论法律对财产权的限制_兼论我国宪法财产权规范体系的缺.pdf

法制与社会发展 双 月刊 2 X 理年第2 期 总第4 4期 论法律对财产权的 限制 兼论我国宪法财产权规范体系的缺陷及其克服 李 累 内容提要 财产权的首要特征是 消极性 它排除态意的限制 同时 财产权非 为绝对权 利 得依正当 理 由限制 为避免不合理的限制 有必要研究限制的理由 方式 功能等问题 适 当界定限制的范围和作 用 从各国法律体系上限制的理由 权力基础及相应行为方式的差异等角度观 察 可以发现法律对财产权 的限制遵循不同模式 分别具有适度限制和过度限制的意义 我国现行法 的限制体系 在相当大的程度上 具有过度限制的主要特征 为此 需要树立公共利益有 限性原则和 国家权力有限性观念 调整限制模式 完善宪法基本权 利体系 确立合理的限制模式及相应的限制体系 关键词 国家权力人权财产权 长期以来 人们承认价值的享有受到不言而喻的限制 但是 自身的界限 这不言而喻的限制也有其 霍姆斯 财产权 是重要的人权 它 首先是一项消极权利 排除态意干预 汕itr a叮 i nt er f e n c e 国家不仅 不应侵犯它 而且 应当提供保护 防止 它被任何主体侵犯 虽然自魏玛宪法以来 财产权被赋予积极含 义 具有社会权的性质 但一般认为国家对社会权意 义上的财产权仅在现有物质条件下负尽 可能促进的 义务 毋须提供司法保护 财产权虽然排除态意 干 预 却并非一项不可 限制的权利 学说普遍认为财产权必须受适当限制 才 可能实现良好的治理 邵x x卫即 e 促进普遍福扯 这种思 想被德国纳粹和日本军国 主义利用 成 为蔑视财产权 的理由 苏联极其严格地限制人 的财产权 是其经济发展停滞的重要原因 而我 国法律之 限制财产权 亦颇多 不当之处 可以说 没有充分理解财产权的消极含 义 是现阶段我 国宪法 和法律在 财产权 问题上 的主要 不足 学 者曾指 出我 国宪法 总纲之中财产权的含义 过狭 第二章不规定财产权 是 严重缺陷 提出 了扩大宪法财产权 的外延及 在宪法第二章规定财产权 的主 张 这个分析和建议无疑 是 正确的 为 了比较彻底地解决相关问题 需要从财产权的消极性出发 观察整个法律体系存在缺陷的原 因和影 响 深人 反思我国宪法有关经济制度的规定 甚 至重新审视以往 的权力观 结合宪法整体架构有 法学博士 中山大学法律学系讲师 邮编 5 10275 法律非为权力主体 法律限制财产权是就具有法律意义的限制而言 英语 l咫川1闹佃 诩o np叫呷r t yr ig ht s 更清晰地表现了这个意思 R娜朋yl a G刘 v M曲O n 肠 2印U 5 3 93 4 3 5 Q 1 58 6 7 L 创 32 2 1卯2 全部立法 包括公法 私法均调整财产关系 B v e 试犯5 3 2 57 19即 财产权是 绝对权 排除干扰 也是相对权 包括合 同 自由 Va nHom e 七明咫 v E如 c e 2Da l la s引又 179 5 一 U S C i tC田r t 宪法财产权 着眼于 国家一人 关系 而不 是 人一人 关系 国家负有尊重 保护和促进义务 根据 水平效力 坛州山用回团碗t 理论 当国家不履行义务时 如拒绝 保护被侵犯的财产权 人一人 关系可转化为 国家一人 关系 从 消极属性看 它和言论自由等 公民权一样应 当直接实 施 从积极属性看 它和劳动权一样需要国家采取一切手段促进但不是即刻实现 C曰面11a0翅此 肠 e 凡沙tt o p网卿勺 阮 人盛 jo m凡d e 林来梵 从宪法规范 到规范宪法 法律出版社2 X jl年版 第 21 8 一21 9 页 凡是具有经济价值 使人自主决定或有助于人 自主决定其生存与发展的 权利 都被界定为财产权 Bv er fGE8 3 2 0 1 1卯l 本文主要涉及财产权与公民自由 c i司11玩浦e s 相联系的消极方面 而不 是作 为社会权的积极方面 在现代社会 国家分配特殊的财富 如电视频道 社会福利 出租车经营许可 这些 财富的 授予 一 接受 关系丰富了 国家一 人 的财产权 关系 因其十分复杂 尚需较大篇幅讨论 兹不赘述 口坦d A R e i 比 伟e Ne w 巧甲川y Y山 五份 血m词 7 3 l叭抖 即 7 33 一79 7 社会权惫义的财产权不是绝对不受司法保 护的 如 基于部分 给付而产生的获得相应养老金的权利 受司法保护 Bv e迁GE5 3 2 57 19别 又如 在涉及平等权的场合 可以借助诉讼主张获得物质帮助的权利 林来梵 论私人财产权的宪法保障 法学 l性书目年第3期 第1 4 一 2 1页 胡锦光 市场经济呼唤对公民财产权的宪法保 障 中国经济时报 l熨 8年6月1 8 日 第4版 傅林 对宪法若干规范的反思 中央政法管理干部学院学报 么 刀年第3 期 第4 4 一 4 7页 等 4 l 法制与社会发展 针对 性地修改宪法 为此 本文系统地研究财产 权法律限制的依据 种类和界 限 并提出修宪的建议 法律对 财产权 的限制可划分为三种形式 l 法律划定财产 权的边 界 人或人 的联合在此边 界内自 主活 动 受法律保护 2 国家消灭 强制转移和 削弱 财产 权的行为 3 国家拒绝保护的不作为 包括 紧急状态下国家保护义务的克减 就财产权 的人权意义言之 必须检讨这三 种限制 才可能全面 认识财产权主体与国家之间的关系 各种形式的限制 其依据都是建立 秩序 维持和平安宁 提供公共服务或实现 社会公平等理由中的 一种或数种 这些理由吸收许多具体原 因 如取得税 收 实行财富再分配 建立社 会保障机制 调控经 济 实现社会控制 如酗酒 吸烟等社会病疾 难以禁止 却可通 过适当管制和征税 在 一定程度上予 以控制 挽救危难 如在 国内外战争 自然灾害 经济危难等特殊时期的限制 等等 学者们常概括 为公共利益 值得一提的 是 此所谓公共利益 包括不特定个人的利益 换言之 对私主体 pr i v a t e e nt i t i e s 相互竞争的权利 Comp et in g r ig ht s 作公平衡量而设定秩序 亦属公共利益 就实务观 之 限制依据表现为各部门法的规范 体系 它们的本质是人与人的关系 但直接表现 为人 的权利与国家权力的关系 其目的在于达成社会和谐与公平 1 宪法上存在三种 限制 其中 第一种是抽象宪 法精神的 限制 这种宪法精神往往只能从宪法条 文推断 例如 制宪者回避保护财产权的某些要求 形成限制的意思 这种立宪过程 的不作为 并非立 宪者的过失 而是故意不规定 被认为具有不保护 和 限制的意思 对于立法和宪法解释影响很大 我国 现行宪法在总纲部分仅仅不周延地涉及财产权 人的财产 被列举为若干 生活资料 在第二章规定公 民基本权利 时 甚至不列举财产权 制宪者的 这些 不作为 即构成 限制财产权 的意思 19 47 年日本 宪法亦然 其第1 3条规定 全 体国民以个体身份受到尊重 其生命 自由及 追求幸福的权利 在不妨 碍公共福社的范 围内 决定 立法和政府各种事务 该规定源于美国宪法第 5修正案 第1 4修正案 但 删去 了 生命 自由 财产 三大人权中的第三项 财产 而代之以 追求幸福 此乃鉴于美国新政 期间发生宪法危机的教训 预见到 为克服战后 困难局面 难免发生 限制财产权 的情形 因而以 追求幸 福 权取代财产权 这部宪法颁布后 日本国会制定 了一些法律 限制经济活动的自由和财产权 0 第二种是弹性宪法 原则的限制 即宪法规定限制原则 立 法者据此原则创制法律进行限制 这种宪 法 原则有两类 第一 概括要求人民在享有 自由和权利的同时尊重 社会利益 和他人合法 利 益 如我国 19 82年宪法第5 1 条 或者 原则规定财产权承担 社会义务 并委托立 法机关以法律具体规定 限制财 产 权的手段 程度 程序等 如明治宪法第 2 7条第 2款 l弘7 年日本宪法第2 9条第2款 191 9 年 人 包括自然人 合伙 公司 社团等 如果立足于实证主义 认为财产权 是法律规定的权利 那么 就很难把界定财产权 内容和界限的法律同财产权受到限制联系起来 一位同事曾经按照康德关于只有实在法才具有强制力 的理 论 认为我所主张 的 法律对财产权的界定可能成为对财产权的限制这一观点违反逻辑 相当于说物权法限制物权 实际上 按照人权原理 实在法 的确可能与作为道德权利的人权不一致 物权法限制物权 在逻辑上是没有问题 的 它和 民法限制取得财产的权利 集 会 游行 示威法限制集会 游行 示威 一样是可能的 财产权可以被描绘成数轴上的一个区间 当外力使该区间收缩 就可以说财产权被削弱 了 徐显明 人权的体系与分类 中国社会科学 2 X刃年第6期 第另页 理论上 制宪者不予规定本来不排除人民保留 但在这种情形 人民保留往往存在障碍 日 Akil a佃 k a w日 比凡户 彻 叻场阳Na k 班田叨 f论曰加1o fD 阴 Act i v i t i e s蒯t h e 凡咖t o入样r ty 阮 R 沈yR h川叮 J r 四山臼川到面 城囚1目11 记 l期 物阵m既 面以jt u t i 0I过 1 钾 un i t y 1凌yoPr幽 p 2 55 一 2 8 8 与我国现行宪法不同的是 日本宪法虽以第1 3条之不作为确立限制财产权的精神 却又沿袭 178 9 年法国人权宜言第1 7条的用语 于第加 条规定财产权不 可侵犯 表明限制财产权须有限度 我国现行宪法第1 2条 第1 3条虽然也有保护 财产权 的字样 却没有这样 盖所有 财产权 的保护条款 公民在行使 自由和权利的时候 不得损害国家的 社会的 集体的和其他公民的合法 自由和权利 虽然每一个日本国臣 民的财产权不受傻犯 但是 为公共福扯而采取必要的 限制 措施 由法律规定 财产权 的内容 应符合公共福扯 以法律规定之 O 0 4 2 论法律对财产权的限制 兼论我国宪法财产权规范体系的缺陷及其克服 德国魏玛宪法第 15 3 条 19 49 年德国基本法第1 4条第 1款 第 2 款 第二 宪法确立排除不合理限 制的原则 相当于允许合理限制 如美国宪法上 的正当法律程序 禁止过重罚金的规定以及 征用必须具 备公益性和补偿性的原则 第三种是严格的宪法规则的 限制 如美国宪法修正案规定 和平时期士兵 驻扎民房必须以房主同意 为条件 宪法上 三种限制的确定性 依次增加 抽象的宪法精神含义最不确定 如频繁适用 将使宪法过度 道德化 政策化 以制宪者的不作为所表达的宪法精神的 限制 如缺乏制约 将导致国家权力无度扩张 和宪法 的严重 不确定性 潜藏着败坏法治的危险 实践 中一般运 用弹性的宪法原则和严格的宪法规则 2 行政法基于行政的执行性质 对于需要借助管理 给付等手段实现的公共利益 作了广 泛规定 对财产权的影响既广且深 鉴于行政法亦以公共利益为限制财产权的依据 故可依据公益种类 划分为 消极公益 限制 如规定施工之噪音标准 与积极公益 限制 如强制雇主为劳动者缴纳保险金 传统高 权行政与现代给付行政可分别纳人这两种限制 但是这 两种模式的行政并非与这两种限制严格对应 再 者 消极公益与积极公益并非径渭分明 新政以来 美国行政法上 广泛存在政府干 预经济的措施 兴利 与除弊并存 有的以消除经济危难为主 也有的以促进经济繁荣为主 如果把行政法的两种限制与人的权利联系起来理解 那么政府为保障公民享有权利与 自由而 限制财 产权 属消极公益 的限制 政府为促进公民享有权利和自由而 限制财产权 属 于积极公益 的限制 因此 消极公益更多地是古典的 个人本位 的 而积极公益更多地是现代的 集体本位的 如果把财产权作为以 个体身份为基础的权利予以尊重 就必须防止积极公益 过度扩张 从苏联及我国行政法发展 的历史看 积 极公益导致种种事业由国家垄断或控制 政府直接操纵经济生 活 严厉禁止不利于积极公益 的行为 造成 过度的消极公益限制 原本以实现人的解放为目标 把人从物 化状态下解救出来的社会本位机制 不幸演 变成人沦 为管理对象 丧失 主体地位的官僚至上机制 而从其他国家行政法的发展来看 在委任立法和自 由裁量 的作用下 一旦宪法制约松弛 行政法 上的制度也 往往具有过度追求公益 的性格 3 民法基本原则和 民法关于财产 权 的制度 均有限制财产权的内容 民法 的两大基本原则 即诚 实信用 公序良俗都具有限制财产权的意 思 首先 公序良俗可以划分成两个部分 一是公序 常表述 为 公 共秩序 包括政治的公序 经济的公序 具有公法性质 许多内容受宪法 行政法的调 整 特 别是受到经济行政法的广 泛调 整 二是良俗 即 善良风俗 是在非交易道德的 范 围内 一 国生存 发展所必需 的道德 可以是法官观察生 活的结论 也可以是社会中的常识 随着典型案件的裁判以及相 关立法 的创制 这些道德命令日益具备清晰 的边 界 其中许多具备了法律的表现形式 其次 诚实信用 原则所包含的禁止权利滥用 的命令 也 限制着财产权 民法上 的限制还包括 在物权法上存在物权法定 原则 意味着物权 的设定可以造成限制 在债法上存在意思自治的 限制 如限制格式合同 与儿童订立 劳动合同无效 上述民法 的 限制 虽然旨在界定平等主体享有财产权的界限 但是 不能否定民法的限 制与国家干 预存在难以分割 的联系 如果 国家干预导致民法财产权规范体系残缺不全 内容支离破碎 或者貌似完备 实际上存在重大缺陷 那么一个国家即使存在卷峡浩繁的民事法律 甚至制定了条文数 千的民法典 仍然 不能很好地保护 财产权 相反 还会不适当地限制财产权 4 刑法上 亦存在重 要 的 限制形式 一 是剥夺罪犯 的财产 我 国刑法规定罚金的条文 约有15 0条 规定没收财产的条文约有7 0条 第 麟条规定了特种没 收 二是通过禁止 限制某些行为而 限制财产 权 首先 特定罪名意味着禁止某行为 例如 关于走私文物罪 的规定即包含禁止 限制私有文物交易 及其辅助行为的意思 刑法上这种限制 与行政法 上禁止 限制交易一样 都是以管制为基础 其逻辑 结构为 行为模式 一 禁止走私 文物 法律后果 一 走 私行为构成犯罪 国家给予处 罚 其次 紧急 O 所有权的内容及限度 由法律规定 0所有权的 内容及限度 由法律规定 所有权 负有义务 其行使应同时有助于公共福扯 0 修正案第5条 第1 4条分别规定 任何人 不经正当法律程序 不得被剥夺生命 自由或财产 任何一州 不经正 当法律 程序 不得剥夺任何人的生命 自由或财产 修正案第3条规定 在和平时期 未经房主同惫 士 兵不得在民房驻扎 除依 法律规定的方式 战时也不允许如此 修正案第8条规定 不得处 以过重的罚金 43 法制与社会发 展 避险等排除犯罪 的事由也是对财产权 的 限制 5 其他部门法 在此要特别提到程序法 程序法上 的 限制是必 要 的 例如在强制执行方面 各国 对于公法人 的财产 不 适用一般的执行规则 使申请人 的财产权受保护的程度削弱 这是为保证公法 人 正常工作而采取 的措施 法律对财产权 的限制 是 一个体系 其中 宪法 的 限制居于整个体系 的顶端 起统率作用 除了 从法 源的位阶观察这 一体系 还可以从其他角度理解整个体系 按 限制目的 包括 经济的 限制和非 经济 的 限制 如禁止反道德的财产用途 按追求公益的种类 包括消极公益的限制和积极公益 的 限制 按 受益主体 包括为一 切人 的限制 为特定 地域的人的限制 为特定 人群 的 限制 为不特定个人的限制 按对财产权发生作用的方式 包括直接限制和间接限制 按 国家是否 处于正常状态 包括平 时限制和紧 急限制 按 财产权 的具体要素 包括对客体范围的 限制 对使用方式的限制 对收益的限制以及对处分 的限制 按 国家的行为方式 包括作为 的限制和 不作为的限制 抽象限制和具体限制 等等 各国学说无不 十分关注抽象限制和具体限制的分类 前者是一般地 抽象地限制财产权 的内容和行 使方式 在这种情况 下 国家是立 法者和执法者 后者是以具体行为进行限制 在这种情况 下 国家具 有双 重身份 不仅制定和维持规则 还是具体的限制者和剥夺者 宪法把抽象限制的权力委托给立 法机 关 甚至行政机关 由这些机关制定具体规则 而具体限制则不然 宪法 往往直接规定要件 如各国 宪法普遍规定 征用 的公益 目的要件 公 正补偿要件 有的国家严格规定税种 上述 两种限制并非没有 联 系 相 反 前者一 旦超越必要 限度也可能转化为后者 后者通常也 由法律做出一般规定 这 两种 限制都 包含本文所检讨的三种限制中的第三 种 一 国家不作为 造成的限制 前者如国家在宪法 和 法律 中 部分 地 放弃进行保护性规定 后者如紧急情况下 国家拒绝响应保护权利的具体请求 兹检讨如下 一 抽象限制 立法 的限制 首先是对财产权内容的限制 至少包 含三个方面 l 界定财产权 的内容和边 界 公 法和私法共同承担着这项使命 这 是一种不 同于征用 没收等剥夺行为的 限制 需要说明的是 这 里主 要是从国家与人的关系上来理解这 一 限制 不能认为这 种限制就等同于民法 的限制 与此相关 虽然许 多具体限制借助于行政行为 却不可以说具体限制都是行政法 的限制 这种抽象限制在一定情形与具体 限制密切联系 若新法与旧法有差异 财产权 的边界发 生变动 原来享有的权利因外力而收缩 即财产 权被削弱 被部分消灭 参见注7 时 是否发生了财产权的剥夺 2 0世纪 的发展表明 这种抽象限制 可能转化为具体限制 在德国法上 立 法者可以设定新的权利 也可以为了重大公共利益 排除在 未来 依据过去 的法律享有权利 在美国法上 民主立 法 的扩 张冲动和剥夺倾向受到 严重警惕 上 述立法受到 征 用制度的约束 这两 国法律均排除过度的抽象限制 承认该情形具备剥夺 的因素 一旦过于严酷 就 可能被视为征用行为 导致国家为其行为 付费 2 财产权主体和客体的 限制 如果 国家主要以规 则制定者 维持者的身份出现 国家所有权的规模 影 响就是 有限度的 相反 如果 国家不满足于做立 法者 和执法者 还非常积极地追求控制生产 扩 大福利 就可能成为大多数经济资源或生产资料的拥有 者 例如 按 照 苏联宪法 和苏联 民事立法 原则 国家所有权在客体范围方面不受任何限制 全 国绝大部分生产基 金都属于 国家所 有 集体农庄 其他合作组 织及其联营组织 的财产限于完成各 自章程 规定的任务所 必需 的生产资料和其他财产 个人所有权 只能以劳动为基础 3 财产权法律保护方式的 限制 财产权 的内容 边界 地位 作用受限制 相应地引起 财产权 法律保护方式受限制 如我国 民 法通则 规定国家所有权 神圣不 可侵犯 集体所有权和个人 所有权 受法律保护 为了保护国有资 因美苏意见分歧 联合国人权两公约未规定财产权 国际法没有普遍地成为财产权领域内最重要的法律渊源 在部分区域性国 际人权文件 或相关任择议定书 以及双边协定之中包含关于财产权的规定 国际人权文件非常重视国家不作为的情况 视为损害人权的行为 但是 国际人权文件 特别是联合国人权宪章没有把财产权 作为一项基本人权加以规定 只有一些区域性国际人权文件作了规定 论法律对财产权 的 限制 兼论我国宪法财产权规 范体 系的缺 陷及其克服 产 可以禁止其转移 而苏联民法 甚至 明确规定公共财产 的无限返还请求权 立法的 限制还包括对权利行使方式的限制 公法 私法均有之 是财产权 内容限制的 延伸 包括 l 禁止权利滥 用 许多 国家 如日本 德国 法 国 中国 将禁止权利 滥用 的意思表达 于宪法 有些 国家 即使此类文字不见 于宪法 法院亦视为基本法理 可以据此驳回当事人要求推翻 限制的请求或者 要求政府赔偿的请求 大陆法系各国民法亦广泛 承认 对于法官适用该原则裁判案件 许多学者认为 是填补法律漏洞所必需的 2 意思自治的 限制 例如 财产权主体和客体被限制导致交易 自由受限 制 历史 上 苏联宪法 苏联民法大面积规定国家所有权的专属客体 导致合同 自由几乎荡然无存 再 如 国家为满足特别的社会目标 限制当事人的自由意志 如我国台湾 耕地三七五减租条例 限制土 地出租人于租约届满时收回耕地 二 具体限制 l 许可 许可是赋予资格 何以成为一种限制 其原因首先是 在许可行为的背后存在禁止性命 令 并且许可授予之后还将伴随着监管 限制和禁止的 达摩克利丝之剑始终悬于被特许者头上 其次 许可对于获得者是授益性行为 对于 未获得者则是侵益性行为 第三 通常 禁止某行为是基于行为应 受谴责 许可所蕴含的禁止却并非基于行为本身应受谴责的性质 否则 政府就不 可能反复地 甚至大 量地发放许可证 许可制与政府经济政策 人的信誉等多种 因素相关 其中 政府经济政策引起的许可 措施 是极其重 要 的限制 总 之 许可制调 整范围越广 财产权受到的限制就越多 2 征用 征用是国家 为了公共目的 经过补偿 取得私人财产 具有公益性 强制性和补偿 性 广泛适用于修建铁路 公路 水坝以及军政设施等情形 古典征用 的标的是特定不动产或动产 1 9 世纪末首先在德国扩大到财产利益或财 产权 19 22 年 霍姆斯法官在一个案件中发表意见 代表美国 联邦最高法院承认权利为征 用标的 特别值得 一提的是 霍姆斯法官在该案 中阐述 了管制立 法 可以构 成征 用 的法理 走得太远 消灭 削弱 原来存在 的法定权利并且过于严酷 的管制立 法被纳人征 用 政府必须为此类抽象限制行为 付费 从而使财产权所受的 限制被减轻 反 观我国宪法和法律 征 用 标的为社会主义劳动群众集体所有的土地 不仅如同发达 国家百年前一样否认权利为征用标的 甚至 没 有采纳古典征用理论对标的范围 的界定 致使征用制度的调整范围极其狭窄 3 国有化 和征用一样 亦为国家强制取得财产 与征 用比较 两者的标的不同 程序也 不同 国有化往往经过代议机关表决同意而直接针对特定企业或产业进行 而征 用一般针对个别的不动产或动 产 目前 在立法环节 征用 一般不涉及特定主体 往往待到执行环节 才由行政 当局自由裁量 选 择征用特定主体的特定财产 关于国有化是否具有补偿性 学者持不同见解 一般认为 无补偿的 国 有化具有刑罚性质 应当禁止 也有学者认为 国有化主要包括没 收和赎买 承认无补偿与补偿并行 之二元论 3 行政征收 包括税收和非税收形式 前者为无对价给付 后者为对待给付 前者力求由社会成 员平等负担 后者则须特殊 主体承担 两者迥然不同 应当严格区别 i 税收具有公益性和 强制性 但没有补偿性 是政府的主要财源 政府可通过出售国有资产 发行货币 举债 直接拥有生产企业等 苏联 民法典 第15 3 条确认国家财产 集体农庄 其他合作组织和社会团体 财产的无限返还请 求权 有利于有偿善意占有的 受让人的返还请求的限制 不适用于非法让与国家财产 合作社集体农庄财产或社会团体财产的倩况 施州 B i 姐 11仪招 b目八 i西田 v 氏B 即 曰山面 l价5 Q 12 32 1兜7 这种适用具有造法性质 在我国制度背景下 是否妥当 尚可讨论 参见本文 有限限制模式的要素 部分关于法定性的论述 该法第1 9条规定 耕地租约期满时 如果出租人不能自任耕作者 或者出租人所有收益足以维持一家生活者 或者出租人收回 耕地致承租人失其家庭生活依据者 出租人不得收回耕地 根据决定机关的不 同 学说上存在立法征用 与行 政征用的划 分 参见陈新民 宪法基 本权利指基本理论 上 三民书局 198 6年版 第32 1页 陈新民 宪法基本权利指基本理论 上 三民书局19肠 年版 第 3加页 R 毗呵1 a Q阳1v M习1口1伪 2印U 5 39 3 4 3 5 Q 巧8 6 7 L 别 3刀 19刀 陈新民 宪法学导论 三民书局 l望 炎i年版 第 13 0页 英国议会曾经有权具体决定征用土地的坐落和四至范围 现已不复享有 参见赵世义 财产征用及其先法约束 法商研究 1创为年第4期 第5 2 一 5 7 页 江平 王家福主编 民商法学大辞书 南京大学出版社 1卯8年版 第 引 2页 45 0 0 0 O 0 母 法制与社会发展 手段取得财源 但税 收是最 重要 的财源 学说上依据获得财源的不同方式 将国家划分为 所 有权者 国 家 企业者国家 租税 国家 和 债务国家 所有权者 国家 就是古代拥有土地和特权的 国家 企业者国家 就是 生产事业基本上由国家独占的 国家 苏联可以算这类国家 租税 国家 是以税收为 国家收人 的合法与正常形态 的 国家 它原则上不 经营企 业 也不以人 民负担劳役 给付实物等为国家收 人来源 在法治条件下 税 收一般 占公共收人9 0 债务国家 则大规模举债 最终加重 人民负担 当代公法原则上排斥租税之外的财政收人 i i 其他行政征收 其中最重 要 的 是 国家机关征收的各 种规费和社会保险费 前者如办理各种证件 执照 的费用 后者如养老金 医疗保险金等 后者是 通过 限制财产权 促进个人享有尊严生活权的重要手段 4 行政处罚 如罚款 没 收 命令停止营业等 以行为人行为违法为基 础 学说及实务上都援用 了刑法理论 法无明文规定不得以类推方式适 用 并且建立严格的程序制度 在有些 国家 行政处罚甚 至需要 由司法机关以裁判方式作出 5 财产刑 财产刑的 基本分类是罚金 和 没 收 罚金 和 没 收共同的优点主要 是有利于惩治经济犯 罪 共同的缺点主要是具有不 平等性 可能 导致株连以及执行可能 发生 困难 在我国 没收是指剥夺犯 罪分子 个人所有财产 的一部或全部 但法治国家一般对特定物实行没收 相当于我国 的特种没 收 如没 收犯罪所得 加浦鱿丽o n 和没收犯 罪所使用的 财产 扬成i姗 其目的分别是使罪 犯恢复至犯 罪前的 状态和 惩罚罪犯将财产用于犯 罪 6 消灭财产 一般而 言 以公权 力消灭 财产不是 一 个 独立 的行 为 如没 收 违 法 出版物后 予以销 毁 仅仅是事实行为 但是 在特定情形 消灭财产对其他行为 的附属性 可能减弱 如为防治病虫害而 砍伐树木 本身即是行为的内容 可成为一个独立 的行为 无需依附于其他行为 消灭财产是一种极 端的限制措施 只有 在别无选择的情形下 方可适 用 在此 对文献中频繁出现 的管制 祀酗 atoin 概 念 须简要说明 在许多场合 管制被用于指任何 来 自于国家的限制 在英美法 上 它的意义比较清楚 是指依据主权者固有而又受宪法 限制的警察权 立法机关和行政机关对个人 自由和财产权施加限制 以保护公共安全 公共卫生 公共道德以及促进公 共便利和普遍福社 可以认为我国法律存在管制 如行政即时强制 商品最高限价等 管制不同于处 罚 管制可以是事前的禁止 而处罚则是事后 的惩戒 管制不以违法行为发生 为聚件 可以停止原本合 法 的活动 消灭合法财产 而处罚 则必须以违法行为发 生为要件 管制的种类繁多 大致有 l 径行 消灭财产 或因政府行为而 导致财产为 自然力量所消灭 例如 当动植物感染有害于其他动植物或人类 的危险疾病时 可以将其砍伐 宰杀 焚毁 埋藏 发 生火灾时 可以拆除一些建筑物 形成隔离地 带 当洪水即将摧毁重要目标时 可将洪水引 向相对次 要 的 目标 与征 用不同 传统上对警察权管 制没有严格的补偿要求 牺牲者未必有法定权利获得补偿 但是 基 于法 的正义性以及尊严生 活 的理 念 往往给予牺牲者以补偿或补助 2 财产使用方式的限制 如限制土地用途和使用 强度成为各国政 府的重要工作 在各国分别叫做城市规划 分区规划 都市计划等等 规划方案经过批 准发布后 具有 法律约束力 3 限制 禁止 生产及交易 我国宪法和法律对生产 交易规定了许多禁止和 限制 如禁 止买卖土地 限制土地权利的转让 限制文物交易等等 刑罚 经常与这种管制相关联 4 其他 管制 葛克 昌 国家学与国家法 社会国 租税国与法治国理念 月旦出版社1卯7年版 第 14 4页 美 康芒斯 著 于树生译 制度经济学 下 商务印书馆 1 2年版 第Mg页 胡锦光 行政处罚研究 法律出版社1卯8年版 第4页 意 贝卡里亚著 黄风译 论犯罪与刑罚 中国大百科全书出版社1期年版 第 5 2页 h月叮1 门翻 O扣玩犯画田 A p皿 t i已位五d et o 伍五阶如飞 C石m el长洲 司s W Gr e曰口Sw ae t 社会公共秩 序 公共道德受到宪法和法律的保护 国家对个体经济 私营经济实行引导 监督和管理 一 两种限制模式的划分 限制模式 就是限制的根本原则及 限制功能和作用的定位 各国法律限制财产权 的具体原因和方式 颇多相同之处 但各自的模式却可能差异甚大 同一模式的限制体系 具体内容和限制程度也可能存在 一些差别 按照 限制所体现的公益内容及与之相 对应的限制权力的特征 可以把限制模式划分为无限限 制模式和有限限制模式两种基本类型 分别以无限的公益和有 限 的公益 无限的 限制权力和有 限的 限制 权力为特征 比较这两种典型状态 有助于理解较为复杂的中间状态 无限限制的极 限等于消灭财产 只要个人的主体地位还存在于法律 家庭制度没有被消灭 就不可 能 达到此一极限 柏拉图主张禁止统治者阶层拥有私人财产 只允许人住营房 在公共食堂就餐 消 灭 家庭 就是无限限制的极端形态 在本文 无限限制指追求过度的公益 权力未受必要约束 相 反 有 限限制是指追求适度的公益 权力受到必要约束 膨胀肥大的公共利益会导致权力无限性 是 因为公益 的范围越广 国家的职能越多 权力就越 强 大 一旦公益扩张到一定程度 权力受到的控制过于稀薄 过于脆弱 权力就有了无限性 相反 如果 国家的职 能是有限的 权力就会受限制 总体上讲 计划经济体制轻视或抹煞人的主体地位 蔑视 群众 的判断能力和创造能力 奉行政府高明论 国家万能论 采取无限 限制模式 市场经济体制则要求确立 人的主体地位 真正把群众作为历史的创造者 限制政府的活动范围 因而采用有限 限制模式 有限限制模式下 的政府在宪法和法律的范围内活动 而 在无限 限制模式下 对权力的约束被过度稀 释 在采用有限限制模式的国家 即使出现紧急情况 也会遵循国家权力受法律 限制的原则 紧急状 态停止法律 的古老法谚已经动摇 英国规定 紧急命令以议会立法 为条件 情况紧急而先行发布时 事后须议会追认 美国宪法则要求无论平时 战时 司法机关都行使司法审查权 其司法判例既广泛 地 维持了紧急措施的合宪性 又裁决一些紧急命令超越必 要 限度 而德国基本法亦吸取纳粹统治的惨痛 教训 规定联邦宪法法院无论平时状态 紧急状态均为宪法的维护者 紧急措施须事先公开宣 告并遵守 法律原则 相反 在奉行无限限制模式的国家 有时难以 区分平时的 限制和紧急 的限制 例如苏联在 非 战争状态下 也和在战争期间一样 实行统制经济 普遍采取行政命令的办法直接拥有绝大多数经济资 源 进 人生产 分配 流通各环节 二 两 种 限制模式的表现 在财产权内容方面 有限限制模式要求一切 界定财产权的法律 包括公法和私法 都必须同时考虑 到财产权和公共利益的重 要性 实现公平衡量 a 俪 r 叫画lib r i u l n 财产权只承担适 当的社会责任 任 何违背适 当负担原理的立 法都缺乏正当性 当一 国存在合宪性审查机制时 这样的立 法将被判断为违 反 宪法 适当负担原理必然包含尊重人性的原则 例如 德国民法典 第56 4 b条在限制出租人单方面 终止房屋租赁合同的权利时 又规定 自用或者提供给近 亲属使用是单方面终止租赁的正当理由 而在无 限限制模式下 财产权社会义务膨胀 公平衡量 不复存在 如苏联民法在界定财产权时 仅以计划经济 体制下最一般的方式规定个人行为的范围 个人所有物本身的合法有用属性严重收缩 在财产权主体和客体方面 有限限制模式否定全能国家理念 国家所有权的客体范围受限制 社会 经济活动基本单位不 是公法人或享有特权的主体 而是 一般意义上 的人 特别是平等主体意义 上 的人 O 田 中华人民共和国宪法 第巧条 第5 3条 修正案第1 6条 如u 5 二 C目仪江 城 7 3 5 Q 20 0 1仍2 承认为防止敌军获得战略物资可炸毁平民财产 Y例明列助相肠 改 创 1切比 即 户扣y v 姆巴 3 4 3 U 5 57 9 19 52 否定 总统的 固 有权力 He C灿 闻甲叨y v 肠初 而c e 九坛血 t n如r 32 1U 5 32 1 1洲4 裁定非故惫违反价格管制且 自动补救者不应被停止营业 By改佑E 58 137 1呢l 47 法制与社会发展 相反 无限 限制模式追求膨胀的公益 以苏联为例 国家所有权的客体范围不受限制 国家 占有绝大多 数生产资料 对绝大多数生 活资料实行统配 不仅个人所有权 连集体所有权 也受严重限制 在 主体活动的自由度方面 按 照市场原则 人享有 权利 承 担义务 的范围本来十分宽广 可是 在 无 限限制模式下 兴 办事业 发生 交易 动辄需 要事先取得许可 无孔不人 的许可制度是制约市场发育 的重要 因素和滋生腐败的温床 最 近发生 的郑州市 区两级 馒头办 争夺馒头生 产许可权 面粉指定 权 的闹剧 表明我 国许可制度的确发展到 了荒诞的地步 对行使权利的方式 有限 限制模式要求基于公平衡量划定禁止权利滥用 和限制当事人意思自治的范 围 而无限限制模式 基于公益扩张和 国家高明论 在很大程度上 限制财产权的自由行使 极力排除当事 人 意思 自治 造成管制扩张 管制扩张后 政 府机构及其职能同时 扩张 后 者又反 过来拉动管制继续扩 张 形成恶 性循环 在公法的物权 变动方 面 有限 限制模式强 调尽可能少 的变动 避免财产权处于不安全状态 无限 限 制模式片面强调公益 轻视公益与权利之间公平 的衡量 随意发动公法 的物权变动 在国家对财产权提供法律保护方面 有限限制模式首先注重对作为基本人权的财产权的保护 同时 切实保障国家所有权不受侵害 无限限制模式在财产权保护机制方面最大的特征 是对 国家所有权实行 极端保护 而放弃对人的财产权 一般地进行有力保护 我 国198 2年宪法 198 6 年 民法 通则 制定于 市场经济体制获得承认之前 规定国家所有权 神圣不可侵犯 集体所有权 和个人 所有权仅仅 受法 律保护 我国 民法不规定善意取得 情势变迁 都与计划经济时期对国家所有权的超级保护紧密联 系 与苏联稍稍不同的是 我国民法 没有规定公共财产的无限返还请求权 但实际上 国家所有权的 优越性广泛体现于实践 事实上不排除公共财产的无限追索权 三 我 国法律的限制模式 从计划经济向市场经济转变 并非意味着直接从无限 限制模式进 人有限限制模式 计划经济时代 在生产资料 生 活资料两方面都尽 量缩小人 的 财产 的客体范围 可以称为极端的无限 限制 以苏联为 例 宪法和法律明确规定生 产资料 生活资料的拥有 使用都受限制 如法律规定住宅建设排除私 人经 营 并实行 一处住房 和 限制住房面积的原则 禁止以个人所有的财产谋取非劳动收人 我国在计 划经济时期也采用这种模式 它 的脉络是 无限公益 概念和全能国家观念 破碎的宪法规范体系 无处 不在 的行政命令 严 重破损的民事权利体系一刑法上广泛而严 厉 的禁止 限制和处罚 在否 定计划 经济 以后 我 国主要在生产 交易等领域实行严厉 的管制 可以称为削弱 的无限限制 削弱 的无限限制还不 是有限限制 它遵守的公式是 扩 张 的公益概 念和扩张的 国家概念 不完备的宪法规范体系 过度的行 政干预 具有重大缺陷的民事权利体系 过度的刑法禁止 限制和处罚 有限 限制则不同 它反 映适度 的公益 权力受到宪法和 法律的充分约束 现阶段最 重要 的限制 或许就是在拥有生 产资料方 面 在 生产及交易活动方面 的严格限制 虽 然 1男旧年修宪以后 非公有制成分和混合所有制原则上得到承认 但是 国家所有权仍然控制着绝大多数 经济部门 国有 集体所有 个人所有三者的法律保护状况 没有发 生根本变化 这 些限制不仅深刻地影 响人获得与使用生 活资料的机会和方式 还 引发其他深层次问题 在那些排斥 打击竞争的领域 没有 人对资产的安全与增长以及产品的竞争力真正 负责 当前不少国家专营或国有企业 占绝对优势的行业 遭遇 了成本畸高 分配 混乱 竞争力逐步丧失 靠特许权维持生存的尴尬局 面 还有许多现象可以说明我国没有摆脱无限限制模式 如 l 宪法对征 用概念的界定比较狭窄 仅 仅规定集体所有的土地为征用标的 不规定补偿原则 造成宪法征用概念要件缺失和约束软化 从适用 范围看 又存在适用过度与适 用不足并存的现象 一是制定宪法时按照 国家包办的方法 安置被征地的 O 即 徐国栋 民法基本原则解释 一 成文法局限性之克服 中国政法大学 出版社 1卯2 年版 第35 7页 苏联 民法典 第 15 3 条确认国家财产 集体农庄 其他合作组织和社会团体财产的无限返还请求权 有利于有偿善惫占有的 受让人的返还请求的限制 不适用于非法让与国家财产 合作社集体农庄财产或社会团体财产的情况 苏 B T 斯米尔诺夫等著 中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译 苏联民法 上 中国人民大学出版社l兜7 年版 第 2四 一3 1 6页 论法律对财产权的限制 兼论我国宪法财产权规范体系的缺陷及其克服 农民 致使城市化以集体土地被征用 为 国有土地 为前提 法律应当修改为 采取组织土地基金会 农民 集体转制为公司等办法 既满足城市化过程中巨大 的用地需求 又切实保 障土地所有人的 权利 二是 城市房屋拆迁本质为征用 须适用征 用原理 才可能确立合理的程序和 补偿原则 2 我 国行政征 收 的 非税 收部分相当混乱 研究发现 在 1卯6 年的公共收人中税收 收 入占4 5 8 非税收入占5 4 2 在 非税收人中 制度外非税收人约为非税总收人的5 5 7 行政事业性收费的增 长 比 GD P和税收 的增长 快得多 行政事业性收费演化为收费 集资 借款 只借不还 捐资 准税 收性质 抵押金 只押不退 基金等多种形式并存的征集体系 交叉重复征 收 的情况相当严重 党中央 国务 院频繁 发文取缔 不合理的收费项 目 效果非常有限 可谓屡败屡战 3 虽 然我国法律规定了行政处罚法 定原则 却存在着对处 罚权扩大解释的现象 有迹象表明 我国法律已经具备走向有 限限制模式 的因素 现行法 没有采取极端的无限 限制 但仍 然没有真正确立有限限制模式 三次宪法修正 承认了土地使用权转让 市场经济 企业自主权 多种分 配形式以及非公有制经济等等 198 9年行政诉讼法排除行政机关任意限制财产权 19 97 年制定的新刑 法规定罪行法定原则 罪刑相当原则 然而 历史的惯性阻碍 了变革 在转型时期 旧的 限制模式没 有完全废弃 新的模式没有牢固确立 宪法和 法律体系 的内在一致性还 不 充 足 198 2 年宪法 的不作为 无孔不人的政府管制等等老问题依旧存在 必须在限制模式上来一番改造 借助法律改革实现有限 限 制 法律改革是否成功 取决于能否改变对财产权主体 客体 内容 保护方式的规定 取决于能否实 现国有经济有序地退 出竞争性经济部门 仅仅在关系 基本公益或重大公益 的一些经济部门 依据特定 部 门的特点 分别处于垄断 主导 参与的地位 取决于能否 正确理解宪法规定国有经济是 国 民经济中 的 主导力量 能否赋予市场主体平等法律地位 建立起促进 生产和交易的制度 我国当前尚未确立有限限制模式的法律根 源是 国家权力具有无限性 宪法第6 2条在列举了1 4项 全 国人民代表大会的权力后 还概括规定全 国人民代表大会行使 应 当由最高国家权力机关行使的其他职 权 表明全国人民代表大会的权力具有无限性 然而 国家权力无限性原则正在经历微妙的变化 宪法修正案第1 2条规定 发展社会 主义市场经济 第1 3条规定 建设社会 主义法治国家 国家该管 的事情减少了 权力受制约已经是大势所趋 而指导 国家立法的十五大报告也重新诊释 了公有制为主体 的含 义 不再机械地追求公有部门 的数量优势 我国在二十年改革开放取得巨大成就的基础 上 已经 加人世界贸易组织 这 一事件将对我国 法律改革产生 重大影 响 国家权力的作用 范 围和 方式将发生 变 化 可以确信 尽管宪法第6 2条词句未变 国家权力限制财产权的模式必然走 向有限限制 四 法治排斥无限限制而选择有限限制 有限 限制具备目的 形式 程序 功能和手段五个维度的正 当 性 无限 限制模式虽亦具备某些要素 特别是 目的上一般具备公益性 但不完备 不充足 而造成国家 权力不受适当控制 一 目的 的正当性 公益性 O 陈延 城市化过程中集体土地的概括国有化 法学研 究 2以x 年第3期 第 1璐 一11 7 页 O 卢洪友 非税财政收人研究 经济研究 1卯8年第6期 第5 5 一 6 1页 0 童辅扔 宏观层次与徽观层次的国有企业改革 经济研究 I侧洲 年第6期 第 3 一 1 0页 曲一些政府官员和经济学家认为 应注意国有企业在吸纳剩余劳动力等方面的宏观 战略价值 坚持其社 会主义市场经 济主体地 位 反对让国有企业退出竟争领域 该主张将导致强调财产权的社会性 无疑 作为一个经济 文化和技术不发达 就业压力 大 市场经济基础薄弱 国际竞争力较弱的国家 我国应适当注意财产权的社会性 但是 如果夸大国有企业的这种价值 甚 至把现有模式 特别是法律上具有排斥正常市场活动因素的国家所有权保障模式 凝 固下来 势必干扰 市场经济的发展和法治 社会的形成 回顾历史 促进经济 文化和技术的发展以及穗定社会 增进福利等要求 一旦过度 即成为国家享有绝对权力 的借口 引起灾难性后果 德国纳粹和日本军 国主 义都把为本国人民造福作 为限制财产权的理由 像我国这样经济上面临困 难 挑战和机遇的国家 应 当牢记历史教训 切忌饮鸽止渴 把无奈之下采取的过渡措施扩大成为一般行为模式 助 许崇德主编 舒国傲 韩大元副主编 法学基础理论 宪法学 全国律师资格考试指定用书 法律出版社 1卯8年版 第加7页 0张卓元 十五大 报告对社会主义经济理论的重要贡献 经济研究 1卯7第1 0期 第 7 一 巧页 法制与社会发 展 学说和判决普遍 认为 公共利益既是限制的理 由 又 是 限制的界 限 公共利益是 法学上最令人 困 惑的不确定概念之一 主要有两类基本的界定方 法 第一类是依据英美宪政民主理念 认为公共利益 的基础是个人 的需求 公共利益不是直接来 自 人 民 卿pl e 而是以复数的个 人 in d i v id回 或私 人 P r i va t e in d iv i d耐s 为基 础形成的 经历 了2 0 世 纪群众运动的灾难记忆后 这一知识谱系的 学者 更 注意避免以绕过个体的方式直接诉诸于整体的 人 民 在这一路径下 公共利 益 是借助人的交往 界定的 可称之为公共利益 主观说 其中较有影响的 第一种是民意代表界定公益 麦迪逊分析党争 f a c t io n 后得出结论说公共利益 应按各派别之 间的共同 点来确定 可通过民意代表主张各