上市公司运作的法律框架.doc

上市公司运作的法律框架 一、公司行为与公司章程 (一)公司行为 根据公司法和民商法中的法人资格原则公司具有独立的人格仅其行为由其法定代表人和公司机构代为实现;公司的权利能力是指公司作为特别法上的主体依法享有一定权利并承担一定义务的资格和能力；公司的行为能力是指公司作为独立的主体能以自己的行为取得权利和设定义务的资格和能力从实践来看公司的权利能力和行为能力的范围是一致的其具体由公司登记机关核准的公司经营范围确定；这就是说公司的法定代表人和公司机构仅应在公司登记机关核准的公司经营范围内代表公司从事公司行为公司的权利能力和行为能力具有特殊性不同公司所创设的权利能力和行为能力不尽相同根据公司法的规定:公司只有在依法设立取得法人资格后才在规定的范围内和公司登记机关核准的经营范围内具有权利能力和行为能力上认为公司的权利能力和行为能力受到以下三方面的限制: 1、公司为商法上的主体其权利能力与行为能力受到营利性营业性质的限制；因此公司不只有某些仅与人有关的权利能力和行为能力(如亲权、婚姻权、健康权、赠与等) 2、公司的权利能力和行为能力受到法律的限制其中公司法第12条对公司能力做了以下限制:（1）公司只能向有限责任主体投资而不能成为其他主体的无限责任股东（2）公司向其他企业法人投资的除国务院规定的投资公司利控股公司外所累计投资额不得超过本公司净资产的50%在公司法理论中许多学者对后一规定持批评态度 3、公司的权利能力和行为能力又受到核准的经营范围的限制公司法第11条规定公司只能在公司章程规定的经营范围内从事经营活动该经营范围及其变更事项必须依法登记；对于经营范围中属于法规限制的项目必须经过行政许可或批准后方准予注册登记从实践来看此种需要经过行政许可的项日是比较多的如、房地产、商业批发零售、通讯、酒店、汽年等等其中法律禁止公司对外放贷的规定对公司经营的较大公司的行为能力由何人行使?公司行为由何人代为实现?这是各国公司法理论中的重要其中英、美、德、日等因采取董事代表制法国采取法定代表制中国公司法规定:董事长为公司的法定代表人有权代表公司对外从事经营行为和法律行为；但根据公司法和各类公司章程的规定董事会实质上仅为一决策机构实践中并不代表公司对外从事合同行为而实际代表公司从事公司行为的往往是公司经理及其所领导的经营管理机构；正鉴于此民法通则第43条规定:企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任总的来说中国公司法此部分内容的完善还有很长的路中国公司法仍强调公司的法人资格原则确认公司具有不同于股东的独立地位；但是立法中缺少对法人资格原则的限制(如揭穿公司面纱规则)对经营管理人员的控制也较弱在一些情况下易于造成经营管理人员对公司不正当的实际控制 (二)公司章程 公司章程是由公司股东依法制定的明确公司的主体资格、公司能力、公司机构和权限、公司与股东权利义务关系等事项的基本法律文件中国公司法中不存在章程与细则的区别 根据民商法原理制定公司章程的行为是一法律行为它是股东设立公司法律关系的意思表示并且该表示依法可发生法律效力中国法律对于公司章程的制定和修改设有以下控制规则： l、公司章程的制定和修改应当符合民法通则关于法律行为有效成立的基本规则(行为人有行为能力原则、意思表示自愿、行为内容不违反法律上禁止、不违反公益和公共道德原则同时应符合公司法关于股东会议决程序和特别决议比例的要求此外还须符合