（外国哲学专业论文）论波斯纳的效用最大化观.pdf

学科专业： 指导教师： 论波斯纳的效用最大化观 外国哲学 陶林副教授 崔延强教授 研究方向：西方法哲学 研究生：廖明( 2 0 0 1 0 0 7 ) 中文摘要 理查德a 波斯纳，是2 0 世纪7 0 年代以来最为杰出的经济分析法学家之一。 他将经济学的研究方法与法学理论和法律制度的有关实质性知识结合起来，为经济 分析法学的研究奠定了理论基础，不仅对传统法学研究的方法论提出了严峻挑战， 而且为法学基础理论的发展做出卓越的贡献。波斯纳的代表作法律的经济分 析被誉为经济分析法学的经典专著和教科书，它是迄今为止最为全面以及最为深 刻的经济分析法学著作，波斯纳也被誉为经济分析法学的集大成者。 为了研究波斯纳的法学思想，本文拟从效用最大化的进路出发，以此探寻出更 多有益的启发。本文第一部分首先从法律的经济学进路这一角度，阐述了经济分析 法学的背景及其基本原理，为波斯纳的效用最大化观构筑起包含法学、经济学、伦 理学和实用主义哲学等内容的理论框架。第二部分集中探讨了波斯纳的效用最大化 观。效率、效用、最大化等经济学概念不仅可以用来讨论法律领域中非常特殊的问 题，而且为法律的运行提供了一种可以达到的目的。波斯纳对效用最大化的思考一 直没有停止，他试图突破传统功利主义的束缚，为法律确立一个更为广泛的效率体 系，实现资源的最优化配置。本文最后一部分是对法律的效用观与我国法治改革相 结合的一点思考，希望能够为推进适合我国国情的效用化进路抛砖9 1 玉，找到法治 建设的有效进路之一。 关键词：波斯纳效用最大化经济分析法学实用t 义 a s t u d y o np o s n e r s u t i l i t ym a x i m i z a t i o n m a j o r ：f o r e i g np h i l o s o p h y n t o r s ：舡8 0 c j a t 。p o t a o l j “ p r o f c u iy a n q i a n g s p e c i a l t y ：w e s t e r nl e g a lp h i l o s o p h y a u t h o r ：l i a om i n g ( 2 0 0 1 0 0 7 ) a b s t r a c t r i c h a r da 。p o s n e ri st h em o s te x c e l l e n ta n di n f l u e n t i a ll e g a lt h i n k e ro f j u r i s p r u d e n c e o fe c o n o m i c a n a l y s i s f r o mt h es e v e n t i e so ft h et w e n t i e t h c e n t u r y h ei n t e g r a t e s e c o n o m i c sw a y si n t os u b s t a n t i a le p i s t e m eo fl e g a lt h e o r ya n ds y s t e m ，f o re s t a b l i s h i n gt h e f o u n d a t i o no ne c o n o m i c a n a l y s i so fl a w , w h i c hn o to n l yb r i n g sa b o u tg r e a tc h a l l e n g e s a g a i n s t l a w st r a d i t i o n a l m e t h o d o l o g yb u t a l s oc o n t r i b u t e st ot h eb a s i cj u r i s p r u d e n c e t h e o r ye n o r m o u s l y p o s n e r sm a g n u mo p u s - - e c o n o m i ca n a t y s i so f l a w ( 1 9 7 3 ) 一w h i c h h e l p sp i o n e e r t h et h r i v i n gf i e l do fl a wa n de c o n o m i c s ，h a sb e e n r e g a r d e d a st h ef u l l e s ta n d d e e p e s tc l a s s i cb o o k f o rs t u d y i n gp o s n e r sl e g a lt h e o r y , t h ep a p e ra t t e m p t st og o t h r o u g hh i su t i l i t ym a x i m i z a t i o na sw e l la sf i n do u tm o r ea v a i l a b l ee n l i g h t e n m e n t t h e f i r s tp a r tt a l k sa b o u tt h eb a c k g r o u n da n d p r i n c i p l e so fj u r i s p r u d e n c eo f e c o n o m i c a n a l y s i s f r o me c o n o m i c sw a y , w h i c hc o n s t r u c tt h e s y s t e m o f p o s n e r u t i l i t y m a x i m i z a t i o n i n c l u d i n gj u r i s p r u d e n c e ，e c o n o m i c s ，e t h n i c s ，p r a g m a t i s me t c t h es e c o n dp a r tf o c u s e so n d i s c u s s i n gu t i l i t ym a x i m i z a t i o n e c o n o m i c sw o r d ss u c h a se f f i c i e n c y , u t i l i t y , m a x i m i z a t i o n a n ds oo nc a nb eu t i l i z e dt os o l v es p e c i a lp r o b l e m so fl a wd o m a i na n do f f e rt h ep r a c t i c eo f l a wa na c h i e v a b l ea i m p o s n e rn e v e rb r i n gt h e s t u d y o nu t i l i t ym a x i m i z a t i o nt oa ne n d h e i s t r y i n g t ob r e a kt h et i e so ft r a d i t i o n a lu t i l i t a r i a n i s mi no r d e rt oe s t a b l i s ha n o p e n e f f i c i e n c ys y s t e mo fl a w a tl a s t ，t h ep a p e r 舀v e ss o m ea d v i c e sa b o u th o wt oc o m b i n e u t i l i t ym a x i m i z a t i o nw i t hr e f o r m a t i o no fl a wi nc h i n a ih o p ei tc a na d v a n c et h ep a t ht o u t i l i t yt h a ti sa d a p t a b l et ot h es i t u a t i o no f c h i n a k e y w o r d ：p o s n e r u t i l i t y m a x i m i z a t i o n j u r i s p r u d e n c e o fe c o n o m i c a n a l y s i s p r a g m a t i s m 2 文献综述 经济分析法学作为法学和经济学的交叉学科，一方面是以人类社会的法律现象 作为研究对象，另一方面是以经济理论和方法作为指导思想和研究手段。经济分析 法学在2 0 雌纪八九十年代才得到了，3 泛的重视，作为法学的一个流派，经济分析法 学的发展有其本身的特殊性。法律与经济的联系一直都是紧密相关的，两者的联娴 也并不是什么新奇，早在公元前3 世纪的古希腊城邦时期就有了用经济观念分析法 律的思想，1 8 世纪中后期已可以在贝卡利亚( 论犯罪与刑罚) 、边沁( 道德与立 法原理) 、亚当斯密( 国富论) 等许多著作中找到经济分析方法的运用，1 9 世 纪未、2 0 世纪初以来，随着经济学和法学基础理论的发展，经济分析法学逐渐从边 缘学科走向了一门显学。经济分析法学在2 0 世纪初期形成的第一次浪潮来源于制度 经济学的兴起，特别是康芒斯的资本主义的法律基础和制度经济学对这一 时期的经济分析法学的研究产生了重大影响。3 0 至4 0 年代福利经济学革命使经济分 析法学陷入了低潮，直到1 9 5 8 年芝加哥大学法学院法律经济学期刊( j o u r n a lo f l a wa n de c o n o m i c s ) 的创办，标志着经济分析法学的复兴以及第二次浪潮的到来。 罗纳德h 科斯( r o n a l dn c o a s e ，1 9 1 0 一) 的企业的性质和社会成本问题 两篇文章为经济分析法学做出了基础性的贡献。并且新制度经济学的诞生和发展， 为分析法律制度提供了现代经济学的全新角度。加里s 贝克尔( g a r y s b e c k e r ) 的显著贡献即是其经典著作人力资本、家庭论、人类行为的经济分析中将 效用最大化假设运用到了所有个人选择领域。随着经济分析法学研究的日益深入和 广泛运用，它已成为法学领域中不可或缺的部分，并奠定了其不可动摇的学科地位。 其标志就是理查德a 波斯纳( r i c h a r da p o s n e r ) 的经典著作法律的经济分 析( e c o n o m i ca n a l y s i so fl a w ) 的出版。正是波斯纳的经济分析法学理论，经济 分析法学爿得以以经济分析法学的名义正式成为一个独立的法学流派。 波斯纳的著述甚丰，几乎涉及经济分析法学的每一个领域，除了法律的经济分 析( e c o n o m i c a n a l y s i so f l a w1 9 7 3 ) ，有影响的著作主要有反托拉斯法：一种经 济透视( a n t i t r u s tl a w ：a ne c o n o m i cp e r s p e c t i v e 1 9 7 6 ) 、正义经济学( t h e e c o n o m i c so fj u s t i c e1 9 8 1 ) 、侵权法：案例及经济分析( t o r tl a w ：c a s e s 口n d e c o n o m i c a n a 舾如1 9 8 2 ) 、联邦法院：危机和改革( t h ef e d e r a lc o u r t ：c h a l l e n g e n d am i t c h e l lp o l i n s k y ，a ni n t r o d u c t i o nt ol a wa n d e c o n o m i c s ，a s p e np u b l i s h e r s ，i n c ( 1 9 8 3 ) ，p p 3 8 4 2 3 r p 向硎1 9 8 5 ) 、法理学问题( t h e p r o b l e m s o f j u r i s j r u d e n c e1 9 9 0 ) 、法律和文学 ( l a w 口”dl i t e r a t u r e1 9 9 0 ) 、性与理性( s e xa n dr e a s o nt 9 9 2 ) 、超越法律 ( o v e r c o m i n g l a w1 9 9 5 ) 、法律与道德理论的疑问( t h ep r o b l e m a t i c so f m o r a la n d l e g a lt h e o r y1 9 9 9 ) 、法律理论的前沿( f r o n t i e r so f l e g a lt h e o r y2 0 0 1 ) 、公共知识 分子( p u b h ci n t e l l e c t u a l s ：爿s t u d yo f d e c l i n e ：ac r i t i c a l a r i a f 弦担2 0 0 1 ) 法律，实用 主义，和民主主义( l a w , p r a g m a t i s m ，a n d d e m o c r a c y2 0 0 3 ) 等等。我国目前已翻译 了一些波斯纳的著作，并且对波斯纳的法律思想研究逐渐深入，其中我国学者张文 显( 当代西方法学思潮，辽宁人民出版设，1 9 9 1 ) 、沈宗灵( 现代西方法理学， 北京大学出版社，1 9 9 2 ) 、张乃根( 当代西方法哲学主要流派，复旦大学出版社， 1 9 9 3 ) 、钱弘道( 经济分析法学，法律出版社，2 0 0 3 ) 、苏力( 法理学等，中国 政法大学出版设，2 0 0 2 ) 等对引进经济分析法学贡献颇大，并促进了经济分析法学 在我国的兴起。本文也在这些学者的著述基础上，就波斯纳的效用最大化问题产生 了兴趣，并确立为自己的论文方向，希望借此可以深入分析波斯纳的法学思想，为 将来的进一步研究经济分析法学打好基础。 第一部分法律的经济学进路 月f 2t h o u g h t i ss o c i a l , i so ni t sw a y t oa c t i o n 霍姆麓 一、经济分析法学概述 经济分析法学又可称为法和经济学( l a wa n de c o n o m i c s ) 、法律经济学 ( e c o n o m i c so fl a w 或l e x e c o n i c s ) ”、经济学法学( l e g a le c o n o m i c s ，e c o n o m i c j u r i s p r u d e n c e ) 、法律的经济分析t e c o n o m i ca n a l y s i so fl a w ) 等等。波斯纳提 出：“我想关注的是非市场经济学中的一个特殊领域法律经济学( e c o n o m i c so fl a w ) ， 它常被人们称作l a wa n de c o n o m i c s 。由于大量的行为是受法律所调节的，对法 律经济学的定义也可以同经济学一样宽泛。”。他认为：“法律经济学就是建立在某些 法律领域具体知识基础上的一系列经济研究。”。详细地讲，“法律经济学是用经济学 的方法和理论，而且主要是运用价格理论( 或称微观经济学) ，以及运用福利经济学、 公共选择理论及其有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、 过程、效果、效率及未来发展的学科。”。 耶鲁法学院的布鲁斯阿克曼教授将法律的经济分析方法描述为“2 0 世纪法学 中最重要的发展”。而经济分析法学的思想萌芽可以追溯到公元前3 世纪的古希腊城 邦时期，如柏拉图在设计他的理想国时，提出各司其职、各行其是的正义原则，也 体现了他的经济思想，即国家是彼此需要的人们聚居地的实体，人们根据各自的天 分和能力，分工合作，各行其是。亚罩士多德则表现的更为细致，他认为法与正义 是一致的，首次提出诸如分配正义、纠正正义、政治正义、法律的难义和自然的f 义等概念，并且特别强调分配正义中的几何比例，即平等应当是比例的相等，如 a ：b - b ：c ，而拒绝绝对的平均主义。亚氏称：“法官的工作就是恢复平等。” 这种平 等就是指收益与损失之间的平均值。古罗马的贾斯蒂尼安在民法集成中对法律 j 口j 题的分析已经包含了更多经济分析的成分。到了中世纪时期，经济分析的思想并 没有巾断，经济学家莫利纳用价值、效用、价格等经济学概念讨论有关的公f 政策 的各种问题，包括了如何通过节约法来抑制奢侈，如何管理和控制垄断企业、手工 ”【荚】理卉德a 波斯纳：法律的经济分析，蒋兆康详，中周大i ! _ 科伞书f | 版礼1 9 9 7 年第1 版，第3 贝 “m1 ，第9 0 5 虹 。州 笫9 0 6j i l i 州f ：，第3 虹 二 北京】张，”酲：啊方法哲学史荆，中困政法人学：| 版礼1 9 9 7 年第l 版，第3 4 虹 业行业等与法律规则相关的问题。” 经济分析法学的思想在早期散见于盂德斯鸠、萨维尼、梅冈、贝卡利亚、边沁等 思想家的著作之中。特别是贝 利亚1 7 6 4 年出版的论犯罪与刑罚，根据功利主义 的哲学观提出了罪刑相适应原则，“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力 量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力，这就需要刑罚与犯罪相对称。”。贝 利业提出衡量犯罪的真正尺度是犯罪对社会的危害，这是关于犯罪与惩罚的最早经 济理论。边沁继承了贝卡利亚的法学思想，进一步创立了功利主义法学，其基本观 点就是人类的天性是趋利避害的，功利原则是法律建构的基石。要求立法应当以增 加人类的幸福快乐为目标，追求共同体成员中最大多数人的最大幸福。 经济分析法学作为经济学与法学的交叉学科，与经济学原理的发展更是密不可 分的。亚当斯密是英国古典政治经济学的创始人，他作为经济分析法学的一座里 程碑，已经丌始运用经济分析方法观察和分析法律问题，特别是从经济学的角度来 分析政府管理经济生活目的与效应，主张以增进国民财富、促进自由贸易作为法律 的制定和实施的目标。亚当斯密确立的一些基本原理，如价格理论、供求关系， 推崇市场这一“无形之手”在经济分析法学中占据着重要地位，但其涉及的领域仍 是狭窄的。贝克尔曾说：“虽然斯密作为经济分析的主要首创者，以解释市场行为的 同样方式解释了某些法律和立法问题，然而甚至他也未做深入探讨，而把其他问题 牵强地归于愚蠢和无知。”。 随着经济分析法学的逐渐发展，这一思潮在美国兴起是必然的。1 9 世纪末、2 0 世纪初，理论界开始真雁将经济学原理作为研究法律问题的基础和工具，特别是美 因制度学派的经济学研究促成了经济分析法学的第一次浪潮。经济分析法学渊源于 制度经济学，从凡勃伦传统( 强调制度的演进过程，主张从制度上改变社会的经济 法律结构) 到康芒斯的交易概念( “交易”是经济活动的最基本形态，是经济研究的 基本分析单位，它包括冲突、依存和秩序三种成分) ，再到科斯的交易成本理论和科 斯定理，制度经济学为经济分析法学奠定了雄厚的理论基础。波斯纳是经济分析法 学的集大成者，他认为经济分析法学始于1 9 5 8 年到1 9 7 3 年之间也是来自于制度经 济学的影响，并且1 9 5 8 年是法律经济学杂志创刊的年份；面1 9 7 3 年是波斯纳 的代表作法律的经济分析首次出版的年份。 波斯纳也认可经济分析法学在美国的根子很深，“边沁曾把经济学原理运用于罪 。参见【北京j 钱弘道：绎济5 ) - f 5 - 法学，洼律j l j 版社2 0 0 3 年第1 版，第8 5 页 2 【盥】卡毕砸：论犯摧i | _ | j 罚，黄眦译，中固人百科牟+ 5 j j _ ；版 i1 9 9 3 年第1 版，笫6 5 贝 【北京】钱弘道：绎济分析法学，法律版i i _ | 2 0 0 3 年第1 版，第8 6 贞 犯行为和刑事惩罚方式，霍姆斯、布兰代兹、勒尼德汉德以及罗伯特黑尔为美 国继受经济学原理准备了基础。在2 0 世纪4 0 年代和5 0 年代，反托拉斯法、公一j 法、 公用事业规制法以及联邦税法都接受了经济学的严格审查”。从2 0 世纪6 0 年代以 来，以科斯、贝克尔和盖伊多卡拉布雷西为代表的“新的”经济分析法学得到了 发展，使经济分析法学褥以全面、系统的发展和完善，经济分析方法渗透到了美国 法律体制的巾心制度，包括财产法、合同法、侵权法、刑法、家庭法、民事和刑事 诉讼法、损害赔偿和其他救济、海商法、恢复原状法、立法以及着重依据先例决策 的普通法规则。随着新制度经济学的兴起，自2 0 世纪6 0 年代以来，经济分析法学 形成了第二：次浪潮，以“芝加哥学派”为代表的新经济分析法学成为法学的主流学 派。波斯纳就其渊源认为：“新法律经济学大概可以追溯到2 0 世纪6 0 年代初，即盖 伊多卡拉布雷西的第一篇论文( 关于风险分配与侵权法的一些思考) 和罗纳 德l 科斯关于社会成本问题的论文发表的时候。这些论文是现代社会将经济分析 系统地运用于并不公开地管制经济关系的法律领域的首次尝试。”。 波斯纳作为经济分析法学最杰出的代表，其经典著作法律的经济分析是迄 今为止最为全面和深刻的经济分析法学著作。这本书的主题就是法律制度中的许多 原则和制度最好被理解和解释为促进资源有效率地配最。经济分析法学“是将经济 学的理论和经验主义方法全面运用于法律制度的分析，包括侵权法、契约法、赔偿 法和财产权法等普通法领域；惩罚的理论和实践；民事、刑事和行政程序；立法和 管制的理论和实践；法律实施和司法管理；以及宪法、初民法、海事法、家庭法和 法理学。 2 0 世纪8 0 年代以来，经济分析法学运动得到进一步的重视和扩展，成为一种 真正的国际性法学思潮。连波斯纳也惊叹到：“看来似乎没有一个法律领域不能被置 于经济学的透镜下并得出启发性的结果。”经济分析法学突破了原有的领域，“法律 经济分析范围的扩展，受到f l 益扩展的理性选择经济模型应用于菲市场行为的促进。 近来，法律的经济学进路的广度和深度随着博弈论、信号理论( s i g n a li n gt h e o r y ) 以及非理性行为经济学( 行为主义经济学) 的发展又有所扩大。”。在波斯纳的后 期著作中，他也广泛涉足于法律之外的诸多领域，如历史、哲学、博弈论、社会和 【荧】理矗德a 波斯纳：法理学问题，苏力译，中国政法人学版礼2 0 0 2 年第1 版，第5 0 1 贝 2 f 羹】理盘德a 波斯纳：法律的经济分析，蒋兆康译，中国太百科伞啪版利1 9 9 7 年第l 版，第2 5 贞 4 - 1h 第2 5 负 。【荧】删台德a 波斯纳：法律理论的前沿，此欣、凌斌弹，中国政法人学版引2 0 0 1 年第1 版，筇3 5 贝 1 州：，诮3 51 i l 政治理论、认知心理学以及文学理沦，为法学研究创造了许多新兴的领域。追求法 律自给自足的保守主义传统面临着实践的网境，特别是传统理论在分析和解决法律 问题时难以逃避工具的贫困，使得传统的法学理论始终徘徊在狭窄的领域，缺乏实 践精神和生命力。经济分析法学不仅保科了传统的理性主义、现实主义和实证主义 渊源，而且i 及收了行为主义、怀疑主义、实用主义等开放性精神，为法学理论注入 了新的活力，不愧被称作是法学研究方法的一场革命。波斯纳信心百倍地称：“法律 经济学进路最具雄心的理论层面，是提出一个统一的法律的经济理论。在这一提议 中，法律的功能被理解为是促进自由市场的运转，并且在市场交易成本极高的领域， 通过将若市场交易可行就可以期待产生的结果予以法律上的确认，来模拟市场。 这样，它就既包括描述性的或解释性的层面，又包括规范性的或者改良主义的层 面。”o 二、波斯纳经济分析法学的理论基础 波斯纳要建立一个开放式的经济分析法学理论，他所涉及的领域如此广泛，与 其他经济学家不同的是，波斯纳非常重视经济学和法学之间基础理论的建构，他要 将经济学和法学真f 融合起来，这样才能使经济分析法学在法律现象中真正得到实 际运用。 ( 一) 经济学理论基础 社我们研究交参成季去于零的世幂。 剃新 经济分析法学渊源于制度经济学。经济学与法学相互交叉渗透，直接表现为将 制度经济学作为研究法律现象的基础和工具。制度经济学即成为2 0 世纪6 0 年代以 后以科斯和波斯纳为代表的经济分析法学的主要理论基础。 从亚当斯密第一部具有现代意义的经济学著作国富论起，经济学界就丌 始关注制度因素对于社会经济生活的重要性。历经德国的历史学派、美国的早期制 度学派( 以儿勃伦、康芒斯、米契尔为代表) 直至新制度经济学派( 以诺斯为代表) ， 制度因素成为社会发展研究不可或缺的重要组成部分。从总体上束说，“制度经济学 主张运用制度结构分析方法，分析制度因素和结构因素在社会经济发展中的作 用，着重从制度和结构方面分析资本主义社会的变化及其存在的问题，预测其发展 欠】耻矗德a 被斯纳：法律理论的前沿，武欣、凌斌详，中国政法人学i f ；版社2 0 0 1 年第l 版，第6 兜 的趋势，并提出政策建议。”。制度经济学电关注于法律，熏视法律制度在人类历史 生活中，特别是经济生活中的重要作用。诺斯称：“对经济增长起决定作用的是制度 性因素而非技术性因素。”。并进一步解释到“制度是一系列被制定出来的规则、守 法程序和行为的道德伦理规范，它旨在约束追求主体福利或效用最大化的个人行 为。”。 波斯纳的经济分析法学思想深受新制度经济学的影响，他在法律的经济分析 中首先强调了经济学原理的重要性：“本书的构想就是将经济学理论的讨论应用于具 体繁多而各异的法律问题经济学是一门关于我们这个世界的理性选择的科学 ( t h es c i e n c eo fr a t i o n a lc h o i c e ) 在这个世界，资源相对于如人类欲望是 有限的。依此定义，经济学的任务就在于探究以下假设的含义：人在其生活目的、 满足方面是一个理性最大化者( r a t i o n a lm a x i m i z e r ) 我们将称他为自利的 ( s e l f - - i n t e r e s t ) 。”波斯纳敏感地发现许多学科的兴起正在对法律教义者垄断 的法律研究方法和研究结果提出了挑战，这些学科动摇了学术性法律时其他学术领 域的自主性。特别是经济学理论所取得的重大进展渗透和运用到了法律之中，使得 法律职业对一些毫无关联的法律领域发生了翻天覆地的转变，这就是波斯纳所称的 “法律学术的非职业化”。 波斯纳认为经济分析法学的理论基础不论新旧制度经济学如何差异，都不能脱 离微观经济学这一核心理论，“新制度经济学在经济学中有其地位。但是，我拒绝任 何关于新制度经济学应当如何取代其他微观经济学的提法。那种认为应当取代的观 点必定是出于不喜欢抽象，出于那种抽象篡改了事实的感觉。抽象并不隐含着要背 离描述住现实主义，一个理论并不仪仅因为其所立基的假论不现实( 即细节上虚假) 就必然就是虚假的。这种观点的基础是误解了理论的目的，理论的目的并不是要描 述所调查的现象，而是增加对我们有用的知识，主要是关于因果关系的知识。” 根据经济学原理，波斯纳的法律的经济分析基于一个核心的假设“入是其 自利的理性最大化者”，并推出三个基本原理需求规律、效用最大化以及自愿的 市场交换趋于资源的优化配置，由此确立了其经济分析法学的经济学基础。 首先，波斯纳指出：“我将予以表述的用来指导法律经济学分析的基本经济学假 北京】钱弘道：终济分析法学，法律出版社2 0 0 3 年第1 版，第1 2 5 页 2 州j ：，第1 2 4 更 1 训f ，第1 2 1 负 1 。【茭】理盘德a 波斯纳：泣律的绛济分析，蒋兆康译，中固人雨科全书f h 版_ _ l1 9 9 7 年第l 版，第3 虹 l 茏i 世a 德a 波斯纳：摧越法律，苏力译，中圉政法人学版礼2 0 0 1 年第i 版，第4 9 2 “ 定是：人们总是理性地最大化其满足度，一切人( 只有很小的孩子和严重智力障碍者 足例外) 在他们的一叨涉及选择的活动中( 精神变态的或者其他因滥用毒品和酒精而 产，l 类似精神错乱影响的活动除外) 均如此。”“经济学研究的基本日u 提是人类欲望的 无限性和资源的有限性，经济学就是要找到最大限度缓解两者矛盾的方法。可以说， 没有稀缺性，就没有经济学存在的必要。稀缺性的存在就意味着必须做出选择，波 斯纳强调经济学即是理性选择的科学，经济学的任务就是探究其核心假设的内在涵 义“人是其自利的理性最大化者”。波斯纳进一步解释：“理性最大化不应与有 目的的计算( c o n s c i o u sc a l c u l a t i o n ) 相混淆。经济学不是一种关于自觉意识的理 论。无论选择者的心理状况如何，当行为与理性选择模式一致时，它就是合乎理性 的。自利不应与自私( s e l f i s h n e s s ) 相混淆，其他人的幸福( 或痛苦) 可能是某人 的满足的一个部分。”。并且，波斯纳明确指出其使用“理性”一词的含义是：“为了 选择者的目的而选择最佳的可用办法。”。经济分析法学家的贡献就在于，从个体主 义出发，以个人作为理性的基本单元，由此假定集体行为是其中个人选择的结果， 而且将国家也视为经济人，将现实生活中的法律行为理解为自觉或不自觉的地应用 经济理性进行选择的结果，表明法律政策制定和实施的目标就是追求自身福利或效 用的最大化。本文将在其后就经济理性作进一步的阐述。 其次，波斯纳法学思想的经济理论基础来源于科斯的经济学思想。科斯著述不 多，但其理论对法学的价值却是难以估量的。科斯的两篇伟大的理论文章企 业的性质和社会成本问题，不仅使他获得了诺贝尔的经济科学奖，而且奠定了 经济分析法学的经济学理论渊源，特别是社会成本问题一文被普遍认可是所有 经济学论文中引证数量最多的文章。波斯纳赞叹到：“这两篇文章必定是对理论的贡 献，而事实上是基础性的贡献：对一个人来说，这贡献已经太大了。”。波斯纳以科 斯发表社会成本问题的时间作为经济分析法学新的起点，广泛而系统地将科斯 经济学理论的“种子”撤播到法律的各个领域。科斯定理预示着经济分析法学成为 美国学界乃至全世界学界最充满生命力的法学理论。 波斯纳在其著作法律的经济分析中写到：“科斯的论文提出了我们在第i 章 中论及的科斯定理，并在更广泛的意义上建立起了财产权和责任安排的经济分析框 架。这为富有成果的经济分析敞丌了j 泛的法律原则领域。科斯论文中在一段时f 开j 法理学问题，苏儿洋，中国政洁犬学出版社2 0 0 2 年第1 版第4 4 2 艇 法律的经济分析，蒋兆康详，中网人雨科争书版朴1 9 9 7 年第l 版，筇4 虹 法律理论的前沿，正e 欣、凌斌详中国政法人学版利2 0 0 1 年第1 版，筇2 6 0 “ 趟越法律，茄、j 洋，中同政沾人学f i f 扳礼2 0 0 1 年第1 版，第4 6 6 砸 1 0 酗黼纵：墅| 萋蝴 蓁 萋 a a a a 德德德德 奇盘占盘理理埋删莞荚兕置 内被人忽视但却十分罩要的特征是对法律原则进行实证经济分析的暗示。科斯认为， 奠国的公害法隐含着经济逻辑。后来的作者们将这种见解予以推广，并且认为法律 制度中的许多原则和制度最好被理解和解释为促进资源有效率配置的努力也是 小书的主题。”科斯定理的核心是交易成本理论，将成本效益的模式贯彻到社 会制度之中，强调为大多数经济学家所忽略的法律在现实生活中的核心作用，尤其 是“在决定由企业和市场进行的各种活动时，法律起着极其重要的作用。”。科斯定 理不仅为分析法律问题提供了经济学的理论基础，而且使经济学的理性精神渗透到 了法律精神的骨髓之中，当正义与效率之争延续无终之时，经济分析法学的学者特 别是波斯纳在寻求着两者最佳结合的理性模式，他们始终高扬法律的理性与务实的 精神，用经济分析的方法推进法律的发展。 第三，波斯纳的经济分析方法主要体现为运用成本收益的方法实现资源的 最优化配置。如其在过失法( t h el a wo fn e g l i g e n e e ) 中运用“理性人标准” 利尔德汉德法官的过失公式( t h en e g l i g e n c ef o r m u l ao fj u d g el e a r n e dh a n d ) 来确认过失责任的承担。“通过界定我们的损失几率( p ) 和余额( l ) ，并用b 表示 预防成本，汉德认为，如果( 而且只有当) b p l 时加害人才构成过失，这就是我们 的例子所表明的最佳事故避免公式( t h ef o r m u l af o ro p t i m a la c c i d e n t a v o i d a n c e ) 。”。通过这一公式波斯纳认为确定了责任承担的理性标准，即法院在决 定是否构成过失时，根据成本收益的原则，参考损失几率( p ) 、损失金额( l ) 以及预防成本( b ) 理性因素。只有当预防成本小于损失几率与金额的乘积，这样的 预防才是有效的，符合社会财富的最佳组合，并由此确定了谁应当成为预防的最佳 义务者，即过失责任的承担者。经济分析法学从成本与收益的角度确定过失责任的 承担，体现了法律发挥社会调节功能的最佳模式。收益与成本的方法是经济分析法 学的主要理论工具，也是波斯纳在建构法律理性模式的理论基础。 ( 二) 经济分析法学的理性基础 矽盔，什么蠢人形劳科_ 呢，理缁。萝理缁生 正詹善j 达完善对，人髟弗崧意是窟全澎。4 法律的进化伴随着理性思想的逐渐成熟，从柏拉图退而其次探寻将道德化的理 f 荚】理盘德a 波斯纳：法律的经济分析，鞯兆康译，中困人百科全书小版朴1 9 9 7 年第l 版，第2 6 负 【北京l 鞭乃撮：法弊济学，中国政法大学m 版社2 0 0 3 年第l 版，第1 5 1 虹 【戈】埋盘德a 波斯纳：法律的绎济分析，蒋兆康详，中国人阿科伞帖出版卡l = 1 9 9 7 年匀；i l 版，第2 1 2 【j 上 【芰】e 博臀海默：法脞学：法律折学l 法律方法，邓i f 米详中陶政法人学i f i 版利1 9 9 9 年第l 版，铕2 3 1 1 性作为建构法治模式的基石；哑里十多德将现实主义和理想主义冷静地结合起来， 研究构没城邦宪政制度；斯多葛派的学者最早明确提出理性是法律和正义的基础。 亚早上多德之后的希腊化时期，狭隘的城邦气息已经挥之而去，普遍的理性主义精 神弥漫着对字宙万物的探索认知之中。罗素曾说：“在荷马诗歌中所能发现与真正宗 教感情有关的，并不是奥林匹克的神祗们，而是连宙斯也要服从的运命、必然 与定数7 这些冥冥的存在。运命对于整个希腊的思想起了极大的影响，而且这也 计：就是科学之所以能得出对于自然律信仰的渊源之一。”。早期的哲学家已认识到， 人在本质上是一种理性动物，人的生活是一种理性的安排。 波斯纳也同样崇尚理性，在他的众多论著中，多次阐述了其理性观。波斯纳在 与行为主义经济学家克罩斯汀卓尔斯、卡斯桑斯登和理查德泰勒的论战中， 对于行为主义经济学将心理学应用在经济学之中否认经济分析法学的“理性人”假 设进行了反驳。波斯纳也在其著作中详细论述了其理性的涵义： 既然筘7 三人不无公道地抱怨径济学家与有经济学头脑的挂律人不能总是靖楚 我用这个词的意思j 为了选择者的目的而选择最佳的可用办娃。例如一个想 保暖的理性人会根据成本、舒适程度以及效用与负效用的其他纬度采比按他所 知的各种可供选择的保暖办法并从中选择那个可以粗略地定义为“ 收盖对成 本地最文边际鼓互获得温暖的办法。理性选择并不必然是有意识的选择或者强 然需要大费脑筋。至少在理性定义为以最少成本达到目的f 对老鼠而言是生存 或者繁衍，时，老鼠与人粪同样是理性的。强调这一点尤为重要，即理性既不 需要完全信息也不需要凭着可获得信息避行完全没有错误的推理? 信息的获得 f 特别是及时获碍，是昂贵的，及对并集中处理信息也是昂贵皓，园此一个人 有时基于不完奎信息行事或者有时剞用心理捷径包括我们在前一章中考察的理 性的情感化短路并不是不理性的，尽管这样做可能产生错误的结果。 波斯纳认为在对人类行为理性模式的挑战中，行为经济学家是最为复杂细致的。 一种非常普遍而强大的观点是，认为理性模式实在太“残酷”了。特别是心理学家 否认经济学上的“理性人”的假设，在现实世界中，这样的只考虑成本与收益的“理 性人”是极为少见的。心理学认为人的行为是以非理性为特点的，并重视研究人的 行为中的非理性( n o n r a t i o n a l ) 因素和不理性( i r r a t i o n a l ) 因素。波斯纳承认行 为主义经济学是对法律有价值的洞察的一个来源，并对经济分析法学也产生定的 影响。在建构理性模式时，波斯纳认识到情感是不可或缺的组成部分，他对法律进 行效用化分析并没有将理性模式绝对化，这样的效用包含着幸福、快乐和满足。波 斯纳说：“法律的经济分析并没有放弃信奉人类行为的理性模型，但是业已放弃了j s t 。【英】罗素：西方哲学史，何兆武、李约瑟译，商务印 5 馆版补1 9 6 3 年第1 版，第3 3 3 4 页 f 荚】剧德a 波斯纳：法律删论的前沿，口欣、凌斌详，中雎i 政泫人学版利2 0 t ) 1 年第1 版，第2 6 0 贝 1 2 似乎常常归因于法律经济分析的那种超理性、无情感、非社会、极端自我主义、无 所不知、掀度自私与非战略的( n o n s t r a t e g i c ) 男人( 女人) 在获取和处理信息均 无需成本的条件卜- 行事的模型。仅举一例就是，一旦我们承认富于想象的重建更需 要努力( 即成本) 而不是岜接的感受，有效启示与理性就一致了。” 波斯纳对丁 “法律中的感情”有独到的看法，他认为：“传统上，法律本身被认 为足理性( 被视为情感的对立命题) 的堡垒。法律的功能被理解为抵消法律纠纷 在当事人与外行的观察者中引起的情绪性。”。波斯纳以及一些现代理论家反对情感 与理性的绝对两分法，认为情感分析与理性分析的冲突和妥协体现了两者在认知中 是不可绝断的。首先，情感反应通常来源于信息的激发，因此情感的表达是对信息 的评价，在通常意义上，是可以替代推理的。波斯纳说：“例如，在我们得知某种污 辱而做出愤怒反应时，这一反应就表达了不赞成，一种我们通过一步一步的推理过 程最终可能得出的评价。”。其次，波斯纳认为这种两分法令人迷惑地构想了一场人 格的动机与非动机因素之间的斗争。“理性并不是( 承蒙康德原谅) 动机；知道做什 么是正确的一定要与为产生行为的结果而做出正确的事的愿望相结合。当我们说 个人没有让自己屈服于其情感( 例如，他抵抗住一块巧克力) 的时候，我们的意思 是，厌恶性情感( a v e r s i v ee m o t i o n ) ( 自我控制对意志薄弱的厌恶) 比引 诱性情感( a t t r a c t i v ee m o t i o n ) 更强大。”。 对于情感的作用，波斯纳认为在某些场合情感是认知的一种有效方法，而在另 一些场合则不是。“它阻碍了被视为一个有意识的、清晰明白的商讨、计算、分析或 者反思过程的理性。有时这有好处：情感集中注意力，形成评价，并在反思将无休 止、无重点和非决定性的情形下促成行动。”。还有的经济分析学家认为，受情感驱 使的选择在面对复杂问题时起到一种合理的、节约信息的、凭经验的决定方法的作 用。”准确地说，波斯纳认为过多的情感或者错误类型的情感会产生次等的决定，在 法律的实践过程中，不能指望法律绝对支持或绝对反对情感或情绪性。“法律意识到 了情感是人类行为的一个纬度，但是法律对这一事实的回应却是由适用于特定情形 的目的所形塑的，而不是由一个高高在上的关于情感的善恶的见解所形塑的。无论 1 【茏】理查德a 波斯纳：法律理论的前沿，武欣、凌斌详，中国政法大学出版礼2 0 0 1 年第1 版，笫2 6 5 页 “川| j 第2 3 4 页 “1 i - d h 第2 3 5 页 ”川i ：，第2 3 5 2 3 6 豇 “ ：，第2 3 6 贞 。参见a r t h u rjr o b s o n ，t h eb i o l o g i c a lb a s i so fe c o n o m i cb e h a v i o r ，j o u m a lo fe c o n o m i cl i t e r a t u r e 3 9 ( 2 0 0 1 ) p p 1 1 1 3 1 3 是最不情绪化的罪犯还足最情绪化的罪犯，比如存谋杀的场合，u j 能都是最危险的 从而都是最应当受到严酷刑罚的。” 波斯纳重视情感的认知意义，他谈到：“我把情感的认知意义看得非常重要，以 至于我不愿意让理性成为审查情感并决定法律应当鼓励( 也许是容忍，但不是憎恶) 什么的裁判者。”。正如波斯纳在对法律的情感进行论述到，如果把刑法典置于“理 性的”基础之上，将会给我们的道德法典带来灾难。波斯纳的理性观是包容性的， 他从认知的角度，将理性与情感结合在一起，建立一个适用于经济分析法学的理性 模式，而1 i 是一种绝对性排他理念。从这一理论基础出发，波斯纳将经济学的理性 模式与相应的情感认知结合起来建构了其经济分析法学的理性模式，并为其法律的 效用观做了最为基本的理论铺垫。笔者以效用观来作为对波斯纳法律思想的核心探 究的进路，并不是因为效用最大化代表着波斯纳思想的终极方向，这也并不符合波 斯纳同样对哲学的热爱。波斯纳追求效用化的进路，是他在向传统的偏见以及自己 的理论最大化提出挑战。虽然没有能够最终建立一个完整的理论体系，但他在勤奋 不止的著述中总是闪现着智慧的光芒和发挥着知识的力量。 【戈 耻台德a 波斯纳：法律理论的前沿，越欣、凌斌译，中国政法人学f | 版社2 0 0 1 年第l 版，第2 3 9 止