（刑法学专业论文）信用卡诈骗罪的构成与认定研究.pdf

论文原创性声明 “ 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导 下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的 内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过 的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由 本人承担。 弋， 学位论文作者签名： 日期：沙p 年易月，日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定， 即：学校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送 交论文的电子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢利目的的 少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室被查阅，有 权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索，可以采用复 印、缩印或其他方法保存学位论文。 学位论文作者签名勿纸师签名： 日期：yp 年易月f 日日期：矽d 年 论文题目：信用卡诈骗罪的构成与认定研究 专业：刑法学 硕士生：胡鹏 指导教师：杨建广教授 摘要 近年来，随着信用卡在我国迅速发展与广泛使用，相应的信用卡 诈骗罪也成逐年上升态势。信用卡诈骗罪是从传统的诈骗罪中分离出 来的一种金融诈骗罪，较之于传统诈骗罪，信用卡诈骗罪需要利用信 用卡作为犯罪工具和犯罪手段，并且可能涉及到需要在智能机器上操 作等特殊问题。作为一种新型犯罪，其与信用卡自身特点紧密相连， 加上其表现形式复杂多样，致使刑法理论界和司法实践中对其基本问 题的认识有较多分歧，笔者希望以实证分析角度出发，尽量在现有法 律和司法解释框架内结合信用卡犯罪的现实情况，对争议问题进行合 理解释，并对相关的解释、观点作出评论。本文除引言和结语外，共 分为以下三个部分： 第一部分：信用卡诈骗罪概述。该部分论述了以下三个方面的内 容：首先，探讨信用卡的涵义；其次介绍了信用卡诈骗犯罪现状；再 次，回顾了我国关于信用卡诈骗罪的立法以及司法解释的历史沿革。 第二部分：信用卡诈骗罪的犯罪构成。该部分是本文的核心部分，分 别从犯罪客体和犯罪对象、犯罪客观方面、犯罪主观方面、犯罪主体 论述了信用卡诈骗罪的犯罪构成。其中重点探讨了信用卡诈骗罪的客 观方面，对刑法规定的信用卡诈骗罪的五种行为方式，尤其是恶意透 支进行了较为详尽地论述。 第三部分：信用卡诈骗司法认定。该部分主要讨论了盗窃信用卡 并使用的定性以及其法律依据、使用拾得信用卡在a t m 机上取款两种 情形，并且在第二种情形中讨论了机器能否被骗的问题。 论文主题词：信用卡诈骗罪，犯罪构成，认定 t i t l e ：t h ec o n s t i t u t i v ee l e m e n t so fc r e d i tc a r d f r a u da n dc o n clu d e r m a j o r ：c ri m i n a l l a w n a m e ：h u p e n g s u p e r v i s o r ：p r o y a n gj i a ng u a n g a bs t r a c t w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n ta n dw i d e s p r e a du s eo fc r e d i tc a r di n r e c e n ty e a r s ，t h ec r i m er a t eo fc r e d i tc a r df r a u di n c r e a s ey e a r l y t h ec r i m e o fc r e d i tc a r df r a u d ，d i v e r g i n gf r o mt r a d i t i o n a lf r a u d ，u s e sc r e d i tc a r da st h e t o o la n dm a yi n v o l v et h eo p e r a t i o ni ni n t e l l i g e n tm a c h i n e a san e wt y p eo f c r i m e ，t h ec r i m eo fc r e d i tc a r df r a u dh a sc l o s el i n kw i t hc r e d i tc a r da n di s v a r i o u si nf o r m s ，w h i c hc a u s e sd i v e r g e n c eo fo p i n i o ni nc r i m i n a lt h e o r i e s a n dj u d i c i a lp r a c t i c e t h ea u t h o r , t h r o u g ha ne m p i r i c a la n a l y s i s ，t r i e st o r e a s o n a b l yi n t e r p r e tt h ed i s p u t ea n dm a k ec o m m e n to nc o r r e l a t i v ev i e w p o i n t s a n de x p l a n a t i o nw i t h i nt h ef r a m e w o r ko fs t a t u t e sa n dj u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o n s t h i sp a p e rd i v i d e si n t o3p a r t sa p a r tf r o mt h ei n t r o d u c t i o n a n de p i l o g u e p a r t1 ：ab r i e fo v e r v i e wo ft h ec r i m eo fc r e d i tc a r df r a u d t h i s i n c l u d e s3a s p e c t s ：f i r s t l yi st h ei m p l i c a t i o no fc r e d i tc a r d ；t h e ni st h e c u r r e n ts i t u a t i o no ft h ec r i m eo fc r e d i tc a r df r a u d ；t h i r d l yi st h er e t r o s p e c t o ft h el e g i s l a t i o na n dj u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o no nt h ec r i m eo fc r e d i tc a r d f r a u d p a r t2 ：c o n s t i t u t i o no ft h ec r i m eo fc r e d i tc a r df r a u d t h i ss e c t i o ni s t h ec o r ec o n t e n to ft h ep a p e r , d i s c u s s i n gt h ec o n s t i t u t i o no fc r i m eo fc r e d i t c a r df r a u di nt e r m so ft h eo b j e c to fc r i m e ，t a r g e to f c r i m e ，o b j e c t i v e e l e m e n t so fc r i m e ，s u b j e c t i v ee l e m e n t so fc r i m ea n ds u b j e c to fc r i m e t h e c h i e ft h e s i si st h eo b j e c t i v ee l e m e n t so fc r e d i tc a r df r a u d ，e l a b o r a t i n gt h e f i v ew a yo fc r e d i tc a r df r a u dc r i m e ，e s p e c i a l l yt h em a l i c i o u so v e r d r a f t ，i n t h ec r i m i n a lc o d e p a r t3 ：j u d i c i a ld e t e r m i n a t i o no fc r e d i tc a r df r a u d t h i sp o r t i o ni s m a i n l ya b o u tt h el e g a ld e t e r m i n a t i o no fp i l f e r a g ea n du s ec r e d i tc a r da n di t s l e g a lg r o u n d t h ep a p e ra l s or e l a t e st ow i t h d r a w i n gf u n d sa ta u t o m a t i c t e l l e rm a c h i n eb yf o u n dc r e d i tc a r da n dw h e t h e rt h em a c h i n ec l o u db e c h e a t e d k e yw o r d s ：t h ec r i m eo fc r e d i tc a r df r a u d ，c o n s t i t u t i v eo fc r i m e ，j u d i c i a l c o n c l u d e r i v 目录 摘要i a 】e l s t r z 岍i i i e jj 畏1 ， 弓l言1 第一章信用卡诈骗罪概述2 第一节信用卡的基本概念厘定2 第二节信用卡诈骗犯罪的现状分析。5 第三节我国信用卡诈骗犯罪的立法沿革6 第二章信用卡诈骗罪的犯罪构成8 第一节信用卡诈骗罪的犯罪客体与犯罪对象8 第二节信用卡犯罪的客观方面1 1 第三节信用卡诈骗罪的主体2 1 第四节信用卡诈骗罪的主观方面2 3 第三章信用卡诈骗罪的特殊情况认定2 5 第一节使用拾得信用卡在a t m 机上取款行为的定性2 5 第二节使用盗窃信用卡认定的分析。3 4 结语4 1 参考文献4 2 后记4 5 v 引言 伴随着信用卡业务在我国迅速发展与广泛使用以及与之相应产生的信用卡犯 罪，我国刑法理论界和司法实务界对相关问题有了逐步深入的认识，但从1 9 9 5 年 4 月最高人民法院、最高人民法院检察院联合发布了关于办理利用信用卡诈骗犯 罪案件具体适用法律若干问题的解释起至今，关于信用卡犯罪仍有许多问题存 在争议，特别是在实践中具体行为能否认定为信用卡诈骗罪的问题，更是成为了 争论的热点。 能够引发争论的问题必然有其特殊之处，有可供争论的价值。导致有关信用 卡诈骗罪争论产生的原因很多，既包括理论上对信用卡诈骗罪不同解释之间的争 论，也包括立法以及司法解释中对某些问题规定与现实社会生活中客观情况的冲 突。由于信用卡是认为创制的一种金融凭证，具有人们所赋予的一定的功能，对 这一问题展开分析讨论，需要用实证分析方法对信用卡诈骗罪进行研究，以维护 金融秩序、保护公私财产权、促进信用卡业务健康发展为目的，以信用卡使用的 现状为前提，才有可能得出既符合现实情况，又有充分理论依据的结论。为此， 笔者选择该课题作为自己毕业论文的研究对象，力图对信用卡诈骗罪的基本构成 以及特殊情形认定进行阐述和研究，抛砖引玉，期待这一问题能够得到更多专家 学者的关注，进行深入的研究。 一 第一章信用卡诈骗罪概述 第一节信用卡的基本概念厘定 按照1 9 9 9 年1 月5 日中国人民银行公布的银行卡业务管理办法( 以下简 称银行卡办法) ，明确规定了“银行卡”的种类，即银行卡包括信用卡和借 记卡，同时信用卡按照是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡和准贷记卡两类， 借记卡按功能不同分为转账卡( 含储蓄卡) 、专用卡、储值卡。根据银行卡办 法的规定，贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用 额度内先消费后还款的信用卡，准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一 定金额的备用金，当备用金账户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度 内透支的信用卡。 由于银行卡是人为创制的一种金融工具，其没有与生俱来的涵义和属性，正 是人们赋予其功能的不同才决定了其内涵和外延的不同。中国人民银行的行政规 章对各类银行卡的功能作出了明确的规定对金融法上信用卡的内涵和外延没有太 大的争议。通说认为我国金融法意义上的信用卡是指银行等金融机构以客户的经 济实力、信用状况等为基础向个人或者法人发放的一种现代金融支付结算工具， 持卡人可凭该信用卡在发卡机构指定的商户处购物、消费，也可以在发卡机构指 定的营业网点存取现金、转账结算等。 究其实质，我国金融法意义上的信用卡就是指银行或其他金融机构向其客户 发放的具备信贷、储蓄、结算等功能的现代金融支付结算工具，换言之，信用卡 就是持卡人可以向金融机构透支的银行卡。透支是指合法信用卡持卡人可以“先 消费，后还钱 。也就是说，根据信用卡章程和与发卡行合同的规定，信用卡持 卡人即使在信用卡里没有存款的时候，也可以无须征得发卡机构的允许而到发卡 2 机构指定的商户处购物、消费或者从银行等金融机构取现，发卡机构把所需钱款 借给持卡人，而后持卡人在发卡机构规定的时间偿还所欠款项。从本质上讲，信 用卡就是银行或其他金融机构与持卡人达成的一个循环贷款合同，发卡机构向持 卡人提供一个有明确信用额度的循环贷款账户，持卡人在该信用额度内可自由购 物、消费或取现，同时持卡人偿还欠款后，该信用额度又重新恢复使用。根据持 卡人是否需要向其发卡机构交存备用金，我国金融法上的信用卡通常分为贷记卡、 准贷记卡两类。贷记卡是指持卡人不需要向发卡机构交存备用金，就可以直接在 发卡机构规定的信用额度内自由使用该信用卡到发卡机构指定的场所购物、消费 或取现：准贷记卡则是指持卡人在使用该信用卡之前，必须在该信用卡内存上发卡 机构规定数额的备用金，在持卡人使用该信用卡的过程中，其购物、消费或取现 的数额超过备用金帐户余额时，发卡机构才会提供相应的信用额度供持卡人使用。 对于我国刑法上信用卡的内涵和外延，以及刑法上的信用卡和金融法上的信 用卡的异同，我国学术界一直以来就存在着较大争议。为此，全国人民代表大会 常务委员会关于 有关信用卡规定的解释( 20 04 年 12 月29 日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过) 的规定： 刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费 支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。 根据全国人大常委会的上述解释，其所定义的信用卡与银行卡办法所称 的银行卡在功能上几乎完全重合。由于银行卡属于人为创制的支付工具，其被赋 予的功能决定了其性质、种类，又因为根据立法法的规定，全国人大常委会 有权作出立法解释，因此可以认为在全国人民代表大会常务委员会关于 有关信用卡规定的解释颁布之后，我国刑法意义上的信用卡就是 上述解释所规定的类型。 对于全国人大常委会的此项解释，学界多数意见认为这种解释并不合理，有 的学者甚至认为，“信用卡与其他支付卡虽然具有较大相似性，但却是有不同内 涵的事物，最重要的区别在于有没有信用贷款的功能。从这个角度来说前述( 全 3 国人大常委会的) 解释其实是一种类推解释，这与罪刑法定的原则显然是相 违背的，因而不可取。但是也有学者对这一解释持支持态度，认为这一解释合 理。2 而从立法机关传递出的信息来看，将刑法中的信用卡含义规定成与银行卡和 金融机构所规定的银行卡含义一致，有利于统一执法，有效打击利用信用卡进行 犯罪的活动。“在起草过程中，有的部门建议将刑法中的信用卡改为银行 卡，这样就把符合国际通行意义上的信用卡和借记卡都包括进来了。但经过反 复研究认为，这样修改会产生一系列其他问题：这是否意味着现行刑法中，信 用卡的含义不包括借记卡? 对于已经发生、法院还未判决的伪造借记卡和利用 借记卡诈骗的犯罪案件修正案还有无溯及力? 对法院已经判决的借记卡犯罪案件 是否错判? 从刑法对信用卡含义的立法本意和有利于保持法律稳定性和连续性考 虑，没有采纳这个建议。”3 从笔者掌握的材料来分析，全国人大常委会在2 0 0 4 年年底作出这一立法解释 的根本原因是在当时的社会生活中，我国银行发行的大部分都是借记卡，贷记卡 只占到很小的比例4 。立法解释者认为如果按照金融法中信用卡的意义来解释刑法 中信用卡的意义，就会导致司法实务中数量巨大的涉及借记卡的犯罪存在争议， 于是将刑法意义上的信用卡等同于金融法意义上的银行卡，以便于刑法的实际执 行。 中华人民共和国立法法第四十二条明确规定法律的解释权属于全国人大 常委会，故上述全国人大常委会的解释是有权解释，是得到各级司法机关实际执 行的解释。由于全国人大常委会对信用卡的范围作出了明确的规定，导致在实践 中对相关涉及信用卡犯罪行为的定性发生变化，在该解释出台以前，有法官兼学 者认为“信用卡与借记卡的区别在于有无消费信贷功能，后者实质上是一种金融 1 刘艳红、许强论 对信用学犯罪的立法完善法学评论2 0 0 6 ，1 ：1 2 8 - 1 3 5 2 刘宪权信用卡诈骗罪若干疑难l 口j 题研究政治与法律2 0 0 8 ，1 0 4 3 - 5 0 3 黄太云 的理解与适用载最高人民法院刑一庭主编现 行刑事法律司法解释及其理解与适用( 第3 版) 北京：中国民主法制出版社，2 0 0 7 ：3 1 8 。 4 到2 0 0 3 年年底，全国共发行各类银行膏6 4 8 亿张，其中绝大部分是借记昔，贷记转只有2 4 0 0 万张。参见 熊选国刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 5 ：1 8 4 4 l 一 凭证。因此，对于利用银行卡进行诈骗的应当分别情况定罪：利用信用卡诈骗的 定信用卡诈骗罪，利用借记卡诈骗的应当定金融凭证诈骗罪。 而在全国人大常 委会的立法解释颁布之后，学术界对这一解释适当与否仍有不同的认识，有的学 者认为“至少在对现行刑法中有关信用卡诈骗罪的规定未作修正之前，该罪中的 信用卡理应包括借记卡。”2 有的学者却对解释提出了异议，认为“虽然这些理由 可能在某些方面是正确的，但是信用卡和借记卡毕竟是不同的事务，所代表的制 度是不同的。因此，这样的类推解释不尽合理。 笔者认为，实践中正是由于刑法意义上的信用卡概念与实际生活中的信用卡 概念存在冲突，才导致很多争议。本文从实证分析的方法出发严格按照司法实践 中通行的信用卡概念来进行讨论，但是贷记卡与借记卡两种信用卡又有各自不同 的法律涵义和属性，在必要的时候会贷记卡和借记卡分别进行讨论，对全国人大 常委会解释的不合理之处进行评析。 第二节信用卡诈骗犯罪的现状分析 信用卡的使用是以持卡人的个人信用为基础的，这就决定了信用卡业务与生 俱来的风险性，从目前已存在的信用卡风险来看，因信用卡诈骗而导致的风险是 信用卡风险的主要来源，而且其危害最大、发案频率最高。据粗略统计，在一些 发达国家，每年因信用卡方面的诈骗而造成的经济损失就高达数亿美元，如美国 每年大约损失5 亿美元，日本每年大约损失3 亿美元4 。 我国的信用卡业务虽然产生较晚，但发展却极为迅速，但由于我国开展信用 卡业务毕竟时间较短，经验不足，再加上目前存在着信用卡制度不健全、信用卡 章程不统一、银行风险防范意识薄弱、内部监督制约机制不健全等诸多的漏洞， 1 熊选国刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 5 ：1 8 5 2 刘宪权信用管诈骗罪若干疑难问题研究政治与法律2 0 0 8 ，1 0 ：4 4 3 黄京平、左袖阳信用昏诈骗罪若二 二问题研究中国刑事法杂志2 0 0 6 ，4 ：3 7 鲜铁町金融犯罪的定1 e 与量刑北京：人民法院出版社，1 9 9 6 ：2 3 7 5 给犯罪分子提供了诸多的可乘之机，信用卡诈骗罪上升很快。根据来源于各种媒 体公开报道的以及中国银联接报及协助调查案件( 中国境内，但不包括港澳台地区 发生的案件) 的统计结果，截至2 0 0 5 年第三季度，共统计到我国近期各类涉及银行 卡风险事件1 3 1 3 起，相对上一年同期的5 8 7 件，同比增长了1 2 3 6 8 。 另外，信用卡诈骗犯罪的方式也不断翻新，出现了通过国际互联网的信用卡 诈骗、通过短信诈骗等方式，造成了严重的社会危害，需要予以严厉打击。 第三节我国信用卡诈骗犯罪的立法沿革 随着我国信用卡事业的发展以及相伴产生的相关犯罪，1 9 9 5 年4 月最高人民 法院、最高人民法院检察院联合发布了关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体 适用法律若干问题的解释，该解释首次将以伪造、冒用身份证和营业执照等手段 在银行办理信用卡或者以伪造、涂改、冒用信用卡等手段骗取财物，数额较大的 行为，个人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，利用信用卡恶意透支的行为， 认定为诈骗罪。 1 9 9 5 年6 月3 0 日全国人大常委会又颁布了关于惩治破坏金融秩序的犯罪的 决定( 以下简称决定) ，首次规定了独立的信用卡诈骗罪。为配合决定 的实施，最高人民法院于1 9 9 6 年1 2 月2 4 日通过了关于审理诈骗案件具体应用 法律的若干问题的解释，解释明确了信用卡诈骗罪犯罪数额的标准，并对“恶 意透支”的概念及数额计算问题作了规定。 在1 9 9 7 年对刑法的修订过程中，基本上保留了决定关于信用卡诈骗罪的 规定，形成了第1 9 6 条。其中，对“恶意透支 的含义进行了立法解释。在处罚 上对“数额特别巨大或有其他特别严重情节的情形规定了“处5 万元以上5 0 万 元以下罚金与“没收财产”选择适用。 1 王世卿、杨永太2 0 0 5 年度银行卡欺诈犯罪特点与防范对策分析中国人民公安大学学报( 社会性版) 2 0 0 6 ， 3 ：1 4 5 1 5 0 6 l 一 2 0 0 5 年2 月2 8 日公布的刑法修正案( 五) 第2 条将信用卡诈骗罪中第一款 第一项规定的“使用伪造的信用卡 修改为“使用伪造的信用卡，或者使用以虚 假的身份证明骗领的信用卡 ，丰富了信用卡诈骗罪的客观行为方式。 2 0 0 9 年年底，最高人民法院、最高人民法院检察院又联合颁布了关于办理 妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释( 法释 2 0 0 9 1 9 号，2 0 0 9 年1 0 月1 2 日最高人民法院审判委员会第1 4 7 5 次会议、2 0 0 9 年1 1 月1 2f 1 最高人 民检察院第十一届检察委员会第2 2 次会议通过，以下简称信用卡解释) ，明确 了信用卡诈骗罪中“冒用”包括( 一) 拾得他人信用卡并使用；( 二) 骗取他人信 用卡并使用的；( 三) 窃取、收买、骗取或者以其他方式获取他人信用卡资料，并 通过互联网、通讯终端等使用的；( 四) 其他冒用他人信用卡的情形；“以非法占 有为目的的六种具体情形，并就信用卡诈骗罪的四种行为方式规定了不同的数 额认定标准。 7 第二章信用卡诈骗罪的犯罪构成 第一节信用卡诈骗罪的犯罪客体与犯罪对象 我国刑法理论通说采取的是前苏联刑法理论的观点，认为犯罪客体是犯罪构 成的四个共同要件之一，而犯罪客体是我国刑法所保护而为犯罪所侵犯的社会主 义社会关系。我国有学者认为犯罪客体不是犯罪的构成要件，也有学者认为“行 为的客体与保护的客体( 法益) 应当加以区别 2 。犯罪对象是犯罪行为直接指向 的具体目标，犯罪客体和犯罪对象之间既有联系又有区别，犯罪对象是犯罪客体 的表现形式，犯罪客体是犯罪对象的实质内容。本文无意讨论犯罪客体究竟是否 是犯罪构成的要件之一，仅为了讨论方便将信用卡诈骗罪的客体和犯罪对象一起 讨论。 一、犯罪客体 关于信用卡诈骗罪的客体，理论上存在不同主张，对此，可作如下分类：一 是简单客体说。主要有以下三种观点：( 1 ) 本罪侵犯的客体是国家对信用卡的管 理制度3 ；( 2 ) 本罪侵犯的客体是我国关于信用卡方面的金融管理制度和管理的正 常活动4 ；( 3 ) 本罪侵犯的客体是公私财产所有权5 。 二是复杂客体说。这是目前我国刑法学界大多数学者的观点，张明楷教授就 指出“一般认为，金融诈骗罪侵犯的是复杂客体，即金融秩序与财产 6 。但在具 1 张明楷刑法学( 第二版) 北京：法律出版社，2 0 0 3 ：1 3 4 2 马克吕比较刑法原理外国刑法总论武汉：武汉大学出版社，2 0 0 2 ：1 6 2 3 欧阳涛等中华人民共和国新刑法注释与适用北京：人民法院出版社，1 9 9 7 ：3 7 7 陈i 二云金融犯雅透视北京：中国法制出版社，1 9 9 5 ：1 6 5 ”陈学军金融犯罪面面观北京：中国法制出版社，1 9 9 6 ：1 4 1 6 张明楷诈骗罪与金融诈骗罪研究北京：清华大学出版社，2 0 0 6 ：3 6 0 8 体表述上又存在不同的见解，主要有“二客体说 和“三客体说”两种主张，且 各主张内部又有分歧。其中“三客体说中有两种代表性的观点：( 1 ) 本罪侵犯 的客体包括公司财产所有权、银行金融管理秩序( 制度) 和商户经营管理秩序( 制 度) 1 ；( 2 ) 本罪侵犯的客体是国家对信用卡业务的管理秩序、公私财产所有权和 信用度2 。 “二客体说”中主要有两种观点：( 1 ) 本罪侵犯的客体是信用卡管理制度和 公私财产的所有权3 ；( 2 ) 本罪侵犯的客体是国家对金融活动的管理秩序和公私财 产所有权4 ，或表述为公私财产所有权和国家的金融管理秩序5 ； 笔者认为，在复杂客体中，“二客体说”最具合理性。理由如下：( 1 ) 简单客 体说只注意到信用卡诈骗罪侵害客体中信用卡管理制度或公私财产所有权中的一 方面，显然未揭示出信用卡诈骗罪社会危害性的全部内容，不符合该罪的实际状 况，理论上无法自圆其说。 ( 2 ) 信用卡诈骗犯罪是对国家信用卡管理制度直接造成了侵害，这是刑法将 其列入金融诈骗罪，作为一种金融犯罪类型的本质所在，也是该种犯罪社会危害 性的主要表现。其次，从犯罪对象方面分析，信用卡犯罪行为的对象包括现金、 商品、服务等，其犯罪行为直接或间接的指向有形的财物，而最终都是对公私财 物所有权的侵犯，本罪客体中的财产所有权涉及银行、特约商户、持卡人的公私 财产所有权，即财产所有权当然是信用卡诈骗罪的客体之一。 ( 3 ) 在实施信用卡诈骗行为时，商户的经营管理秩序( 制度) 并不必然受到 侵犯，而只有在商户的财产权受到侵害时才间接地受到威胁。实际上，商户关于 信用卡方面的经营管理制度本身可以视作信用卡管理秩序中的一部分，没有必要 作单独评价。而在实际中的不少情况下，信用卡诈骗罪根本不会侵害到商户的任 何利益，例如冒用他人信用卡提取现金，就很难说侵犯了商户的任何利益，因此， 周振想主编中国新刑法释论与罪案北京：中国方i f 出版社，1 9 9 7 ：8 9 9 2 庞俊涛信用 诈骗罪客体新论当代法学2 0 0 3 ，3 ：6 0 3 马克昌主编经济犯罪新论武汉：武汉大学出版社，1 9 9 ：3 7 9 赵秉志主编新刑法教程北京：中国人民大学出版社，1 9 9 7 ：4 9 8 5 赵秉志主编新刑法简明教程北京：中国人事出版社，1 9 9 7 ：2 3 0 9 将商户内部的经营管理秩序( 制度) 作为信用卡诈骗罪的直接客体，违背了界定 犯罪直接客体应遵守的直接性要求。另外所谓信用度只是银行对持卡人的授信额 度，本身难以单独成为信用卡犯罪所侵害的社会关系。 由于信用卡诈骗罪是复杂客体，所以有必要进一步区分出主要客体与次要客 体。笔者认为，虽然理论上对犯罪的特征存在争议，但犯罪的本质特征是应受刑 法处罚程度的社会危害性。信用卡诈骗罪被规定在刑法分则第三章之破坏社会主 义市场经济秩序罪而非第四章之侵犯财产罪一章中，法定属于金融诈骗罪的一种， 而比较信用卡诈骗罪和普通诈骗罪，前罪规定的刑罚较后罪要重。犯罪主要客体 决定某一犯罪行为的社会危害性质，从而也决定该种犯罪在刑法分则中的归属。2 逆 推之，也可以从犯罪在刑法分则中的归属来分析判断刑法对该种犯罪所规定的要 着重保护的客体。以此观之，立法者之所以把金融诈骗罪从传统的诈骗罪中分离 出来，就是考虑到该类犯罪具有双重的社会危害性，而且对金融秩序的破坏远远 大于对公私财产所有权的破坏，因而有必要单列出来予以规制，之前关于我国信 用卡犯罪的立法以及司法解释沿革一节所述，也能对此观点予以印证。而作为金 融诈骗罪这一类罪之一的信用卡诈骗罪，其在本质上侵犯的主要客体就是信用卡 管理秩序，又因其是从传统的诈骗罪中独立出来的，具有侵犯财产罪的基本特征， 因而信用卡诈骗罪构成对公私财产所有权的侵犯也是应有之意，只不过公私财产 所有权是其次要客体而已。 二、犯罪对象 关于信用卡诈骗罪的犯罪对象，理论上主要有以下几种不同观点。第一种观 点认为信用卡诈骗罪的行为对象是信用卡所代表的非物化的银行信用。3 第二种观 点认为，信用卡诈骗罪的犯罪对象应当是公私财产。4 第三种观点认为信用卡诈骗 罪的犯罪对象就是信用卡。5 第四种观点认为，本罪的犯罪对象在本质层次上是非 张明楷刑法学( 第二版) 北京：法律出版社，2 0 0 3 ：9 4 2 马克吕主编犯罪通论武汉：武汉大学出版社，1 9 9 9 ：1 1 6 3 刘远著金融诈骗罪研究北京：中国检察出版社，2 0 0 2 ：4 2 7 4 王志祥、姬朝远信用 诈骗罪若i ：问题研究山东公安专科学校学报2 0 0 4 ，h6 0 黄祥青信用卡诈骗罪的立法分析与司法认定人民司法2 0 0 0 ，6 ：3 4 3 7 1 0 物化的银行信用；在非本质层次上，则是以社会商品形式存在的现金货币、商品 货币、商品劳务和信用卡本身。1 关于信用卡犯罪的对象，笔者认为应当是公私财产，理由如下：1 、犯罪对象 又称行为对象，是指行为主体的犯罪行为所侵犯或指向的具体的人与物。犯罪工 具则是指行为人实施犯罪而利用的物或人。金融诈骗罪并不等于金融犯罪，因为 其目的不是为了破坏金融秩序。虽然金融诈骗罪确实破坏了金融秩序，但行为人 实施金融诈骗罪的根本目的在于非法占有公私财物，故它只限于骗取财物来破坏 金融秩序，它仍然是取得罪；信用卡诈骗行为可能破坏银行信用，但不能取得银 行信用，所以银行信用是不能成为信用卡诈骗犯罪的行为对象的。因此，有学者 也明确指出“即使认为银行信用值得保护，但它也不是行为对象，而是法益。”2 2 、 信用卡本身不能成为行为对象。信用卡只是一种信用凭证和支付手段，它不同于 货币和有价证券，其本身并无较高价值，行为人仅占有信用卡的状态绝不可能使 信用卡诈骗罪的客体受到实质侵犯，即行为人实施信用卡诈骗罪所意欲占有的是 并不是信用卡本身，而是通过利用信用卡实施诈骗活动所获得的公私财产，而信 用卡在行为人转移财产所有权的过程中，因而信用卡只是行为人实施本罪的犯罪 必要工具，将其视为本罪之犯罪对象并不妥当。 综上所述，在实施信用卡诈骗犯罪时，表现和反映信用卡诈骗罪客体( 包括 信用卡管理秩序和公私财产所有权) 的，既不是信用卡本身，也不是非物化的银 行信用，而是通过利用信用卡实施诈骗活动所获得的公私财产。 第二节信用卡犯罪的客观方面 按照犯罪构成理论，犯罪客观方面的确切含义，是指犯罪活动的客观方面， 即犯罪活动的客观的、外在的表现，它是连结犯罪主体与犯罪客体的中介。信用 。陈兴良罪名指南( 上册) 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ：4 6 4 页 。张明楷准骗罪与金融诈骗罪研究北京：清华大学出版社，2 0 0 6 3 5 9 卡诈骗罪在客观方面表现为用虚构事实和隐瞒真相的方法，利用信用卡进行诈骗， 骗取数额较大的公私财物的行为。2 0 0 5 年中华人民共和国刑法修正案( 五) 在 信用卡诈骗罪原有的四种法定行为基础上，增加规定使用以虚假的身份证明骗领 的信用卡进行诈骗活动，数额较大的行为也构成信用卡诈骗罪。具体而言，信用 卡诈骗罪的客观行为有以下五种情形：使用伪造的信用卡，使用以虚假的身份证明 骗领的信用卡，使用作废的信用卡，冒用他人的信用卡，恶意透支。下面分别予 以论述： 一、使用伪造的信用卡 ( 一) 关于“使用”的含义 “使用”在汉语中的意思是“使人或物为某种目的服务”，笔者认为在刑法关于 信用卡诈骗罪中的“使用”，必须是以能够实现法定的信用卡功能、用途的方式进 行支付、结算、消费的方式。即持卡人按照自己的需要利用信用卡的通常功能来 实现其获取财物或接受服务的行为。比如：购买商品、支付费用，在银行或自动 取款机上支取现金以接受某种有偿服务等。凡是可以用信用卡进行交付结算的经 济行为，均属“使用 的范畴。使用伪造的信用卡，有的是伪造者自己使用，有 的是伪造者将其出售给或赠送给他人使用，无论是自己使用还是由他人使用，对 于使用者而言，都属于这里的“使用 ，但需要指出的是，刑法修正案( 五) 第 l 条第4 项明确规定：“出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份 证明骗领的信用卡的”，应定为刑法第1 7 7 条妨害信用卡管理罪，而不是刑法第1 9 6 条的信用卡诈骗罪。由此分析，出售、购买为他人提供伪造信用卡的行为不是信 用卡诈骗罪关于使用的类型。 ( 二) 对“伪造信用卡的理解 所谓“伪造信用卡”是指，无权制作信用卡的单位或个人，非法制造、发行 信用卡的行为。 需要指出的是，刑法第1 7 7 条规定的是伪造、变造会融票证罪，在该条罪状 的描述上，对汇票、本票、支票等金融凭证均定了“伪造、变造 行为，而独独 1 2 对信用卡仅规定了“伪造 行为，在同一条文中，具有如此明显的区别规定，显 然并非立法者的疏漏。 笔者认为，信用卡与其他金融票证的区别在于，信用卡不是以外形作为价值 载体，而是以其磁条或芯片内部储存的信息作为价值载体。所谓“变造”是指对 真实的国家机关公文、证件、印章、金融票证等进行加工，改变其非本质的内容， 如果改变了其本质部分，则应认定为伪造。而信用卡的主要内容就是磁条或芯片 所载信息，对这种信息进行所谓的变造行为已在实质上改变了信用卡本身所代表 内容，应当属于实质地伪造。有鉴于此，有的学者指出“事实上，对信用卡进行 非本质的变造，一般不具有实际意义。1 有的学者进行了进一步阐述“因为信用卡 是一种电子卡，磁条( 芯片) 内部储存的信息是其本质性内容，对于磁条( 芯片) 内部储存信息的任何改变，都将导致其内部磁条( 芯片) 信息虚假，从而不能被 有效识别、认可、授权，所以犯罪分子只能伪造信用卡，而不可能改变信用卡， 变造信用卡基本上不可用来实施犯罪。 2 二、使用以虚假的身份证明骗领的信用卡 ( 一) 对“虚假的身份证明”的界定 身份证明有广义和狭义之分，广义的身份证明包括单位和个人的身份证明； 狭义的身份证明指个人的身份证明。因商业银行或者其他金融机构发行信用卡的 对象包括单位和个人，持卡人可能利用虚假的单位证明申领信用卡进行诈骗活动， 所以宜采用广义上的理解。其中“个人的身份证明”，并不意味着申领人只要写上 自己的真实姓名就可以了，而是有其丰富内容。中国人民银行信用卡业务管理 办法规定：“申领信用卡，应当提供公安部门规定的本人有效身份证件。根据有 关规定，中国境内居民必须提供居民身份证复印件。现役军官必须提供军官证复 印件，境外居民必须提供护照复印件 。依据居民身份证法规定，居民身份证 上所载明的信息除姓名外，还有性别、民族、出生日期、长住户口所在地地址、 1 张明楷诈骗罪与金融诈骗罪研究北京：清华大学出版社，2 0 0 6 ：6 4 9 2 曲新久认定信用卡诈骗罪若卡问题研究载姜伟主编：刑事司法指南( 总第1 9 集) 北京：法律出版社， 2 0 0 4 ：2 4 2 5 公民身份证号码、本人照片、证件的有效期和签发机关。 关于担保材料和资信证明是否属于刑法第1 9 6 条所规定的“身份证明 问题。 笔者认为，资信材料应当认定为“身份证明”的一部分，理由如下：( 1 ) 根据信 用卡解释第四条的规定，为信用卡申请人制作、提供虚假的财产状况、收入、 职务等资信证明材料，涉及伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章，或者 涉及伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章，应当追究刑事责任的，以伪造、 变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团 体印章罪定罪处罚。程度资产评估、验资、会计、审计、法律服务等职责的中介 组织或其人员，为信用卡申请人提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材 料，应当追究刑事责任的，以提供虚假证明文件和出具证明文件重大失实罪定罪 处罚。由此观之，司法机关己将资信证明是“身份证明的一部分。( 2 ) 信用卡 的本质是一种金融凭证，是发卡行基于对申请人信用的信任而签发的，这就决定 了发卡行要承担一定的金融风险，所以，发卡行在认定申请人资格时非常严格。 根据银行卡办法第5 4 条所规定，银行卡的“申请人应当向发卡银行提供真实 的申请资料并按照发卡银行规定向其提供符合条件的担保”。由于申请人的个人资 信情况是发卡行决定是否发放信用卡的重要依据，故提供虚假的资信情况证明当 然属于使用虚假身份证明骗领信用卡的范畴。 ( 二) 对“骗领 的理解 骗领信用卡，指行为人在办理信用卡申领手续时，采取弄虚作假、私刻印章、 伪造证明、证件或盗用、冒用他人的印章、证件等欺诈手法，骗取银行信任，从 而领取并持有信用卡。使用以虚假的身份证明骗领的信用卡诈骗罪中，“骗领”主 要是指持卡人利用伪造身份证明这一欺诈手法，骗取银行信任，从而领取并持有 信用卡的行为。实践中主要有利用伪造的身份证、伪造的公司证明到银行申领信 用卡和利用虚假的营业执照、公章或法人代表章到银行申领信用卡等行为。 需要指出的是，由于刑法修正案( 五) ，明确将“使用虚假的身份证明骗 领信用卡”的情形认定为妨害信用卡管理罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，没 1 4 有对骗领信用卡的数额进行限制。而根据信用卡解释第二条的规定，使用虚 假身份证明骗领信用卡1 0 张以上的，就已属于刑法第一百七十七条规定的“数额 巨大 。但是笔者认为，此项规定极不合理，如果行为人以虚假的身份材料申领了 l o 张以上的贷记卡，认定其构成妨害信用卡管理罪是可以的，如果不考虑这种行 为所导致的实际损失，直接处三年以上十年以下有期徒刑则明显严重失衡；但是 如果申领的是借记卡，由于借记卡本身根本就没有透支功能，这种行为虽然有侵 害信用卡管理秩序但不会对发卡行、特约商户造成损害，其社会危害性不足以将 其认定为犯罪并予以处罚。如本文第一章所述，造成这种刑法适用失衡局面的原 因就是没有区分借记卡和贷记卡，而直接将信用卡等同于银行卡来进行认定。 三、使用作废的信用卡 使用作废的信用卡，是指故意使用作废的信用卡诈骗公私财物，数额较大的 行为。笔者认为，所谓作废的信用卡是指因法定或依信用卡章规定的原因而丧失 了支付和结算等通常功能的信用卡。根据中国人民银行信用卡业务管理办法 及各发卡银行信用卡章程的规定，作废的信用卡主要有以下几种情况：( 1 ) 超过有 效使用期限而失去效用的信用卡：( 2 ) 持卡人在信用卡的有效期限内中途停止使用 信用卡，并将该信用卡交回发卡银行，该信用卡虽然未满有效期限，但在办理退 卡手续后即归于作废：( 3 ) 因挂失而失效的信用卡。除此之外，根据信用卡制度的 有关规定，如主卡持卡人要求止付附属卡，单位要求止付公司卡，发卡单位已经 办理了止付的，该附属卡、公司卡即归于无效：其它认为违反各银行或发卡单位章 程而销户的信用卡都属于作废的信用卡。 关于使用作废的信用卡的行为主体，有的学者认为，使用作废的信用卡的主体 既可以是持卡人本人，也可以是除持卡人以外的其他人1 ，比如，持卡人丢失信用 卡，在挂失后被他人取得并使用该作废的信用卡行骗即是。而有的论著则指出， 使用作废的信用卡的主体只能是原持卡人本人，并认为这是与冒用他人的信用卡 的主要区别，后者的主体为非持卡人2 。 1 侯放，柯葛壮信用证信用卡外汇违法犯催的防范与处罚北京：中国检察出版社，1 9 9 9 ：2 9 8 2 周振想金融犯罪的理论与实务北京：中国人民公安大学出版社，1 9 9 8 ：4 5 6 笔者认为，使用作废的信用卡的主体应当包括持卡人以外的其他人。由于我 国信用卡管理系统不完备，一些信用卡被作废以后从银行发出通知到特约商户收 到银行的止付通知，需要一定的时间。由于不可能排除持卡人以外的其他人明知 是作废的信用卡而使用，所以将持卡人以外的人包括在使用作废信用卡的主体中 是符合实际情况的。 四、冒用他人信用卡 我国银行卡办法第2 8 条第3 款明确规定：“银行卡及其账户只限经发卡 银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。 信用卡必须由持卡人本人使用是 信用卡管理的国际性规则。所谓“冒用他人的信用卡”即指，非持卡人未经持卡 人同意或者授权，擅自以合法持卡人的名义使用信用卡，