浅谈法律渊源范文.doc

浅谈法律渊源范文 “世界最著名的制度从一部法典开始也随它而结束”从罗马法的开始到结束它的释义者一贯地在中暗示他们的法律制度的实体和效力于(十二铜表法之上因而也就是建筑在成文法基础之上罗马的理论原则强调法律的效力来自法典而英国法律制度的发展始终伴随的思维原则是判例的拘束力对于大陆法系与英美法系关于法律效力来源的这两种思维方式英国法学家梅因认为:“这两种理论与事实不完全相符但却产生了极端重要的后果”这种后果之一就是在两大法系法律运行中形成了差别很大的法律渊源形式 法律渊源作为确定法律效力的理论原则和法律表现形式的统一是最重要的概念、起初罗马法学家是在对比市与万民法效力来源的时候使用法律渊源概念的近代西方人在对比英国法与法国法时又重新起用了这一概念从而使其第二次勃兴当今一比较法学在中国正悄悄兴起这为法律渊源理论研究的发展提供了新的时机可以断定深入研究法律渊源的理论与形式将为完善我国法制提供一个新视角 一、法律渊源的概念 法律渊源是具有悠久历史的法学术语在古代罗马法学中就出现过法律渊源的词源当时意为法的源泉这一术语后经历代法学家推敲争鸣到近代已形成一定程度的共识多数法学家认为它是法律的效力来源但由于法律效力又有规范性法律文件效力与非规范性法律文件效力的区分所以在这种共识之下对法律渊源还有不同的认识从规范性法律文件的效力来看学者们认为它有三种效力来源第一现行法律效力的历史渊源即现行法律的效力能从历史上出现过的某种法律和事件中获得支持或与历史上某种法律具有在某种原则下的效力连续性现在西方法学中的法系及中国法学界的法统的含义与法律效力的历史渊源有部分含义的重合第二现行法律规范和原则效力的理论或基础即现行法律获得什么世界观和思维方式的支持边沁在玛世纪领导了英国的法律改革运动他认为英国成文法的效力从理论上讲来白最大多数人的最大利益在苏联、东欧及中国人们则认为现行法律原则之所以有效力在理论上是由于这些原则与的世界观是一致的马克思主义是现行法律效力的理论源泉第三现行法律效力的权力基础也就是说现行法律之所以有效力是由于获得了某种国家权力的支持最高权力机关制定的规范性文件具有最高的法律效力较低权力机关制定的规范性文件具有较低的法律效力这种从法律效力的权力基础看待的法律渊源被英国法家萨蒙德称之为法律的形式渊源 从非规范性法律文件看它的效力有两种形式的来源一是某种非规范性文件的法律效力来自国家权力机关的权力运用;二是某种非规范性文件的效力来源于规范性的法律文件或先例的拘束力原则在大陆法系国家法院作出的判决书;裁决书之所以有效力从法律渊源的角度看就在于它是依据规范性法律文件而作出的在英美法系国家法院判决合弓的效力源诌先例的拘束力原则 规范性法律文件效力的来源与非规范性法律文件效力的来源我们可以看到三种情况一是历史渊源二是哲学和理论原则的渊源;三是国家权力渊源但是由于各国法律背景及思维方式的差异这三种渊源对法律效力的影响与支持程度是不一样的因此片面地侧重任何一个角度对法律渊源下定义都是不可取的作为法律渊源的概念必须能找到一个能统驾三者的理论基点 面对法律渊源的多义性我国有些学者主张对之弃之不用有的主张局限在法的表现形式的含义上使用以免引起混乱我们认为法律渊源是一个有很