（民商法学专业论文）论预告登记制度的本土构建.pdf

郑州大学硕：l 学位论文论预告臀记制度的本土构建 中文摘要 预告登记制度作为物权登记的一种特殊形式，在维护不动产交易秩序、保护 债权人利益方面具有重要作用。预告登记制度是物权法中规定的新生事物， 本文将对该制度相关理论进行深入的研究，并探讨在我国的构建、完善与适用。 全文共分为四个部分： 第一部分是对建立预告登记制度的必要性的分析。为规范不动产交易行为， 防止债权人物权变动目的的落空，自1 7 世纪以来不少大陆法系国家都建立了不动 产预告登记制度，赋予债权请求权以物权效力，以对抗义务人的任意处分行为。 预告登记制度旨在保障法律秩序，兼顾公平与效率、交易安全与行为自由。预告 登记制度还可以降低交易摩擦成本，促进诚信建设。我国目前不动产市场交易秩 序较为混乱，尤其是一房二卖现象严重损害了作为买受人的消费者利益，而现有 的商品房预售合同登记备案制度，仅仅是预售行政管理的一种预售资格审查手 段，不具备债权保全的对抗效力，与不动产预告登记制度存在根本上的差异。为 解决实践中的问题，保障我国市场经济健康有序的发展，我国应尽快建立完善的 预告登记制度，这也是健全我国不动产登记法律制度的需要。 第二部分为预告登记制度相关法理的介绍和分析。预告登记是与本登记相对 应的一种预备登记，是指当事人在物权变动所需要的条件欠缺或尚未成就时，为 保全不动产物权变动请求权而提前进行的登记。预告登记与异议登记同属于预备 登记制度，但两者保全的权利、登记前提以及登记效力均不同。对于预告登记的 性质，有担保手段说、保全措施说、物权说、债权物权化说等等。预告登记作为 一种制度，在于保全债权请求权的实现，是一种债的担保手段：从预告登记的效 果看，其使保全的债权请求权具有了些物权性质：其实，预告登记的目的是保 证权利人取得物权，预告登记更类似于物权取得权。 第三部分讨论预告登记制度的基本内容，包括预告登记的成立、变动、效力 郑卅i 大学硕士学位论文 论预告臀记制度的本土构建 等问题。各国不动产预告登记所保全的对象除f i l 本法包括物权以外，均为债权请 求权即以不动产物权的设定、移转、变更或消灭为内容的请求权和附条件或附期 限之请求权。不动产预告登记可在经相关当事人同意、经法院判决或经预告登记 假处分命令由法院嘱托登记机关为预告登记等情况下进行；基于不动产登记的公 示力与公信力，预告登记还可根据善意取得制度而取得。不动产预告登记一般具 有保全权利的效力、保全顺位的效力、破产保护的效力和预警效力。 第四部分是我国预告登记制度的完善。我国刚刚通过的物权法在第2 0 条规定了预告登记制度，规定了预告登记的适用范围、发生、效力、失效问题， 内容相对完整，具有积极意义。但也有不完善之处，可以以司法解释或专门的不 动产登记法的形式来予以完善，比如要扩大预告登记保全的请求权范围、规定预 告登记具体的申请程序、规定预告登记的顺位和破产保护效力、规定预告登记向 本登记推进的程序等。 关键词：预告登记物权法制度构建 郑州大学硕十学位论文论预告登记制度的本士构建 a b s t r a c t a sas p e c i a lf o r mo ft h ep r o p e r t yr i g h t sr e g i s t r a t i o n ，p r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o n s y s t e mc o n t r i b u t e ，s i g n i f i c a n t l y ，t om a i n t a i nt h eo r d e r so ft h ee s t a t ee x c h a n g em a r k e t a n dp r o t e c tt h ec r e d i t o r si n t e r e s t s t h el e g i s l a t o rh a si n t r o d u c e dt h ep r e l i m i n a r y r e g i s t r a t i o ns y s t e mi n t ot h en e wp r o p e r t yl a wr e c e n t l y b a s e do n a l li n d e p t hs t u d yo n t h i ss y s t e m ，t h i sa r t i c l ew i l ld i s c u s si nd e t a i li t sc o n s t r u c t i n g ，p e r f e c t i n ga n da p p l y i n g i nc h i n a t h i sa r t i c l ec o n s i s t so ff o u rp a r t s t h ef i r s tp a r tw i l la n a l y z et h en e e d st ob u i l dt h ep r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o ns y s t e m s i n c e17 t h c e n t u r y , a i m i n ga tp r e v e n tt h ec r e d i t o r p r o p e r t y t r a n s f e ri n t e n t i o n u n s a t i s f i e d ，s e v e r a lc i v i l l a ws y s t e mc o u n t r i e sh a di n t r o d u c e dt h ee s t a t ep r e l i m i n a r y r e g i s t r a t i o ns y s t e mt oe n d o wt h ec r e d i t o r sw i t ht h ef o r c eo fr e a lr i g h ta g a i n s tt h e o b l i g a t o r su n i l a t e r a ld i s p o s a l t h ep r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o ns y s t e ma l s os e r v e st h ea i m o fd e c r e a s i n gt r a n s a c t i o nc o s ta n dp r o m o t i n gt h em a r k e tc r e d i t s i nc h i n a ，t h ee s t a t e m a r k e t sa r er a t h e ro u to fo r d e r ；e s p e c i a l l yt h ep h e n o m e n ao f “o n eh o u s eb e i n gs o l dt o t w op e o p l e i n j u r et h ep u r c h a s e r si n t e r e s tg r a v e l y t h ee x i s t i n gr e g i s t r a t i o ns y s t e mo f p r e s a l ec o n t r a c t sf o rc o m m e r c i a lh o u s ei s ，h o w e v e r , m e r e l ya e x a mm e a n su s e db yt h e a d m i n i s t r a t i o nt o w a r d sh o u s ep r e s a l e s ，w h i c hh a v en o tp r o v i d et h e f o r c e sa g a i n s t o t h e rc r e d i t o r sr i g h t ，s oi ti sq u i t ed i f f e r e n tf r o mt h ep r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o ns y s t e m c o n s e q u e n t l yt h ep r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o ns y s t e ms h o u l db ep r e s c r i b e ds o o nt os o l v e t h e s ep r a c t i c a lp r o b l e m sa n de n s u r et h em a r k e te c o n o m yd e v e l o p sh e a l t h i l ya n d o r d e r l y t h es e c o n dp a r tw i l li n t r o d u c ea n da n a l y z et h er e l e v a n tt h e o r i e sa b o u tt h e p r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o ns y s t e m d i f f e r i n g f r o mt h es t a n d a r dr e g i s t r a t i o n ，t h e p r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o ni st or e g i s t e ri na d v a n c et op r o t e c tt h ep u r c h a s e r sr i g h to f t r a n s f e rc l a i mw h i l et h ec o n d i t i o n so ft r a n s f e ra r en o ta c h i e v e dy e t a d d i t i o n a l l y , t h e p r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o ni sd i f f e r e n tf r o mt h ed i s s e n t i o nr e g i s t r a t i o nt h r o u g hd i f f e r e n t i i 】 郑州大学硕士学位论文 论预告臀记制度的奉构建 r i g h t s ，p r e c o n d i t i o n sa n df o r c e s t h e r ei sad e b a t eo nt h ee s s e n c eo ft h ep r e l i m i n a r y , w h i c hi n c l u d et h es e c u r i t yi n t e r e s tt h e o r y , t h eg u a r a n t ym e a s u r et h e o r y ，r e a lr i g h t t h e o r y , a n ds oo n t h i sa r t i c l ec o n s i d e r st h ep r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o na sag u a r a n t y m e a s u r eo fo b l i g a t i o nt op r o t e c tt h ef u l f i l l m e n to ft h ec r e d i t o r sr i g h t h o w e v e r ，a sa r e s u l t ，t h ep r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o ne n d o w st h ec r e d i t o r sr i g h ts o m er e a lf i g h t c h a r a c t e r s t h ep r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o ni s ，i nf a c t ，d e s i g n e dt oe n s u r et h ec r e d i t o r a c q u i r et h er e a lf i g h t ，s om u c hs i m i l a rt ot h et a k e p o s s e s s i n gr i g h to f p r o p e r t y t h et h i r dp a r tw i l ld i s c u s st h ep r i m ec o n t e n to ft h ep r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o n s y s t e m ，i n c l u d i n gt h e i s s u e s s u c ha se s t a b l i s h m e n t ，m o v e m e n t ，a n df o r c e t h e p r e l i m i n a r yi sd e s i g n e dt op r o t e c tt h ec r e d i t o r sr i g h t si nm o s tc o u n t r i e s ，w h i l ei s d e s i g n e dt op r o t e c tt h er e a lr i g h t si nj a p a n v i at h ec o n t e n to ft h ep a r t i e s ，t h e p m l i n a i n a r yr e g i s t r a t i o nc o u l db em a d eb yt h ec o u r t ss e n t e n c e ，b yt h ep r e d i s p o s a l d e c l a r a t i o n ，o rb yt h er e g i s t e ru n d e rt h ec o u r t sr e q u i r e m e n t a c c o r d i n gt ot h ee s t a t e r e g i s t r a t i o n se x h i b i ta n dc r e d i tf o r c e ，t h ep r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o na l s oc o u l db e r e q u i r e dt h r o u g hp r o t e c tt h eb o n af i d ep u r c h a s e r t h ep r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o no far e a l e s t a t eh o l d st h ef o r c e so fr i g h tg u a r a n t y , o r d e rg u a r a n t y , p r o t e c t i o nf r o mb a n k r u p t c y a n dp r e c a u t i o n t h el a s tp a r tw i l ld i s c u s sh o wt op e r f e c tt h ep r e l i m i n a r yi no u rc o u n t r y t h en e w p r o p e r t yl a wh a sp r e s c r i b e dt h ep r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o ni nt h ea r t i c l e2 0 ，w h i c h i n c l u d et h ea p p l y i n gb o u n d ，e s t a b l i s h m e n t ，f o r c e sa n do u to ff o r c e s t h ec o n t e n to f t h i ss y s t e mi sc o m p a r a t i v e l yi ni n t e g r i t ya n dh a st h ep o s i t i v es i g n i f i c a n c e ，a tt h es a m e t i m e ，i tn e e df u r t h e rp e r f e c t i n gt h r o u g hj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o no rs p e c i a ll a wo i lt h e r e a le s t a t er e g i s t r a t i o nt or e g u l a t et h ep r o c e d u r ea n do r d e r ，e x p a n dt h ea p p l i c a b l e r a n g ea n dd e t a i lt h et r a n s i t i o nf r o mp r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o nt os t a n d a r dr e g i s t r a t i o n k e yw o r d ：p r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o n t h ep r o p e r t yl a w s y s t e mc o n s t r u c t i o n l v 郑州大学硕 学位论文 论预告臀记制度的奉土构建 引言 不久前颁布的中华人民共和国物权法广泛借鉴国外的立法经验、吸取学 者的立法建议，规定了许多具有实践意义的新制度。为解决我国房地产市场迅猛 发展过程中的秩序混乱问题，物权法第2 0 条规定了预告登记制度，这在我国不 动产登记制度建设过程中是一个具有里程碑意义的举措。预告登记制度发源于早 期普鲁士法规定的异议登记，后确立于德国民法典，并为瑞士、日本等国所继受， 成为不动产登记制度中的重要组成部分。预告登记制度的创设具有深厚的理论基 础和实际价值，其目的在于保全预告登记权利人物权变动目的的实现，它对于维 护不动产交易秩序、保护不动产交易安全、促使当事人遵守诚实信用原则、平衡 不动产物权变动中各方当事人的利益具有重大意义。 预告登记制度是我国物权法中的一项新制度，理论界对其研究还不够深入， 所以尽管物权法确立了预告登记制度，并规定了预告登记的发生、效力、消灭等 问题，但与实践需要相比，制度构建还显简略。笔者从我国实践出发，比较借鉴 国外的立法例，在探讨预告登记的价值、适用范围、成立、效力、向本登记的推 进等基本理论问题后，分析我国物权法的相关规定，以期完善我国预告登记制度， 促进其在实践中更好地发挥作用。 郑州大学硕士学位论文 论预告登记制度的本土构建 第一部分预告登记制度建构的必要性 一、我国不动产物权交易中存在的问题及原因分析 ( 一) 我国房地产预售中存在的问题 我国自改革开放以来，房地产市场得到了迅速发展，房产交易日益频繁。但 由于房屋建设周期较长，资金投入大，因此实践中普遍存在商品房预售的情形， 即在房屋建筑完工之前已将房屋所有权签订买卖合同出让；此外，由于一些人为 炒作，使房地产价格不稳定，这些客观及人为因素导致了“一房二卖”现象大量 存在。因为进行房产交易的买受人在房屋产权变更登记之前，拥有的只是债权请 求权，这并不能阻止原物权人对该不动产为其它处分，也不能保证债权人必然取 得该不动产物权。一些房地产商或出卖人将一所房屋同时卖给几个买受人，而根 据物权法一物一权的基本规则，只有一个买受人可以取得所有权，不能取得所有 权的买受人，只能根据交易合同中享有债权请求权要求出卖人承担违约责任，使 债权人的利益得不到保障。房产出卖人的这种行为造成了房地产市场秩序的混乱 且侵害了许多买房人的利益。而作为债权人的买房人一方往往是力量较为薄弱的 消费者，如商品房的购房者，他们需要法律给与更强的保护，以保证债权请求权 的实现。 ( 二) 我国房地产预售存在问题的原因分析 我国房地产预售中出现的以上问题，虽然根源于不动产出卖人谋求更大的经 济利益，但我国相关防范制度的不健全是更重要的制度原因。为防范以上不诚信 行为，防止债权人物权变动目的的落空，自1 7 世纪以来，在不少大陆法系国家以 及我国的台湾地区都建立了不动产预告登记，赋予债权请求权以物权效力，以对 抗义务人的任意处分行为。至今不动产预告登记制度己在许多国家得到了广泛适 用，它作为不动产物权登记的一种特殊形式，在保护债权人利益方面具有重要作 用。但对我国大陆现行法律来说，我国民法通则与合同法只是规定了交 2 郑州大学硕士学位论文 论顶告餮记制度的本土构建 易的一般规则，并未涉及预告登记制度，直至u 2 0 0 7 年3 月1 6 日第十届全国人民代 表大会第五次会议通过的中华人民共和国物权法( 以下简称物权法) 才规 定了预告登记制度，这对我国来说还属于新生事物，而且物权法第2 4 7 条规 定，“本法f 1 2 0 0 7 年l o 月1 日起施行”，保护物权变动中债权人的功能尚未实际发 挥。物权法出台之前，预告制度的缺位，是导致我国不动产交易市场秩序混乱的 重要原因之一。 随着市场经济的发展，商品房交易的增加，商品房买卖的纠纷也不断增多， 在商品房交易中不断出现违法违规行为的情况下，国家也出台了一些条例、规定 及司法解释对这一问题加以规制，规定了商品房预售登记备案制度，但这些规范 多限于行政法规或规章，更侧重于行政管理的性质，并没有从根本上解决问题。 作为房地产登记的一个部分，我国设立了商品房预售登记备案制度，其目的是通 过商品房预售合同的登记对开发商预售行为的合法性进行审查，从而保障购房人 的合法权益。该制度在过去几年对规范房地产市场起到了一定作用，但其弊端也 显而易见。同时这些规定与地方法规存在许多冲突，致使实践中法院在审理此类 案件时依据各不相同，造成更大混乱。 对于商品房预售登记制度的主要规定有城市房地产管理法第4 4 条，“商 品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部 门和土地管理部门登记备案。”城市商品房预售管理办法第l o 条“商品房预 售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起 3 0 日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门 办理登记备案手续。”第1 3 条“开发企业未按本办法办理预售登记，取得商品房 预售许可证明预售商品房的，责令停止预售、补办手续，没收违法所得，并可处 以已收取的预付款1 以下的罚款。”通过以上条文可知，我国的预售登记备案制 度，并未明确该登记的效力，没有赋予购房人申请登记的权利，没有规定登记后 是否具有对抗第三人的效力，这给该制度在地方的立法司法实践中提供了按照各 自理解适用的空间。目前对其性质界定主要有以下三种： ( 1 ) 登记备案是商品 郑州人学硕- ：学位论文 论预告髓记制度的本七构建 房预售合同的生效要件，如珠海市房地产登记条例第4 7 条规定，商品房预售 人不办理预售合同登记，预售合同无效。这种立场虽然能够降低商品房预售的风 险，但其直接否定了购房合同的效力，购房者无从请求其对房屋的所有权，也不 能主张违约赔偿，其唯一途径是追究售房者的缔约过失贵任，这无疑是对其权利 的最小保护，有违该制度的初衷。( 2 ) 登记备案是商品房预售合同的对抗要件， 如旧的上海市房地产登记条例第3 2 条规定，商品房预售合同及其变更合同未 登记的，不得对抗第三人。根据规定，当事人可以自由选择是否登记，如果不登 记，合同仍然有效，只是不能对抗第三人，如果登记，合同就具有了对抗第三人 的效力，以此保全请求权的实现。该制度与上一种相比，具有了更强的灵活性， 赋予当事人更大权利，符合登记制度的终极目的。( 3 ) 未经登记备案，不影响 合同效力。2 0 0 3 年4 月2 8 日最高人民法院出台的关于审理商品房买卖合同纠纷 案件适用法律若干问题的解释中第6 条规定：“当事人以商品房预售合同未按 照法律、行政法规规定办理登 记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。 当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定。但当 事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”该规定只说明了登记不影响合 同效力，但对登记的效力未予规定。 我国商品房预售登记备案制度不具有预告登记的效力，不能起到预告登记的 功能。备案是向主管机关报告事由并存案以备考察。登记备案的意思是经过法定 程序的有关处理事项存案归档，以备考察。可见，登记备案制度只是一种程序性 规定，并不具有改变权利性质的功能。但预告登记制度，赋予了债权请求权对抗 第三人的效力，具有了物权特性。商品房预售的登记备案无需涂销，因为其只是 一种存案归档，可以长时间存续；而预告登记在推进为本登记或有其他情形都应 涂销，以恢复物权人的处分权。 从以上分析可见，我国现有的商品房预售登记备案制度中尚存在很多缺陷， 预告登记制度在物权法出台之前在我国的缺失是难以防止不动产市场交易秩 序混乱的原因之一，要真正解决现有问题，必须在建立完备的不动产登记制度体 4 郑州大学硕l ：学位论文 论预告臀记制度的本士构建 系前提下，引进预告登记制度，维护不动产市场交易秩序，切实保护购房者利益。 二、解决问题的比较法考察 为规范不动产交易的市场秩序，保障不动产买受人物权变动目的的实现，各 国都建立了预告登记制度。预告登记制度，属于不动产登记制度的一种，近现代 意义上的不动产登记制度最早源自欧洲，从法律传统和民事立法对于世界各国的 影响考察，大陆法系内部又进一步区分为以德国法为代表的德国法支流和以法国 法为代表的法国法支流，德国与瑞士的登记制度，属于德国法系支流的登记制度， 在立法例上采权利登记制；而法国和日本的登记制度，属于法国法系支流的范畴， 在立法例上采契据登记制。预告登记制度为德国法系民法首创，后为法国法系国 家采纳，逐渐成长为大陆法系国家不动产物权登记制度的重要组成部分。考察他 们的预告登记制度，对于我国预告登记制度的建设和相关问题的解决，具有重要 的借鉴意义，也是本论文写作的重要资料与理论来源。 ( 一) 德国法中的预告登记 德国民法典物权编的起草人最初以普鲁士法为蓝本来规定预告登记，因此德 国的预告登记制度与普鲁士法的预告登记制度存在继承关系。德国的预告登记制 度( v o r m e r k u n g ) 比较完善，规定在德国民法典第8 8 3 条- - 8 8 8 条，其实质是 限制现实登记的权利人处分其权利，是为了保障以不动产物权变动为标的的登记 请求权而设立。 德国民法典第8 8 3 条规定了预告登记的性质和效力：为保全转让或者废 除土地上的一项权利的请求权，或者保全转让或者废除设定于土地之上的权利的 请求权，或者保全变更此种权利的内容或者变更其顺位的请求权，可以在土地登 记簿中作预告登记。为保全将来的请求权或者附条件的请求权，也允许作预告登 记。在对土地或者权利作预告登记后所进行的处分，如果此处分可能损害或者妨 害请求权时，为无效。以强制执行或者假扣押的方式或者由破产管理人所进行的 处分，亦同。以转让某项权利为请求权标的时，该项权利的顺位按预告登记日期 加以确定。第8 8 4 条规定了继承人的责任：请求权因预告登记而得到保全的，义 s 郑州大学硕士学位论文 论预告登记制度的本七构建 务人的继承人不得主张限制其责任。第8 8 5 条规定了预告登记的登记：预告登记， 根据假处分或者根据该登记所涉及的各项土地物权的权利人的同意而纳入登记。 法院发布的假处分指令，无须证实被保全的请求权已受到损害。在登记时，为了 详细说明应保全的请求权，可以引用假处分或者登记许可证。第8 8 6 条规定了权 利人的抗辩权：如果预告登记所涉及的土地或者权利上享有权利的人享有一项抗 辩权，根据该项抗辩权可以永久排除主张因预告登记而保全的请求权时，他可以 要求债权人排除预告登记。第8 8 7 条规定了公示催告：其请求权经预告登记得到 保全的债权人不明的，如果具备第1 1 7 0 条规定的关于排除抵押债权人的条件时， 可以通过公示催告程序排除债权人。除权判决一经宣告，预告登记的效力即告消 灭。第8 8 8 条规定了预告登记权利人的请求权：取得一项预告登记的权利或者取 得对该项权利上设定的一项权利对于因预告登记而受利益的人无效时，该受益人 为了实现因预告登记得到保全的请求权，可以要求取得人同意作必要的登记或者 注销。请求权因禁止让与而得到保全的，亦同。回 从以上规定可以看出，德国的预告登记制度具有下列特点：第一，由于物权 变动采物权形式主义模式，所以预告登记是为保障以不动产物权变动为目的债权 请求权而设立的登记制度。第二，预告登记所保全的请求权纳入预告登记后，即 具有排他效力，不动产权利人虽然可以处分其不动产并进行登记，但所为之处分 在与预告登记的内容有妨碍的限度内无效。同时，预告登记具有破产保护效力、 排除法院强制执行效力、顺位效力等。第三，预告登记可根据权利人的同意或者 假处分命令进行。第四，规定了权利人的抗辩和预告登记消灭的原因。 ( 二) 瑞士法中的预告登记 在瑞士民法典上，和本登记相对应的预告登记被区分为三种：第一种是关于 “人的权利”的预告登记，即债权的预告登记：第二种是“处分( 权) 的限制” 的预告登记：第三种是“暂时的登记”( 有译为假登记) 。其中前两种，相当于 德国民法上的预告登记，后一种相当于德国民法上的异议登记。关于人的权利的 。参见陈卫佐译：德围民法典，法律出版礼，2 0 0 6 年版第3 2 4 3 2 6 页。 6 郑州大学硕士学位论文 论预告登记制度的本土构建 预告登记，瑞士民法典第9 5 9 条规定：法律明文规定须预告登记的，如先买 权、买回权、用益租赁权和使用租赁权等人的权利，得在不动产登记薄上进行预 告登记。前款的人的权利，一经预告登记，对日后取得的权利有对抗的效力。关 于处分权的限制的预告登记，第9 6 0 条规定：下列土地处分限制得进行预告登记： 1 官方为保全有争议的或待执行的请求权所发布的命令；2 出质、破产或遗产延 期分割：3 属法定预告登记的，如家宅的设定及后位继承人的继承权等权利。处 分的限制一经预告登记后，即对他人日后取得的权利有对抗的效力。对比瑞士 法与德国法的异同，其预告登记制度具有以下特点：1 预告登记保全的债权请求 权与物权变动未必有直接联系，如承租权在德国法上不能进行预告登记，但瑞士 法则允许。瑞士法把预告登记的对象限制为法定的特定权利。2 有关先买权的预 告登记。瑞士民法典第6 8 1 条规定的法定先买权，法律明文规定须预告登记， 其目的在于防止土地所有权人把土地让与第三人。但在德国民法典上，先买权被 直接赋予物权性质，虽不作为预告登记的对象，但它具有与预告登记相同的效力， 即保证使违反先买权的处分相对无效，权利人可以要求第三人同意他在土地登记 薄中登记为所有权人。3 在瑞士法，预告登记的本质，被认为是赋予债权以对抗 新所有人的效力的特殊的登记制度，圆而德国法认为预告登记是保全债权请求权 的一种特殊担保手段。4 关于预告登记的效力，瑞士法的规定较简单，就其解释 应认为亦采处分相对无效原则。 ( 三) 日本法中的假登记 日本不动产登记法的起草人，很早就确信有引入德国预备登记制度的必 要性和实用性。 因此，尽管日本民法并不象德国那样严格区分物权契约和债权 契约，并且登记是不动产物权变动的对抗要件而非成立要件，日本民法仍然规定 了与德国预告登记相同的假登记。 只本的假登记规定在不动产登记法第2 条，第7 条、第3 2 条、第3 3 条以及 。殷生根、壬燕译：瑞十民法典，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版，第2 6 4 页 。陈华彬著： 物权法研究金桥文化出版( 香港) 有限公司，2 0 0 1 年版，2 6 2 页 。孙鹏著： 物权公示论法律出版社2 0 0 4 年版，第1 8 9 页a 7 郑州大学硕t 学位论文 论预告登记制度的本土构建 第1 4 4 条。该法第2 条规定：“假登记于下列各项情形进行：1 未具备登记申请程 序上需要的条件时；2 欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求 权时。上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同。第 7 条规定：本登记的顺位依假登记的顺位而定。”。第3 2 条规定：“假登记，得在 申请书中附以假登记义务人的承诺书或假处分命令的正本，由假登记权利人进行 申请。第3 3 条规定：前条的假处分命令，由管辖不动产所在地的地方法院，因假 登记权利人的申请，于在疏明登记原因的场合发之。对于驳回申请的裁定，得为 即时抗告。前项的即时抗告，准用非诉事件程序法的规定。”。第1 4 4 条规定：“假 登记的涂销，可以在申请书上附具该登记的登记证明书，由假登记名义人申请涂 销；若在申请书上附具了假登记名义人的承诺书或可对抗其裁判誊本时，登记上 的利害关系人也可申请涂销假登记。”。 从以上规定可以看出，日本的假登记制度具有下列特点：第一，由于物权变 动采登记对抗主义模式，所以假登记包括两类：一为保全未登记物权的假登记， 另一为保全债权请求权的假登记。第二，假登记可根据权利人的同意或者假处分 命令进行，由假登记权利人进行申请，这与德国的规定相同。第三，规定了假登 记向本登记的推进。 ( 四) 我国台湾地区的预告登记 我国台湾地区民法上预告登记制度的渊源，最早可追溯至u 1 9 2 2 年北京政府颁 布的不动产登记条例，其后，南京政府于1 9 3 5 年公布的土地施行法，1 9 4 6 年的土地登记规则都对预告登记制度加以规定。1 9 7 5 年，台湾地区修正的土 地法，奠定了现行预告登记制度的法律基础。土地法第7 9 条规定了预告登 记的申请、适用范围及其效力。土地登记规则第1 2 4 条从登记程序角度做出 规定。台湾地区的现行民法承认独立的物权行为的存在，并采无因性原则，其物 权变动模式采物权形式主义，因而其预告登记制度应归属于德国法系支流，具备 。参见日本不动产登记法，载王书江译日本民法典，中国法制出版社，2 0 0 0 年版，第2 1 0 页 。参见日本不动产登记法，载王书江译日本民法典中国法制出版社，2 0 0 0 年版，第2 1 6 、2 1 7 页 。参见h 本 不动产登记法载t 书江译 预告登记的发生途径 采纳预告登记制度的各个国家或地区都对预告登记发生的途径作了规定。 德国民法典第8 8 5 条第1 款规定：“预告登记，根据假处分的指令，或者根据 登记所涉及的各项土地物权的权利人的同意，而纳入登记。法院发布的假处分指 令，不需要证实被保全的请求权己经受到损害。”。日本不动产登记法第3 2 条规定：“假登记，可以由假登记权利人于申请书上附具假登记义务人的承诺书 或假处分命令的正本，而予以申请。”。考察各国立法例可见，预告登记的发生 主要有以下几种途径： l 、经相关当事入同意为预告登；己 预告登记并非不动产物权变动的正式登记，而是旨在保全不动产物权变动请 求权的预先登记，由于其具有限制物权人就同一不动产再行处分的效力，因此必 须经相关当事人的同意。预告登记原则上应由预告登记权利人和预告登记义务人 共同申请，但若申请人能够提供登记义务人承诺书，则可为单独申请。 对于预告登记，相关当事人通常是指不动产物权人，又称登记名义人或预告 。杜景林，卢谌译：德国民弦典中国政法大学出版社1 9 9 9 年版第2 1 7 页。 。参见 l 本小动产登记法，载曾为、t 书江译 1 奉民法，法律出版社。1 9 8 6 年版，第2 5 6 页 3 6 郑州大学硕t 学位论文 论顶告蹙记制度的本七构建 登记义务人。相关当事人的同意，又称许可，并无方式上的限制，通常由不动产 物权人的单方同意就可启动预告登记程序。德国学者对其的界定为：“合意不是 预告登记所必需的。许可是一种单方的意思表示，它必须由与预告登记有利害关 系的权利人向受让人或者地登记机关作出表示，。为了实现登记程序的目的， 许可需要具备土地登记薄法第2 9 条规定的形式。”此外，对于事后之许可，亦 具效力。于预告登记之时相关当事人不知但登记后追认的或相关当事人事后为 本登记的，相当于预告登记时即许可。 2 、经法院判决为预告登记 在登记义务人不同意预告登记时，登记权利人可通过诉讼程序，由法院通过 判决对其预告登记申请权加以确认，根据法院判决由预告登记权利人直接申请预 告登记。“有为预告登记同意的确定判决，及为确定登记同意的假执行判决，亦 有代替预告登记同意的效力。” 即法院要求义务人进行登记的确定判决以及要 求确定同意的假处分判决，也具有与义务人同意一样的效力。 3 、经预告登记假处分命令，由法院嘱托登记机关而为预告登记 “所谓假处分，根据德国民事诉讼法第9 3 5 条的规定，是指在诉讼过程中， 关于对诉讼物现状的变更，当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其 权利的危险，而对诉讼物进行的一种处分。其目的是为了防止在将来胜诉时无法 执行标的物，而对其作出的种限制处分行为。” 可见，假处分是法院为保全 某种请求权而下达的有临时效力的指令，类似于我国司法中的保全措施。即“因 为请求权处于不诚实行为造成的危险两需要保全肘。以单方面的申请出法院决定 发布命令而予以登记。”回但根据德国民法典第8 8 5 条第1 款规定，为了预告 登记而做出的假处分命令与普通假处分不同，其无须说明被保全的请求权已经受 到损害，预告登记假处分命令的做出无须当事人证明请求权处于危险，而后难以 执行，只需证明为预告登记的请求权的存在即可，但必须提供保证金。 m 德】m 沃尔夫：物权法吴越、李大雪 荦法律m 版幸t ，2 0 0 0 4 年版，第2 t o 页。 。史尚宽：预告卺记弓异议登记载干民商i 去论批j ，台北荣泰印书馆1 9 7 3 年版。第1 1 8 页。 。肖厚田：物权变动研究，法律出版社，2 0 0 2 年版，第2 4 7 页。 。孙先忠：德国当代物权法，法律出版社，1 9 9 7 年版，第1 5 3 页。 3 7 郑州夫学硕j ：学位论文论预告登记制度的本土构建 ( 四) 预告登记的善意取得 就预告登记的发生来说，还存在一种特殊情况，即预告登记的善意取得。是 指在预告登记所依据的请求权不存在或已消灭的情况下，如果请求权转让导致受 让人信赖预告登记记载的，该受让人能够善意取得该预告登；己。例如，甲将一房 屋出卖给乙，并为预告登记，但此房屋的实际所有人为甲的父亲丙，对于受让人 乙来说，虽然其请求权并不存在，但由于其信赖了预告登记的记载，因此可以善 意取得该预告登记。 预告登记的善意取得的制度基础是不动产登记的公示力与公信力。在采纳形 式主义物权变动模式的国家( 如德国) ，其登、庀不仅是一种公示手段，而且具有 很强的公信力，即对于登记内容予以信赖者，法律根据信赖内容赋予法律效果。 纵使登记内容与实体关系不致，法律亦视登记内容为真实，从而发生与真实的 权利状况一样的法律效果。在采纳意思主义物权变动模式的国家( 如法国、】日本) 。 由于其登记不具有公信力，因此不可能存在不动产的善意取得。 根据德国民法典第8 9 3 条的规定，对于向在土地登记薄中登记权利的人， 根据其权利而履行的给付，或者对于该项权利的登记人与他人之间发生的关于该 项权利的不属于第8 9 2 条规定的法律行为，准用第8 9 2 条的规定。回可见预告登记 同样具有公信力，预告登记的受让人也特别受到公信的保护。善意的确定时间是 预告登记的登记时间或者是提出预告登记申请的时间。如果预告登记用于担保 项将来的请求权，这一点也同样适用。但是，预告登记的善意取得只限于通过相 关人同意的法律行为迸行的登适，对于通过法院假处分等诉讼程序产生的预告登 记而不适用。 此外，预告登记的善意取得只能产生于登记义务人的处分行为，而不能因预 告登记权利人的转让行为而产生。例如，甲将一房屋出卖给乙，并为预告登记。 乙始终未将购房款交付给甲，因此甲解除合同，但乙依据预告登记又将该房屋出 卖给丙，对于受让人丙来说，虽然其信赖了预告登记的记载，仍然不能善意取得 。参见陈卫佐译：德国民法典法律出版社，2 0 0 6 年版。第3 2 7 页 郑州大学硕 学位论文 论预告登记制度的本土构建 该预告登记。这是因为，乙的转让行为所让与的是债权，根据德国民法典第 1 1 5 4 条的规定，转让预告登记所担保的债权和转让抵押权一样，无需在土地登记 薄中登记注册。如果假定丙可以善意取得该预告登记，则在登记薄中的预告登记 权利人与实际的权利人不符，预告登记也就失去了其最基本的制度价值。 二、预告登记的变动 ( 一) 预告登记的转让 预告登记是为使债权请求权具有某些物权效力，是为债权请求权的实现服务 的，所以预告登记具有从属性，其产生以债权请求权存在为前提，其转让随债权 请求权的转移而转移。在主债权没有发生移转的情况下，由于预告登记并未产生 实际权利，预告登记不可能单独转让；在其主债权发生移转时，预告登记根据法 律可随之转让。由于债权转让无须经过登记，因此存在债权已经实际转让，而预 告登记未作记载的情况。因为预告登记具有公示力，其效力是以登记薄的记载为 准，受让人要取得预告登记对请求权的保全，必须为更正登记，使自己成为新的 预告登记权利人。此外，上文已述及，对于预告登记的转让，不适用善意取得制 度。 ( 二) 预告登记的消灭 预告登记效力消灭的标志则是其在登记簿中的记载被涂销，其原因具体来说 大致有以下几种； 1 、请求权不存在或消灭。预告登记对其保全的请求权具有依附性，随着请 求权状态的改变而变动。当请求权消灭时，预告登记应随之消灭并办理相应的登 记记载手续。预告登记所依据的法律关系无效或被撤消，如商品房买卖合同无效 或被撤消，在这种