谈委托贷款中的抵押权人.doc

谈委托贷款中的抵押权人 在银行或者其他金融机构(以下简称金融机构)因委托贷款设立的房屋所有权抵押中，抵押权人究竟是委托人还是金融机构，一直存在着很大的争议，很有必要对此问题做一番深入探讨。 一、在委托贷款的房屋所有权抵押中债权人为抵押权人 中华人民共和国担保法第33条、中华人民共和国物权法第179条规定，抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。 按照中华人民共和国担保法和中华人民共和国物权法的规定不难看出，在金融机构因委托贷款设立的房屋所有权抵押登记中，房屋登记机构判定委托人、金融机构谁是抵押权人，只有唯一标准，就是看谁是债权人。委托人和金融机构谁是债权人，谁就是抵押权人。 如果无视“债权人为抵押权人”的法定标准，在房屋权属登记的实务中，将无法判定委托贷款中谁是抵押权人。 二、三种法律关系共同决定委托贷款房屋所有权抵押的法律属性 其一，中国人民银行贷款通则(1996第2号)，将贷款的种类划分为自营贷款、委托贷款和特定贷款。 贷款通则规定的委托贷款，是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人(受托人)只收取手续费，不承担贷款风险。 其二，中国人民银行关于加强对信托投资机构委托存贷款业务管理的通知(银发1988285号)规定，要进一步明确委托贷款业务的界限：委托贷款业务必须有委托方、受托方和借款单位三方，并有三方协议。协议有两种形式：一是三方直接签订协议；二是受托方与委托方和借款单位分别签订协议，但两个协议的委托内容必须一致。 其三，在委托贷款的房屋抵押中，存在着委托、借款和抵押三种法律关系，存在着委托人和受托人签订的委托合同、受托人和借款人签订的借款合同、受托人和借款人签订的房屋所有权抵押合同这三种合同(请注意，还可能有受托人和第三人签订的房屋所有权抵押合同)。三种合同可以是一个文本，也可以是多个文本。 其四，委托贷款房屋所有权抵押的这三种法律关系、三种合同，一个或者多个合同文本，共同决定了委托贷款设立的房屋所有权抵押的属性。如果将三种法律关系、三种合同，一个或者多个合同文本拆分开来，仅仅凭受托人和借款人签订的借款合同、受托人和借款人签订的房屋所有权抵押合同，孤立地判定委托贷款的抵押权人是金融机构，其分析方法是错误的。 三、委托贷款的“委托”，事实上属于民法通则规定的委托代理 中国人民银行关于关于委托贷款有关问题的请示的复函(银条法199213号)有如下规定。 第一，委托贷款行为在事实上的确类似于民法通则中的代理行为，但两者并不完全相同，这主要表现在：委托贷款行为是金融机构根据委托人的委托，在委托贷款协议书所确定的权限内，按照委托人确定的金额、期限、用途、利率等，以金融机构自己的名义，同委托人指定的借款人订立借款合同的行为。而民法通则中的代理行为则是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为。但两者所产生的法律责任都是由委托人(即被代理人)承担的。 第二，根据中华人民共和国银行管理暂行条例第4条的规定，非金融机构是不能经营金融业务的。因此，非金融机构的委托投资或贷款只能通过金融机构，并以金融机构的名义办理，否则将造成金融秩序的混乱。 第三，从委托贷款契约或合同的形式上看，金融机构虽然是以自己的名义同借款人签订借款合同的，但事实上金融机构完全是按照委托人的旨意，并根据委托贷款协议书所确定的权限范围办理放款手续的。这一事实，完全可以从委托贷款协议书和委托贷款契约中得到证实。 第四，如果简单地、不加区别地用民法通则的有关规定去衡量委托贷款行为是否符合代理的要求，或是割裂委托贷款协议书和委托贷款契约所形成的内在联系，而仅从形式上去认定谁是谁非，就会违背实事求是的原则，其结果只会使真正的责任人即委托人逃避其必须承担的法律责任，而将风险转嫁给金融机构，并最终导致金融业务无法开展。 不难看出，中国人民银行关于关于委托贷款有关问题的请示的复函强调的是： 第一，国家为了维护金融秩序，规定非金融机构放贷，必须委托金融机构，以金融机构的名义实施委托贷款。 第二，金融机构根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回贷款，是对委托人的委托，对其实施名符其实的代理。 第三，以金融机构名义实施的委托贷款，其法律后果归责于委托人，金融机构不承担委托贷款的法律后果。 第四，委托贷款的“委托”，事实上属于民法通则规定的委托代理。 第五，由于委托贷款的“委托”，事实上属于民法通则规定的委托代理，所以，金融机构不能因为以自己名义实施了委托贷款，就将所放贷款变成金融机构可以自主放贷的自筹资金，因此，委托人才是委托贷款中房屋所有权抵押的债权人。 四、在委托贷款的房屋所有权抵押中，金融机构不是债权人 其一，关于关于委托贷款有关问题的请示的复函规定，在委托贷款中，金融机构应负责监督借款人履行还款的义务和办理还款手续，但没有追讨的义务。从中不难看出，因为金融机构不是债权人，所以没有追讨债务的义务。 其二，贷款通则规定，除委托贷款以外，贷款人发放贷款，借款人应当提供担保。贷款人违反规定代垫委托贷款资金的，由中国人民银行责令改正；有违法所得的，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上3倍以下罚款；没有违法所得的，处以5万元以上30万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。按照贷款通则的规定不难看出，在委托贷款中，金融机构不是以自筹资金自主放贷(就连垫资都不行)，不能决定借款人是否提供房屋所有权抵押，金融机构不是债权人。 其三，中国人民银行办公厅关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知(银办发2000100号)规定，委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。商业银行开办委托贷款业务，只收取手续费，不得承担任何形式的贷款风险。从中不难看出，在委托贷款中，金融机构是在为委托人“打工”，金融机构无债权人资格，金融机构和借款人都是委托人的债务人。 其四，最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定(法释19978号)规定： 第一，存单纠纷案件中，出资人与金融机构、用资人之间按有关委托贷款的要求签订有委托贷款协议的，人民法院应认定出资人与金融机构间成立委托贷款关系。金融机构向出资人出具的存单或进账单、对账单或与出资人签订的存款合同，均不影响金融机构与出资人间委托贷款关系的成立。出资人与金融机构间签订委托贷款协议后，由金融机构自行确定用资人的，人民法院应认定出资人与金融机构间成立信托贷款关系。 第二，构成委托贷款的，金融机构出具的存单或进账单、对账单或与出资人签订的存款合同不作为存款关系的证明，借款方不能偿还贷款的风险应当由委托人承担。如有证据证明金融机构出具上述凭证是对委托贷款进行担保的，金融机构对偿还贷款承担连带担保责任。委托贷款中约定的利率超过人民银行规定的部分无效。构成信托贷款的，按人民银行有关信托贷款的规定处理。从中不难看出，在委托贷款中，委托人提供的资金，不是委托人支付金融机构的存款，借款方不能偿还贷款的风险而应当由委托人承担。金融机构“自行确定用资人的”，委托贷款即变性为信托贷款。换句话说，在委托贷款中，金融机构没有债权人资格。 其五，最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复(法复19966号)规定，在履行委托贷款协议过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人(受托人)可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼。从中不难看出，委托人之所以可以以受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼，向受托人、借款人追偿债务，实现债权，是因为委托人为债权人。 五、以金融机构名义签订借款和抵押合同易导致对抵押权人的误判 其一，贷款通则规定的自营贷款，是指贷款人以合法方式筹集的资金自主发放的贷款，其风险由贷款人承担，并由贷款人收回本金和利息。 在自营贷款中，金融机构以合法方式筹集的资金自主发放的贷款，其风险由金融机构承担，并由金融机构收回本金和利息。金融机构是借款人的债权人，借款人是金融机构债务人。在金融机构和借款人设立的房屋所有权抵押中，金融机构是抵押权人，很好理解，没有歧义。 其二，在委托贷款中，虽然金融机构不是债权人，只是受托人，但是仍然由不是债权人的金融机构以自己的名义，和借款人签订借款合同和房屋所有权抵押合同。 其三，从表面上看，在委托贷款中，金融机构以自己的名义，和借款人签订的借款合同和房屋所有权抵押合同，形式上可能和自营贷款没有区别。 于是有观点据此认定，和自营贷款一样，在委托贷款中，金融机构是抵押权人。这无疑导致了对委托贷款中的抵押权人的误判。 六、委托人是委托贷款房屋所有权抵押中的抵押权人 委托贷款是金融机构从上个世纪起，就以垄断地位开展的贷款业务。中国人民银行