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法规工作动态第14期湖北省工商行政管理局法规处 二六年十月十三日 编者按：在省局今年月举办的法规培训班上，参加培训的同志提出了工商行政执法过程中遇到的多个疑难问题。由于时间关系，省局法规处的同志在现场只解答了其中的部分问题。应各地的要求，法规处的同志对大家提出的一些带有普遍性的问题进行了必要的归并和分类，整理成46个问题，并逐一予以解答。这些解答虽然经过了我们认真的思考，但毕竟属于学理上的一种探讨，故仅供大家参考，也欢迎提出不同看法。疑难问题解答专辑一、综合类、法律法规规章规定罚款的幅度使用了“以上”、“以下”等用语，是否包括本数？答：法律规范使用 “以上”、“以下”、“以内”的用语时，一般包括本数。我国的两大基本法民法和刑法就明确规定法律所称的“以上” 、“以下” 、“以内”包括本数。但也有个别法规规定、规章作出了不同的规定。如草原防火条例规定 “以上”含本数，“以下”不含本数。我们认为在工商法律法规规章本身未作明确规定的情况下，可以参照两大基本法的规定，将“以上”、“以下”、“以内”的用语理解为包括本数在内。、如何理解行政处罚法所称的“违法行为发生地”？答：对于违法行为发生地，全国人大常委会尚未作出明确的立法解释。现有的法规、规章，也只有交通部制定的一部规章中华人民共和国海上海事行政处罚规定对海事行政违法行为发生地作过解释。该规章第条规定：“海事行政违法行为发生地，包括海事行政违法行为的初始发生地、过程经过地、结果发生地。”我们认为，如果一个违法行为在一定的时间内上处于持续状态，可参照交通部上述规章的规定理解违法行为的发生地；如果一个违法行为是瞬间完成的，则违法行为的完成地即为违法行为的发生地。如果违法行为表现为不作为方式，由于当事人没有作出任何可以观察的动作，也就根本无法确定一般意义上的违法行为发生地。在这种情况下，本应修改法律，填补漏洞，但在法律未修改之前，我们认为可以根据行政处罚法关于保障行政机关有效实施行政管理的立法目的，将当事人应当履行作为义务的行政区划（包括省、市、县等）视为违法行为发生地。、是否可以在所有的行政处罚决定书中都载明“责令停止违法行为”的决定？答：“责令停止违法行为”作为一种行政措施，主要是针对有继续状态的违法行为，而非所有的违法行为。瞬间即已完成的违法行为是不需要采取此种行政措施的。正因如此，目前只有部分工商法规针对部分违法行为设定了此种行政措施，包括反不正竞争法及其部分配套规章、禁止传销条例、印刷品广告管理办法、关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定。例如，反不正当竞争法对侵犯商业秘密的行为规定了此种行政措施，而对同样属于不正当竞争行为的商业贿赂行为、串通投标行为则没有规定此种行政措施。我们认为，作出“责令停止违法行为”的具体行政行为，同作出其他任何具体行政行为一样，必须有明确的法律根据。鉴于目前只有部分工商法规针对部分违法行为设定了此种行政措施，我们就不能在所有的行政处罚决定书中加以使用。、若仅感观就能判断销售者销售的商品不符合强制性标准，有了勘验笔录作证据，是否还需要将商品送请权威机构进行检验并取得其鉴定结论？答：判定商品是否符合强制性标准，并不是都要经过权威机构进行检验或者鉴定。有些商品的部分特征是否符合强制性标准规定的指标数量，无需专门知识或者特殊仪器、设备，仅凭感观或者使用合格的计量器具进行简单的测量即可完成，如口罩的层数，汽车车厢的宽度等。在这些情况下，我们认为无须权威机构的鉴定结论作为证据。、属于听证范围的行政处罚案件，除了制作听证告知书外，是否还需要制作行政处罚告知书？答：若严格按照国家工商行政管理局关于施行工商行政管理机关行政处罚文书（试行）的通知（工商法字1998第144号）格式制作听证告知书，在听证告知书中除了告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据外，还告知了当事人既有要求举行听证的权利又有要求陈述、申辩的权利，就不必再另行制作行政处罚告知书。若没有按照上述文件规定的文书格式制作听证告知书，在听证告知书中除了告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据外，只告知了当事人有要求举行听证的权利，而没有告知当事人有要求陈述、申辩的权利，就需要再另行制作行政处罚告知书，告知当事人还有要求陈述、申辩的权利。有人认为，当事人进行陈述申辩、申辩是听证的一个法定步骤，因此，在听证告知书中告知其要求举行听证的权利，就包含了告知其陈述、申辩的权利。我们认为，这种说法不正确。这是因为，陈述、申辩的权利既可以通过参加听证的方式予以行使，又可以通过书面方式等其他方式行使。因此，凡是属于听证范围的案件，既要告知当事人有要求举行听证的权利，又要告知当事人有陈述、申辩的权利。6、行政处罚案件应当在制作行政处罚告知书前还是作出行政处罚决定之前报经局长审批？答：根据工商总局工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定第39条和第42条之规定，行政处罚案件既应当在制作行政处罚告知书前报经局长批准、办案机构提出、核审机构同意的行政处罚建议，又应当在行政处罚告知书发出以后、行政处罚决定作出之前报经局长审查，由局长作出是否给予行政处罚的决定。有些地方在当事人收到行政处罚告知书后未在规定期间内提出陈述申辩的情况下，仅凭局长在制作行政处罚告知书前对行政处罚建议的批准即制作行政处罚决定书，属于程序违法行为。其行为要么构成先作决定，后告知当事人享有的陈述、申辩的权利的一种步骤颠倒的程序违法行为，要么构成缺少行政机关负责人作出决定这一关键环节的一种缺乏步骤的程序违法行为。7、“责令停业整顿”的行政处罚，具体应当如何操作？答：首先，在制作行政处罚决定书时，应当根据行政处罚法的规定，载明“责令停业停顿”的履行方式和履行期限。履行方式可以表述为：当事人不得从事积极的经营活动，并要予以整顿，达到何种法定要求。法律规范对履行期限未作明确规定的，可以规定一个合理的整顿期限，即按照一般情况达到某种法定要求需要使用的时间。但是停业必须是自接到行政处罚决定之日起立即实施。对于当事人不履行“责令停业整顿”的行政处罚决定的，按照目前的法律规定，工商机关只能申请人民法院强制执行。8、有的法律规定对违法行为给予罚款处罚的下限为万元，当事人无力承受，应如何处理？答：当事人有无履行行政处罚决定的能力，应当是行政处罚决定执行阶段应当考虑的问题，而不是作出行政处罚决定阶段需要考虑的问题。执行阶段的处理分为两种情形：一是行政机关可以决定当事人暂缓缴纳或者分期缴纳罚款。根据行政处罚法第条的规定，当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。二是人民法院可以裁定中止执行。根据最高人民法院的有关执行工作司法解释的规定，被执行人确无财产可供执行的，人民法院可以裁定中止执行。中止执行的情形消失后，人民法院可以依申请或者依职权恢复执行。后一种情形是指行政机关申请人民法院强制执行后，人民法院依法可以作出有关执行的裁定。9、受行政处罚的违法当事人清算期间，工商部门能否申请人民法院强制执行行处罚决定？答：根据行政处罚法的规定，行政机关申请人民法院强制执行的前提条件是当事人逾期不履行行政处罚决定的，因此，只要是违法当事人逾期不履行行政处罚决定，即使在其清算期间，也可以申请人民法院强制执行。不过，能否执行完毕则是另外一回事。根据公司法等法律所确立的民事责任优先承担的规定，当事人因违法需同时承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付的，先承担民事赔偿责任。此时，行政处罚决定可能无法得以执行完毕。10、当事人能否以工商部门实施行政强制措施存在程序问题为由，在申请行政复议时请求复议机关撤销相关的行政处罚决定？答：在申请行政复议时提出什么理由，是行政复议申请人的权利。因此，当事人在申请行政复议时可以以工商部门实施行政强制措施存在程序问题为由，请求复议机关撤销相关的行政处罚决定，但这一理由并不一定能得到复议机关的采纳。我们认为，行政复议机关不能简单地以行政强制措施违反程序为由而撤销该行政处罚决定。行政强制措施的作用主要在于保全证据、制止违法以及便于执行。根据最高人民法院的有关行政诉讼证据规则的司法解释，违反法定程序实施行政强制措施所收集的证据应当不被采纳。因此，当采取行政强制措施所获取的证据为主要证据时，违反法定程序实施的行政强制措施可能导致主要证据不足。但是，当采取行政强制措施仅仅为制止违法行为的发生或者便于执行，或者事后发现采取行政强制措施所收集的证据并非主要证据，则即使该行政强制措施违法，对行政处罚决定的影响也不大。此时行政复议机关就不宜以行政处罚决定违反法定程序为由而撤销行政处罚决定。当事人对行政强制措施不服，可以单独就行政强制措施申请行政复议。11、工商行政管理所条例规定，工商所可以以自己的名义对个体工商户违法行为进行处罚，此处的违法行为是否仅指城乡个体工商户管理暂行条例及其实施细则中规定的违法行为？工商所可否以自己的名义对个人从事无照经营的违法行为进行查处？答：根据国家工商局对关于工商行政管理所条例第八条第一款执行问题的请示的答复（工商法字第号），被授权办案的工商所，在授权范围内可以对个体工商户的各种违法行为和集市贸易中各种主体的违法行为以自己的名义进行处罚，但法律、法规和规章另有规定的除外。另据国家工商局关于工商所是否有权以所的名义处罚无照经营者问题的答复（工商法字第号），对于经营者应该办理个体工商户营业登记而未经工商行政管理机关核准注册，擅自开展经营活动的非法经营行为以及集市贸易中无照经营行为，工商所有权以自己的名义予以处罚。12、如何理解证据保全的含义？它与扣押、查封等行政强制措施有何区别和联系？答：一般而言，所谓证据保全,是指遇到证据有可能灭失或以后难以取得的情况,人民法院根据诉讼参加人的请求或依职权采取措施,对证据加以固定和保护的制度。根据最高人民法院有关司法解释的规定，人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。但是，也有些部门行政规章，如公安部公安机关办理行政案件程序规定等，规定了证据保全制度，与诉讼法中的证据保全制度相似。查封、扣押只是证据保全所采取的两种措施，而不是全部措施。需要指出的是，目前尚无法律、法规、规章规定工商行政管理机关可以采取证据保全措施。故工商行政管理机关依法采取的一些调查取证手段不宜称之为证据保全。13、本级或者上级机关纠正不当的具体行政行为，应当如何操作？答：除通过行政复议程序纠正下级机关不当的具体行为外，上级机关还可能通过信访程序、执法监督程序纠正下级机关不当的具体行政行为。不同的程序由不同的法律、法规和规章分别予以规定，适用条件也不同。执法监督程序主要有省政府规章和国家工商总局规章加以规定。本级机关纠正自己不当的具体行政行为，适用信访程序和执法监督程序。14、根据行政处罚法第五十二条规定，当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。那么，法律法规对暂缓或者分期缴纳的期限是否有规定？若没有具体规定，应以多长时间为宜？批准暂缓或分期缴纳的，是否要制作决定书？答：目前尚无法律、法规对暂缓或者分期缴纳的期限作出明确的规定。在没有具体规定的情况下，应根据当事人的实际状况确定一个合理的期限。不同的当事人，履行罚款决定的能力或者恢复履行罚款决定的能力不同，暂缓或者分期缴纳的期限也应有所不同。此为行政机关自由裁量的范围，没有一个绝对的时间界限。虽然尚无法律、法规规定工商行政管理机关批准暂缓或者分期缴纳罚款应当采取何种形式，但是参照中华人民共和国海关行政处罚实施条例的有关规定，工商行政管理机关应当在一个较短的时间内就是否同意暂缓或者分期缴纳罚款作出相应的决定，并通知申请暂缓或者分期缴纳罚款的当事人。作出决定以及通过当事人最好以书面方式，以备日后对执行行为引起争议时可以起到证据作用。15、行政处罚决定书送达当事人以后，由于种种原因造成执行难度增加或者执行不能，局长办公会能否作出减轻或者免除罚款的决定？法院可否裁定工商部门停止执行或者减轻处罚？答:根据行政处罚法的规定，行政机关只能在作出行政处罚决定时行使自由裁量权，按照当事人的违法性质、情节及社会危害程度等，考虑是否依法减轻或者不予处罚。行政处罚决定作出后，除非发现原行政处罚决定确有错误,依法纠正原行政处罚决定而减轻或者不予处罚的外,不得擅自改变原行政处罚决定。因当事人逾期不履行罚款决定，行政机关申请人民法院强制执行后，人民法院可以视情况作出中止执行的裁定，待发现当事人具有履行能力后再恢复执行程序，但不得作出直接作出减轻处罚的裁定。16、有些违法行为，法律法规规定应当按照非法所得的多少倍进行处罚，而在具体的案件中，当事人的非法所得难以计算。对此，基层应当如何操作？答：行政处罚法第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”在法律明确规定罚款是以非法所得的倍数计算的情况下，非法所得即为案件的主要事实。因此，在当事人的非法所得难以计算的情况下，也就是在案件的主要事实不清的情况下，是不得给予行政处罚的。二、市场主体登记管理类17、以分公司名义实施的违法行为，违法当事人应如何确定？答：可以分两种情形：一是经过公司登记机关登记注册的分公司，以分公司的名义实施的违法行为。此时分公司已经取得工商行政法律关系的主体资格，依法享有行政法上的权利，并应承担行政法上的义务。以分公司名义实施的违法行为，行政法律责任首先应由分公司承担，因此在此种情形下可以将分公司作为违法的当事人。二是公司未经公司登记机关登记擅自设立的分公司，以分公司的名义实施的违法行为，若未经公司登记机关登记，此时的分公司尚不能成为工商行政法律关系的主体，因此在此种情形下只能以擅自设立分公司的公司作为违法的当事人。18、公司在公司住所外擅自设点以公司名义从事经营活动，应如何处理？答：行政许可法第四十一条已明确规定，法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围没有地域限制的，申请人取得的行政许可在全国范围内有效。公司设立登记即属于法律设定的行政许可。根据国务院法制办公室对关于提请解释中华人民共和国行政许可法有关适用问题的函的复函（国法函2004293号）的解释，只要申请人取得的行政许可的适用依法没有地域限制，被许可人在一个地方取得了行政许可，就可以在全国范围内从事被许可的活动，无需在其他地方再次申请同一行政许可或者目的相同的行政许可。但是，如果为了方便生产经营活动，在某地依法设立的企业拟在其他地方设立分支机构或者投资设立独立核算的法人，应当按照有关法律、行政法规等的规定申请办理登记、领取营业执照。因此，公司在住所地以外从事经营活动，只要不是设立分公司或者子公司，就无需再办理营业执照，工商部门对此也不能按无照经营查处。19、虚假出资、虚报注册资本与抽逃出资应如何区别？答：虚假出资、抽逃出资都是单个股东、发起人的违法行为，处罚的当事人应当是单个的股东或者发起人。而虚报注册资本则是全体股东或者发起人合谋的行为或者是股东、发起人已经共同设立的公司的违法行为，处罚的当事人应当是全体股东、发起人或者股东、发起人共同设立的公司。全体股东或者发起人合谋虚报注册资本是为了骗取公司设立登记；股东、发起人已经共同设立的公司虚报注册资本是为了骗取增加注册资本的变更登记。虚假出资、虚报注册资本都发生在公司设立登记或者增加注册资本的变更登记取得之前，而抽逃出资则是发生在公司设立登记或者增加注册资本的变更登记已经取得之后。20、股东能否以业务作为出资方式？答：根据公司法的规定，股东只能以货币或者可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作为出资。非货币财产包括实物、知识产权和土地使用权以及其其他非货币财产。根据公司登记管理条例的规定，以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产作出出资的，其登记办法由国家工商总局会同国务院有关部门规定。业务，按照汉语词典的解释，是指本行业、本职的事务，或者专业工作，显然不属于公司法明确列举的货币、实物、知识产权和土地使用权的范畴。在国家工商总局尚未会同国务院有关部门制定其他财产作为出资的登记办法的情况下，业务不能作为出资方式。21、省辖市工商局的行政分局能否以自己的名义查处违反登记管理法规的行为？答：根据国务院办公厅关于大中城市工商行政管理分局执法权限问题的复函（国办函199559号）的规定，大中城市区一级工商行政管理局改为市工商行政管理局的分局后，不改变其依照有关法律、法规享有的行政管理职权，可以其名义作出具体行政行为。因此省辖市工商局的行政分局可以继续享有非公司制企业的登记管理权，以自己的名义查处相关的违反登记管理法规的行为。新修改的公司登记管理条例第条规定设区的市工商局的区分局也可以享有公司登记权，具体登记管辖由省级工商局规定，因此，凡是省级工商局规定了具体的公司登记管辖范围的市工商局的区分局因其按照公司登记管理条例的规定可以视为公司登记机关，也就可以在其职权范围内查处违反公司登记管理法规的行为。省级工商局没有规定的，就不能查处违反公司登记管理法规的行为。22、市州工商局能否以自己的名义对省局登记的企业违反登记管理法规的行为给予行政处罚？答：根据国家工商行政管理总局关于公司登记机关是否有权对非本机关登记注册的公司违反登记管理规定的行为实施行政处罚问题的答复（工商企字第号），违法行为发生地的企业登记机关也有权对其他登记机关登记的企业违反企业登记法规的行为实施行政处罚，因此市州工商局能以自己的名义对省局登记的企业违反登记管理法规的行为给予行政处罚。但是，未被授权登记外商投资企业的市州局不能以自己的名义对省局登记的外资投资企业违反登记管理法规的行为实施行政处罚；对公司违反登记管理法规的行为作出吊销营业执照的行政处罚，对非公司制企业作出责令停业整顿、扣缴营业执照行政处罚的，也应当由原登记机关作出。23、虚报注册资本或者提交虚假证明材料取得公司登记的行为，如何计算追责时效？答：国家工商行政管理局对公司登记违法行为行政处罚追责时效问题的答复（工商企字第号，已废止）曾指出，凡是构成虚报注册资本或者提交虚假证明材料取得公司的违法行为即应依法处理。如违法的公司自行纠正其违法行为，并达到了公司法规定的条件，且自该纠正行为之日起超过二年的，则不应再追究其违法行为。该答复显然把虚报资本和提交虚假证明材料取得公司登记的行为作为有继续状态违法行为，把违法行为的纠正之日作为违法行为的终了之日，并进而作为追责时效期间的起算点。但是，学理上对此有不同解释，如年国家司法考试试卷（二）第题就是一道关于虚报注册资本追责时效计算的试题，从考试机构给出的参考答案看，命题的法律专家显然认为虚报注册资本属于一种瞬时违法行为，而没有所谓的继续状态。我们赞成后一种观点。虚报注册资本也好，提交虚假证明文件也好，都是一个瞬间即可完成的行为，而不是在一定期间处于连续不断状态的行为。我们不能说某某一直在虚报注册资本，或者一直在提交虚假证明文件。虚报注册资本或者提交虚假证明材料可能造成违法的后果即已经取得的公司登记不符合法定条件处于继续状态，但这与违法行为本身处于继续状态是两回事。因此，虚报注册资本或者提交虚假证明材料取得公司登记的行为的追责时效期间，应自行为发生之日即提出登记申请之日起计算。24、新修订的公司法实施前，一些公司的股东以土地使用权、房屋作为出资，但未办理财产转移手续，现在仍按修订前的公司法定性为虚假出资是否妥当？答：无论新修订的公司法还是修订前的公司法都明确规定股东以非货币方式出资的，“应当依法办理其财产权的转移手续”，不办理财产权的转移手续，则构成虚假出资。新旧公司法对虚假出资行为的质的规定并无多大变化，只是新修订的公司法比原来规定的行政处罚更重了。因此，按照从旧兼从轻的法律适用原理，对新修订的公司法实施前发生的虚假出资行为，应当按修订前的公司法定性处罚。需要说明的是，虚假出资应当是一种有主观故意的违法行为，如果由于不可抗力的原因如由于地震造成财产灭失而无法办理财产转移手续，则不构成虚假出资。25、在查处取缔无照经营的过程中，责令当事人停止相关的经营活动，是否需要告知其有要求举行听证的权利？答：不需要。根据行政处罚法的规定，在作出停产停业的行政处罚决定之前应当告知当事人有要求举行听证的权利。在查处取缔无照经营的过程中所作出的“责令停止相关经营活动”的行政决定，不是行政处罚决定，因而也就不需要在作出决定前告知当事人有要求举行听证的权利。根据无照经营查处取缔办法第条的规定，“责令停止相关经营活动”是工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时可以行使的职权，也就是说在调查阶段就可以行使的职权，因而它不是一种行政处罚。26、企业法人被吊销营业执照，其分支机构还没有办理注销登记，这时该分支机构又违法了。那么，该分支机构可否作为违法当事人？答：可以作为违法当事人。企业法人被吊销销执照后，企业法人及其分支机构均应办理注销登记。未办理注销登记之前，企业法人及其分支机构虽然不能开展积极的经营活动，但仍然从事清算范围内的活动，也就是说企业法人及其分支机构的民事主体资格并未丧失。故此时分支机构若以自己的名义实施违法行为，仍然可以以分支机构作为违法当事人。27、有些违反公司法的行为发生在新修改的公司法生效之前，应如何适用法律？答：可以参考最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要（法200496号）的文件精神适用法律。即：违法行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，应当遵循“实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定”的法律适用原则，但下列情形除外：法律、法规或规章另有规定的；适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。28、公司法规定的冒用有限公司或者股份公司名义中的“冒用”应当如何理解？对此种违法行为可否按照无照经营查处取缔办法的规定予以查处？答：所谓“冒用”，应指未经公司登记机关登记为有限公司或者股份公司，而擅自使用有限公司或者股份公司名义的行为。由于公司法和公司登记管理条例已对冒用有限公司或者股份公司名义违法行为的行政处罚作出明确规定，按照立法法所确立的法律的效力高于行政法规、以及同位阶的特别规定优于一般规定等法律适用原则，对冒用有限公司或者股份公司名义违法行为给予行政处罚时，应当适用公司法和公司登记管理条例的规定，而不应适用无照经营查处取缔办法对处罚种类和处罚数额的具体规定。无照经营查处取缔办法第十四条第二款也明确规定：“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”29、城乡个体工商户管理暂行条例规定，无正当理由逾期不办理验照手续的和自行停业超过六个月的，可收缴营业执照并予以注销。收缴执照是不是一种行政处罚？如果是，是否应当告知当事人有要求举行听证的权利？如果不是，应当如何操作？答：国家工商局规章工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则（国家工商局令第59号）第6条关于听证范围的规定，明确将收缴营业执照列为行政处罚的种类之一，在作出收缴营业执照的处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。30、超范围经营的，如何计算其非法所得？答：可依据国家工商行政管理局关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知（工商检字1989第336号）的规定执行。31、公司制企业拒绝接受监督检查应当如何处理？答：其一，在法律法规没有明确规定的情况下，对于公司制企业拒绝接受监督检查的行为本身，工商行政管理机关不能给予行政处罚。其二，工商行政管理机关可以以当事人的行为涉嫌“阻碍国家机关工作人员依法执行职务”为由，移送公安机关追究有关责任人的行政责任，由公安机关依法给予治安行政处罚。32、对未办理医疗机构执业许可证和营业执照的个体医疗机构，工商部门是否有管辖权？如果有管辖权，如何适用法律法规？是否还需要卫生行政部门确认其是否为营利性的医疗机构？答：卫生部、国家中医药管理局、财政部、国家计委印发关于城镇医疗机构分类管理的实施意见的通知（卫医发2000233号）明确规定，取得医疗机构执业许可证的营利性医疗机构，按有关法律法规还需到工商行政管理、税务等有关部门办理相关登记手续。但是湖北省医疗机构管理实施办法（省政府规章）第四十四条则规定：“医疗机构不进行工商登记。”很显然，省政府规章的规定与国务院部门制定的规范性文件的规定是相冲突的。考虑到省政府的规章是以令的形式对全社会公开，而上述国务院部门制定的规范性文件没有以规范的形式对社会公布，我们认为在省政府的规章没有修改之前，对我省未办营业执照的营利性的医疗机构，不宜按无照经营论处。33、个人开办各类学习培训班，从中收取培训费，是否应当办理工商登记？答：城乡个体工商户管理暂行条例第二十六条规定：“ 依照国家有关规定，个人经营或者家庭经营营利性的文化教育、体育娱乐、信息传播、科技交流、咨询服务，以及各种技术培训等项业务的，参照本条例规定执行。”据此，个人开办各种技术培训班，以营利为目的，并且以此为业的需要办理个体工商户营业执照。三、市场行为监督管理类34、工商部门是否可以直接适用工业产品生产许可证管理条例的规定对当事人给予行政处罚？答：可以。工业产品生产许可证管理条例(国务院令第440号)第65条第2款明确规定：“本条例第四十六条至第五十一条规定的行政处罚由工业产品生产许可证主管部门或者工商行政管理部门依照国务院规定的职权范围决定。”国务院办公厅关于印发国家工商行政管理总局职能配置内设机构和人员编制规定的通知 （国办发200157号）所载明的国务院关于国家工商行政管理总局和国家质量检验检疫总局在质量监督方面的职责分工的规定，即“国家工商行政管理总局负责流通领域的商品质量监督管理，国家质量监督检验检疫总局负责生产领域的产品质量监督管理” 也可视作是工业产品生产许可证管理条例第65条所称的国务院关于工业产品生产许可证管理职权范围划分的规定。其理由是：第一，工业产品生产许可证管理是产品质量管理的一个重要组织部分，这从工业产品生产许可证管理条例最主要的立法目的是保证直接关系公共安全、人体健康、生命财产安全的重要工业产品的质量安全即可看出。其二，工业产品生产许可证主管部门即为质检部门。国务院办公厅关于印发国家质量监督检验检疫总局及国家认证认可监督管理委员会、国家标准化管理委员会职能配置内设机构和人员编制规定的通知（国办发200156号）明确规定国家质检总局的主要职责包括管理工业产品生产许可证工作。因此，工商部门可以直接适用工业产品生产许可证管理条例的规定对流通领域中违反工业产品生产许可证管理条例的行为给予行政处罚。比如，对于销售未取得生产许可证的列入目录产品的违法行为，工商行政管理部门可直接依据工业产品生产许可证管理条例第48条的规定，对当事人给予行政处罚。又如，对于擅自动用、调换、转移、损毁被工商部门依据本条例第37条规定查封、扣押财物的，工商部门可以直接依据工业产品生产许可证管理条例第50条的规定给予行政处罚。35、超市收取的店庆费是否构成商业贿赂？答：我们认为，应视具体情况而定。若超市的供货商为了向超市销售商品，而假借店庆费的名义给付超市财物，则其行为构成商业贿赂；与之对应，超市收取店庆费的行为构成收受商业贿赂的行为。但是，若超市借店庆促销其销售的商品，向超市的供货商收取店庆费，则不应认定为收受商业贿赂。其理由是：超市促销其自己销售的商品，也是在促销供货商提供的商品。超市向供货商收取店庆费，以店庆为载体为供货商提供的商品进行促销、宣传活动，可以视为是为供货商提供的一种有偿服务。其他各种名目的“进场费”也可依此进行判断是否构成商业贿赂。36、定牌加工的企业，不负责销售，是否需要在其加工的产品或者包装上标示加工企业的厂名、厂址？答：根据产品质量法的规定，生产者必须在其生产的产品或者包装上标明真实的厂名、厂址。法律作出如此规定，主要原因在于一旦因产品缺陷引起产品质量纠纷，消费者或者最终用户可以方便地找到承担产品质量责任的生产者。但接受他人委托进行定牌加工的企业，由于并不负责销售，其从事的加工活动只是一种按照委托加工协议提供劳务的活动，不是法律意义上的产品生产，因此无需在其加工的产品或者包装上标示加工企业的厂名、厂址。负责对外销售的委托方才是法律意义上的生产者。原国家技术监督局关于印发产品标识标注规定的通知（技监局监发号）就明确规定：“受委托的企业为委托人加工产品，且不负责对外销售的，在该产品上应当标注委托人的名称和地址”。37、工商部门能否直接适用食品卫生法的规定处罚违法当事人？答：可以直接适用。根据食品卫生法第49条规定，该法规定的行政处罚本应由县级以上地方人民政府卫生行政部门和本法规定的行使食品卫生监督权的其他机关在规定的职责范围内决定。但是，根据行政处罚法第16条的规定，国务院可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。国务院关于进一步加强食品安全工作的决定（国发200423号）对食品安全监管职能部门的职责分工进行了划分，明确规定：“农业部门负责初级农产品生产环节的监管；质检部门负责食品生产加工环节的监管，将现由卫生部门承担的食品生产加工环节的卫生监管职责划归质检部门；工商部门负责食品流通环节的监管；卫生部门负责餐饮业和食堂等消费环节的监管；食品药品监管部门负责对食品安全的综合监督、组织协调和依法组织查处重大事故”。工商部门负责食品流通环节的监管，应当包括对流通环节食品安全方面违法行为的查处。据此，工商部门可以直接适用食品卫生法的规定对违法当事人给予行政处罚。但根据法理，吊销卫生许可证的行政处罚应当由原发证机关决定。38、国家工商总局“三定”方案中明确规定：“工商部门在流通领域商品质量监管中发现属于生产环节引起的质量问题，移交质监部门处理。”应如何理解？ 答：国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关是否有权依照中华人民共和国产品质量法对销售属于生产环节引起的不合格产品的违法行为进行定性处罚问题的答复（工商消字第号）明确指出：“工商行政管理机关在实施流通领域商品质量监督管理中，发现商品有质量问题的，有权依法对商品及经销商品中的违法行为进行查处。如商品质量问题属于生产环节所致，再将有关案件线索移交质检部门，追究生产企业在生产环节中的法律责任。”因此可以说，国家工商总局“三定”方案所称的“工商部门在流通领域商品质量监管中发现属于生产环节引起的质量问题，移交质监部门处理”是指将生产企业的产品质量违法案件线索移交质监部门处理，而不含销售企业的产品质量违法行为。39、某种子经销商在其销售的水稻种子的包装袋上，标注有“受公司委托包装销售”字样，经调查，该公司并没有授权或委托他。此案应当如何定性处理？答：应视该经销商所冒用公司的性质而定。若被冒用的公司属于生产性公司，则经销商涉嫌构成“擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品”的违法行为，可以依据反不正当竞争法的规定并转致适用产品质量法第53条的规定，按照销售者冒用他人厂名的行为给予处罚；若被冒用的公司属于销售性公司，则经销商涉嫌构成侵犯他人的名称专用权的行为，可以依据企业名称登记管理规定的规定予以处罚。40、“三无产品”可否适用湖北省反不正当竞争条例查处？答：所谓“三无产品”，通常是指产品或者其包装上无中文标明产品名称和厂名、厂址的产品。根据产品质量法第五十四条的规定，对于产品或者其包装上无中文标明产品名称和厂名、厂址的产品的标识违法行为，只能责令改正。按照法律的效力高于行政法规的法律适用原则，我们认为对于“三无”产品不能适用湖北省反不正当竞争条例予以查处。当然，若“三无”除了标识违法外，还有其他违反产品质量法并应受处罚的行为，如销售者销售的“三无”产品属于不符合保障人体健康、人身财产安全强制性标准的产品，则应依法给予处罚。41、销售无进网许可证的手机，工商部门可否适用湖北省反不正当竞争条例查处？答：电信条例第七十六条已明确规定，对于销售未取得进网许可的电信终端设备的违法行为，由省、自治区、直辖市电信管理机构给予行政处罚。按照行政法规的效力高于地方性法规的法律适用原则，工商部门不能适用湖北省反不正当竞争条例的规定，