论我国的离婚损害赔偿制度.doc

综 述离婚损害赔偿制度，是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂离婚时，过错配偶对无过错配偶所受的物质和精神损害承担民事赔偿责任的法律制度。2001年4月28日公布施行的修正后的中华人民共和国婚姻法新增规定了离婚损害赔偿制度。该法第46条规定：因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。这适应了我国新形势下调整离婚关系新情况的需要，反映了广大人民群众的意愿，有利于维护合法婚姻关系，保护无过错方的合法权益，制裁过错方的违法行为。离婚损害赔偿制度反映了我国经济和社会进入新的发展时期后婚姻家庭关系的现实要求。学生从三个主要的大方面分别解析了我国的离婚损害赔偿制度。1、我国离婚损害赔偿制度概述学生对于离婚损害赔偿制度概述主要从离婚损害赔偿制度的概念，特征及功能三个层面对其进行了详细的论述。明确离婚损害赔偿制度的概念才能抓住他的根本。他法定性，救济性，惩罚性的特征及惩罚、补偿、预防的功能从另一个方面进一步加深了对离婚损害赔偿制度的了解。从而论证了设立离婚损害赔偿制度是加强社会主义法制、完善我国离婚法律制度的需要,是新形势下保护离婚当事人合法权益的需要,是使司法部门有法可依、违法必究的需要。2、我国离婚损害赔偿制度的立法现状及存在问题学生对于其立法现状主要从离婚损害赔偿制度的适用范围、责任的构成要件及责任主体三个方面加以阐述的。离婚损害赔偿的法定原因包括重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚等。离婚损害赔偿民事责任的构成须同时具备有法定违法行为、有损害事实、有因果关系、有主观过错等要件。承担离婚损害赔偿的责任主体只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶。通过我国离婚损害赔偿制度立法现状，可以推定我国的离婚损害赔偿制度还存在很多的问题亟待我们去完善。学生对于其存在的问题主要从二个方面阐述的。学生认为离婚损害赔偿制度适用的情形很少，并且请求权适用的前提狭窄。离婚损害赔偿作为一种民事责任和离婚救济措施，有其存在的价值和必然，是社会发展的需要。其存在的问题若得不到解决就会影响他现有作用的发挥。对于存在的问题应该正视。3、完善我国离婚损害赔偿制度的对策通过对我国离婚损害赔偿制度的概述、立法现状及存在问题的解读，学生主要提出了扩大适用范围，“无过错扩充解释”及增加提起赔偿的情形三个方面的完善措施。完善它有其必然的原因。离婚损害赔偿制度的确立，具有十分重要的现实意义，它反映了婚姻义务的本质要求，明确了婚姻当事人所承担的婚姻义务和道义责任；它为婚姻无过错方的合法权益提供了法律保障，有效地抑制了重婚、姘居等违法行为，并进而达到了维护婚姻家庭稳定和社会稳定的目的；它完善了立法，使婚姻法能从不同的角度对侵犯婚姻权利的违法行为进行调节、规范和制裁，使我国的离婚立法更具科学性、可操作性，并与国际社会的立法相接轨。完善我国的离婚损害赔偿制度需要共同的努力。总之，离婚损害赔偿制度在中国作为一项离婚救济措施制度，是保护婚姻当事人的合法权益所需要的最后一道屏障。离婚损害赔偿制度的确立，让无过错配偶一方在离婚时得到物质上的补偿，充分体现了婚姻法对受害一方的关注和保护。但由于我国对离婚损害赔偿尚缺少实践经验，在理论上对许多相关问题又无法形成统一意见，因此在立法上难免有所不足。为了使离婚损害赔偿制度能更充分地发挥填补精神损害、抚慰受害方、填补财产损失、制裁过错方的功能，在离婚损害赔偿的取证途径以及精神损害抚慰金的规定等方面尚需进一步的补充和完善。随着司法实践的增多和理论研究的深入，我国的离婚损害赔偿制度将会变得更加完善，婚姻当事人的合法权益也将得到更为全面的保障。论我国的离婚损害赔偿制度【摘要】据各种资料表明，近年来，我国的离婚率成上升趋势。如何建立一套符合中国国情的离婚损害赔偿制度，是修订婚姻法所必须解决的一个重要问题。本文通过对造成离婚原因的剖析，进而深入研究对于婚姻无过错方提出的损害赔偿制度。对离婚损害赔偿制度的适用范围，离婚损害赔偿责任的构成要件等我国离婚损害赔偿制度的立法现状及存在问题的论述，加以更深入的研究夫妻离婚损害赔偿制度。通过这些问题的论述，来提出对我国夫妻离婚损害赔偿制度的立法建议。【关键词】离婚 损害赔偿 立法现状 立法建议Re-discuss the system of compensation for damage caused by divorceAbstract: According to various data show that, in recent years, the divorce rate in China into a rising trend. How to establish a set of accord with the situation of China divorce compensation for damage regulation, which must be solved overlooked is one of the important problems. This paper analyzes the reason caused divorce, and deep research for no fault party proposed marriage compensation system. To divorce compensation for damage regulation, the applicable scope of the divorce compensation for damage liability of the constitution of crime in China such as divorce compensation for damage regulation legislation present situation and the existing problems of discusses, be more in-depth research and divorce compensation for damage regulation. Through the discussion of these issues, to put forward to our country and divorce compensation for damage regulation the legislative proposals.Key words: divorce compensation for damage legislation present situation legislative proposals我国自从加入WTO以来，随着社会、经济、文化与世界的融合，我国人民不但物质生活水平得到大幅度提高，思想观念也发生了深刻而巨大的变化。这个社会给予人们各式各样的物质条件和精神条件。不得不说，社会的发展、进步实在是很大。对于拥有五千年优秀文化历史的伟大的中华民族而说，繁衍生息是至今不变的一个定律。婚姻，是从人类诞生开始就一直存在着，是社会发展和人际交往必不可少的一环。夫妻离婚已经是社会的一大趋势，离婚已经不再是稀奇事情，而是普遍存在的。而在现实生活中，破坏婚姻关系的情形各式各样且不断发生。对于夫妻离婚损害赔偿制度的规定主要是体现在我国新修正的中华人民共和国婚姻法中。本文以尊重夫妻关系自由和符合法律法规的规定为原则，对这一制度在我国的使用、以及我国相关法律法规的规定及其不足提出了自己的看法和构想，以期深化对其理论和实践的认识，并对进一步的立法有所帮助。1离婚损害赔偿制度的概述1.1离婚损害赔偿制度的概念我国婚姻法上的离婚损害赔偿制度，是指配偶一方过错侵害配偶他方基于配偶身份而享有的合法权益，并导致婚姻关系破裂，离婚时无过错配偶对由此所受的损害有权请求赔偿，过错配偶负有赔偿损失、给付抚慰金等侵权民事责任的民事法律制度。2001年4月28日公布施行的修正后的中华人民共和国婚姻法新增规定了离婚损害赔偿制度。该法第46条规定：“因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。我国婚姻法确定的离婚损害赔偿，实际上是一种离因损害赔偿，即夫妻一方的行为时构成离婚原因之一的侵权行为时，他方才可请求因侵权行为而产生的损害赔偿，如果离婚原因不是法定的侵权行为时，则他方不得请求离婚损害赔偿。1.2离婚损害赔偿制度的特征1.2.1法定性主体的法定性，就是说提出离婚损害赔偿主体是法定的，接受惩罚的主体也是法定的。即只能是离婚当事人中的无过错方提出损害赔偿，而损害赔偿的义务主体则只能是离婚当事人中的过错方。1事由的法定性，作为无过错方，提出离婚损害赔偿请求的事由也是法定的，即是婚姻法第四十六条所列举的四种情况，以外的行为通常是不能请求离婚损害赔偿的。1.2.2救济性救济性就是说无过错方通过过错方给予的损害赔偿，使自己无论是在财产上的损失还是在精神上的伤害，均在经济上得到了补偿和体现。1.2.3惩罚性离婚损害赔偿制度的建立就是对造成离婚的过错一方违法行为的追究，进行惩罚，使受害人的利益得到保证，进而体现了我国法律以人为本的客观公正。1.3离婚损害赔偿制度的功能离婚损害赔偿制度的建立，从实务的角度，就是因为它具备很多解决现实婚姻中问题的功能。从我国的离婚损害赔偿制度可以看出，离婚损害赔偿制度应该具备以下功能：1惩罚功能。有的学者认为“惩罚的中心理念是：人们必须为自己的不法行为付出应有的代价。2这一功能，从古代到现代，中外法律中无不体现出这种思想痕迹，在不同的法律部门中，这种惩罚的方式是不同的。例如，在刑法中，这种代价是刑罚，在民法中，这种代价主要是对受害者支付金钱赔偿。” 而在婚姻关系中，由于一方重婚、姘居、施暴等过错行为，一方面侵害了夫或妻的个人的人格权利，另一方面也破坏了社会的公序良俗的正常的秩序规则。所以必须对离婚中过错方的过错行为进行惩罚，要让过错方认识到侵犯配偶的合法权利不是随意的，是要负责任的，是要负出代价的。2补偿的功能。对于受害一方的补偿，无论受害一方是精神上的还是物质上的损失，都只能是以物质的方式对其的损失给与补偿。如果过错方受到了惩罚，但无过错方没有得到应有的补偿，那么，无过错方的心里就得不到满足，心里就不会平衡，就很可能会有更严重的事情发生。因为，在离婚案件中，无过错一方相当大的一部分是心灵上也就是精神上受到了很大的伤害，如果在这种情况下，通过诉讼不能得到物质上的安慰，那么在无过错方眼中，就会认为自己的合法利益没有得到保障。虽然精神上的伤害，金钱是无法弥补的，但金钱却能从某种程度上起到“出口气”的作用。在现实生活中，有相当一部分离婚案子就是“被抛弃一方”只是为了“出口气”，所以，以物质这种有形的东西是可以在精神上和物质上两条战线上都起到作用，这也是我们想看到的。3预防的功能。从预防的角度来看，可以起到三方面的效果：第一个方面是对过错方，当过错方受到惩罚后，可以在过错方的精神上和物质上都会有不同程度上的损失，这样会让过错方在今后的生活中引以为戒，起到预防的作用；第二个方面是对无过错方，无过错方会对其他人有警戒之心，对自己有教育之心，也就是说不光会对别人进行防范，而且自己也会自觉的收敛其行为，以避免将来处于同样被谴责的境地；第三方面是对其他人可以起到警戒的作用。2我国离婚损害赔偿制度的立法现状及存在问题2.1离婚损害赔偿制度的立法现状我国的离婚损害赔偿制度的设立落后于世界上其他一些国家。在此之前我国的一些法律法规中已有了相关规定：宪法第49条规定：“婚姻家庭、母亲和儿童受国家的保护。”刑法对暴力干涉婚姻自由、重婚、虐待、遗弃等破坏婚姻家庭的犯罪行为予以惩罚。民法通则也明确规定了各种民事侵权行为及应承担的民事责任。但这些规定无法代替离婚损害赔偿制度本身，新婚姻法的出台，填补了婚姻家庭关系中的立法空白。2.1.1离婚损害赔偿制度的适用范围2.1.1.1重婚重婚罪客观要件包括事实重婚，主观要件即为明知自己或他人有配偶的故意，形式上既包括登记结婚也包括公开以夫妻名义长期共同生活的事实婚姻。具体到关于因离婚而导致的离婚损害赔偿责任中的重婚者，在有配偶而再结婚的情况下，侵害的是有配偶者一方的配偶，再结婚者即过错方，承担离婚损害赔偿责任；3在明知他人有配偶而与之结婚的情况下，不论明知方是否未婚，有配偶者直接侵害的是有配偶者，与明知方没有直接关系，况且由于重婚是婚姻无效情形，明知方与有配偶者将不会涉及离婚问题，进而也不会有离婚损害赔偿的发生。因而这里的重婚，应限于有配偶而再结婚这一情况。2.1.1.2有配偶者与他人同居根据婚姻法解释一第2条规定：“有配偶者与他人同居的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”该行为须具备5个条件：与婚外异性、不以夫妻名义、持续、稳定、共同居住。持续即时间上相对较长，稳定即相对方始终未改，共同居住即共同生活在一起。在实践中构成离婚损害赔偿还应当是配偶因此而引起离婚，或者主要因此而引起离婚。2.1.1.3实施家庭暴力根据婚姻法解释一第1条规定：“家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”实施家庭暴力成为困扰许多婚姻家庭的一大突出问题。在离婚损害赔偿制度中，一方对另一方实施家庭暴力，就是一种损害赔偿情形。2.1.1.4虐待、遗弃家庭成员虐待、遗弃行为。虐待是指经常故意地折磨、摧残家庭成员，使其在肉体或精神上遭受损害的违法行为，如对家庭成员的冻饿、打骂、恐吓等。遗弃，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员，负有赡养、扶养、抚养义务而拒不履行法定义务的行为。凡是夫妻一方有类似虐待或遗弃家庭成员行为，且这种行为导致离婚的，则无过错的另一方有权请求离婚损害赔偿。除上述婚姻法规定的情形外，我赞同将夫妻一方擅自处分共同所有的房屋造成另一方损失的，离婚时另一方有权请求损害赔偿2.1.2离婚损害赔偿责任的构成要件离婚损害赔偿责任是属于民事损害赔偿的一种，离婚损害赔偿民事责任的构成要件中的违法行为应为过错行为。因此根据中华人民共和国婚姻法以下简称婚姻法第四十六条和最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）以下简称解释第二十九条的规定，离婚损害赔偿责任的构成应满足以下条件： 1、侵权行为的发生。夫妻一方实施了法定的违法行为，即重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员四种侵权行为。笔者认为，以上四种情形过于狭窄。应将赌博、吸毒作为离婚损害赔偿的情形。 2、行为人存有过错。行为人只要具有婚姻法第四十六条规定的情形之一的，不论行为人是故意的或者是过失的，即应当认定行为人有过错。作为离婚损害赔偿责任的构成要件，还要求被侵权的夫妻一方须无过错。无过错方的过错是指不存在婚姻法第四十六条规定的四种情形之一，不是指没有任何过错。 3、违法行为与损害事实之间具有因果关系。损害事实是构成损害赔偿责任的要件之一。该违法行为给无过错方造成了财产和人身、精神上的损害事实。没有物质、人身或精神损害，也就失去了赔偿的前提。财产损害是指财产利益的损失。财产损失可分为直接损失和间接损失。精神损害是指公民人格权的侵犯而在人的精神上产生的损害后果。 4、违法行为导致了夫妻间的离婚。该违法行为与感情破裂具有因果关系，即该违法行为是导致婚姻破裂的主要原因。如果不具备该要件，夫妻之间没有被判离婚，也就不存在离婚损害赔偿问题。2.1.3离婚损害赔偿责任的主体2.1.3.1请求权主体我国婚姻法第46条、最高人民法院关于使用若干问题的解释（一）（一下简称司法解释（一）第29条明确规定了，在离婚案件中，有权提出离婚损害赔偿的主体为“离婚诉讼当事人中无过错方”。在此规定中，有以下两个问题需要明确：首先，“无过错”可以分为绝对无过错和相对无过错。所谓相对无过错是指请求离婚损害赔偿一方对导致离婚这一结果不得有任何通常认为的过错行为。相对无过错是指请求离婚损害赔偿一方未实施新婚姻法第46条规定的四种违法行为，就认定其“无过错”。此种理解比较适应我国婚姻家庭关系的特点的。理由如下：若适应绝对无过错，则在实践中可能出现如下情形：在离婚案件中有过错但相对较小的一方无权请求离婚损害赔偿，那么新婚姻法第46条的作用很难发挥，达不到立法初衷的预期效果。从实际生活来看，夫妻关系往往不是一方的责任，俗话说“一个巴掌拍不响”。 4对婚姻家庭中的矛盾、纠纷而言，很难说出“谁是谁非”。如一方可能因为另一方不关心而产生婚外情，也可能一方好吃懒做而与他人同居。在这些情况中，如果仅仅因为不关心、懒惰而剥夺其损害赔偿请求权，却使离婚者、实施家庭暴力者逃避责任，无法达到保护弱者的利益，这不能不说有失公平。至于一方较小的过错，本人认为可以作为一个考虑情节，而不能因为剥夺该方享有的损害赔偿请求权。其次，同样受侵害的家庭其他成员是否享有离婚损害赔偿请求权？新婚姻法第46条明确规定，离婚损害赔偿请求权的主体应仅限于无过错的配偶一方。有学者提出不同观点，认为第46条所规定的四种侵权行为侵害的对象往往涉及配偶、父母、子女、甚至其他亲属，既然无过错的配偶一方有损害赔偿请求权，那么其他亲属也应享有该请求权。本人不同意这种观点，所谓的离婚损害赔偿请求权，是基于合法的婚姻关系，在涉及离婚时才产生，婚姻关系的当事人只是夫妻双方，所以夫妻双方才是适合的主体。但这并不是限制其他受侵害的亲属的权利，因为他们可以依据其它侵权行为法寻求得救济。2.1.3.2责任主体司法解释（一）第29条第一款规定“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中有过错的配偶”。在新婚姻法修订过程中，关于责任主体是否应包括“第三者”引起了激烈的讨论。虽然新婚姻法最终未将“第三者”列入责任主体中，但关于此问题的讨论一直没有结束。很多老百姓和一些学者主张第三者应与过错配偶共同成为离婚损害赔偿责任的主体，理由如下：第一，夫妻关系是一种特殊的身份关系，在一夫一妻制度下，对外具有排他的独占性。夫妻之间互负贞操义务和忠实义务，任何第三人都应尊重他人的婚姻关系，婚姻关系的独占性决定了第三者若侵害他人的婚姻关系，则侵犯了受害人的合法权益，有法定的损害就应由法定的责任。我国法律若否认“第三者”为责任主体，即免除了第三者的侵权连带义务。第二，目前，现实生活中存在着越来越多的因第三者插足引起婚姻家庭破裂的事实，如通奸，“包二奶”等现象，对家庭的稳定和社会的安定均提出了严峻的挑战，而对此类现象中的“第三者”因能以道德来衡量，除非在涉及“重婚”时，才应承担法律责任。由于不良思想。文化的侵入，我国当前道德滑坡，仅仅通过舆论谴责、良心发现等道德机制难以有效遏制其蔓延。法律是道德的底线，法律比道德更具有强制力和权威性，只有追究第三者的法律赔偿责任，才能有效预防减少这些丑恶行为，才能促进社会风气好转，维护婚姻家庭的稳定。第三，规定第三者也成为义务主体，有利于更好的维护受害方的合法权益。现行法律的规定，使得无过错方若想追究第三者的责任，只能在构成“重婚”情形下，要承担举证责任提出刑事附带民事诉讼请求。在重婚之外的情形下，受害方只能依据民法通则向第三者另行提起侵权损害赔偿之诉，这样就违背了“一事不再理”原则。最终使受害方的权益得不到及时维护。所以，综上所述，我国也应将第三者列入义务主体。还有一些学者则认为不应该将第三者里尔离婚损害赔偿责任的义务主体，作者亦持此观点。理由如下：首先，离婚损害赔偿是发生于离婚诉讼程序中的，夫妻双方才是案件的当事人，赔偿是基于违反了夫妻双方的贞操义务，忠实义务，如果向第三者请求赔偿则缺乏法律基础和依据。其他人无论是同样受害的亲属，还是实施侵害的第三者均不应当涉及到此诉讼程序中。否则的话会产生当事人不适合的结果。5其次，第三者产生的原因也很复杂：有的是为了达到某种目的，恶意破坏他人的婚姻；有的则是有配偶者的婚姻关系早已破裂，由于某种原因另一方配偶坚持不同意离婚，结果导致第三者介入已破裂的婚姻。情况复杂，若不加区分地一律使其承担赔偿责任，会弊端重重。再次，婚姻关系因第三者的原因而破裂，不可完全归责于第三者，如果配偶双方都很好地忠实自己的义务，其婚姻关系是无懈可击的，第三者即使想介入，也是没有机会的。所以婚姻关系破裂，应主要从配偶双方找原因。当然，持此观点并不意味着对“第三者”现象应放任自流，不加拘束，而是应当区分不同情形分别处理。6“在第三者的行为未构成违法的情况下，更适宜通过道德谴责、党纪政纪处分及批评教育等方式处理，构成违法时，可通过刑事诉讼程序、民事侵权损害赔偿之诉程序处理。”2.2离婚损害赔偿制度的存在问题新婚姻法及其司法解释对于离婚损害赔偿进行了规定，使得长期以来学者们争论的侵害配偶权利的损害赔偿问题得到了立法肯定，是婚姻法立法的一大进步。尽管如此，这一制度仍然存在以下几个方面的缺陷。2.2.1离婚损害赔偿适用的情形少根据婚姻法46条和司法解释(一)第3条的规定，离婚过错损害赔偿的适用仅限于因一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的几种情形，适用范围极窄，不涉及其他情形。解释第3条规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。”实际上，在现实生活中，因为婚外恋现象而导致离婚的案件呈出不穷，而且具有远远高于因为重婚和与他人同居导致离婚的比例的趋势。一方与他方关系暧昧、通奸、姘居等都对婚姻关系的稳定产生巨大的威胁，都会损害配偶感情，自然也应该适用离婚损害赔偿。基于此，婚姻法46条应该采取列举主义与概括主义相结合的方法，在列举了前4项具体情形之后，增加一项概括性的规定，即“其他可以请求损害赔偿的情形。”72.2.2损害赔偿请求权的行使，仅以离婚为原因和前提解释第29条第二款规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。”第三款规定：“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据这条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”这意味着，只有离婚的发生，受害方才能取得损害赔偿请求权，在婚姻关系存续期间不允许请求赔偿。但是，我认为：离婚损害赔偿不能仅以离婚为条件，夫妻关系存续期间，受害方也应该有权要求加害方予以经济赔偿。理由在于：首先，我国婚姻法允许夫妻双方实行财产共同制，但也允许他们用约定来确定婚姻关系存续期间所取得的财产以及婚前财产的归属，修改后的婚姻法还明确规定并扩大了属于个人财产的范围。据此，在实行分别财产制的家庭，如果夫妻间主张索赔，完全可以用各自的财产支付。在实行共同财产制的家庭，也可以用属于夫或妻个人所有的财产赔偿，对方获赔后所得的财产也应属于个人财产。其次，肯定“婚内索赔”有利于对婚姻家庭中弱者的合法权益的保护，尤其是妇女。8再次，对于那些有重婚、姘居、通奸、虐待、遗弃、施暴等违法行为的人，也能起到警示和预防的作用，从而减少和停止这类违法行为的发生，更有利于维护婚姻家庭的稳定。2.2.3偿损害赔的责任主体仅限于婚姻关系中的过错方，不涉及婚姻关系之外的第三人解释第29条规定：“承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错的配偶。”据此，离婚诉讼中的无过错方，只能向有过错方配偶请求损害赔偿，而不能向插足其家庭并引起婚姻破裂的“第三者”主张这种权利。实际上，这样的规定并不利于保护无过错方的合法权益以及制止现实生活中愈演越烈的重婚、“纳妾”和“包二奶”等现象，“第三者”应当受到法律惩处。理由如下：首先，夫妻关系是一种身份关系，具有排它性质，“第三者”插足其家庭，就是一种侵权行为，受害方可以提起侵权之诉，要求停止侵害和赔偿损失。其次，要求“第三者”承担侵权责任有法可依。依据就是婚姻法第4条“夫妻应当相互忠实”。夫妻之间相互忠实实际上就是“配偶权”的主要内容，这就为追究侵犯他人合法婚姻的“第三者”的违法行为提供了法律依据。最后，要求“第三者”承担侵权责任在司法实践中具有可操作性。具体而言：认定“第三者”插足有具体的标准：主观上有过错(明知对方有配偶人与之发生性关系);客观上有违法行为(与有配偶一方有重婚、姘居、通奸等婚外性行为);违法行为已经造成破坏他人婚姻家庭的不良后果。9对于“第三者”的诉讼地位：如果受害人是在离婚案件中提起赔偿之诉，“第三者”就成为离婚诉讼的第三人;如果是在离婚之后另行起诉，“第三者”则成为侵权赔偿诉讼中的当事人。关于取证：如何证明“第三者”是否存在以及与他人婚姻破裂是否有因果关系是“第三者”承担损害赔偿责任的关键，这的确比较困难。但是，在具体案件的审判过程中，通过当事人的努力举证和法院深入细致的调查，事实真相总是可以查明，而且在取得证据证明配偶一方有重婚、姘居、通奸等过错行为的同时，也就证明了由“第三者”的存在以及“第三者”与当事人婚姻破裂之间的因果关系问题。3完善离婚损害赔偿制度的对策我国离婚损害赔偿制度的确立和实施，对制裁离婚过错方，保护无过错方的合法权益，促进社会主义新型婚姻家庭关系的建立，正日益发挥着重要作用。但婚姻法关于这一制度的条文规定和最高人民法院关于该制度的司法解释在适用情形、请求权主体、赔偿义务主体和责任确定等方面亦存在一些不足，影响了其应有功能的充分发挥。我认为可以从以下几个方面加强对其的改善。3.1放宽请求权主体限制、拓宽赔偿义务主体范围婚姻法第四十六条将有权提起离婚损害赔偿请求的主体范围限制为婚姻关系中的无过错方，即请求权主体只能是夫或妻，不包括其他人员，但该条（三）、（四）两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的侵害对象并不仅限于夫或妻，还有可能是与婚姻关系当事人共同生活的其他家庭成员，如子女、岳父母、公婆等。在现实生活中，因婚姻当事人一方暴力侵害、遗弃、虐待其他家庭成员导致夫妻感情破裂而离婚的不在少数，如妻子虐待公婆而导致夫妻感情破裂，丈夫起诉离婚，在此情况下，其父母（即其妻之公婆）可否对媳妇提起损害赔偿？若不可以，则婚姻法第四十六条（三）、（四）项尤其是第（四）项就无存在的必要，因为反正作为非婚姻关系当事人的家庭暴力和虐待、遗弃行为的受害者无权在离婚诉讼中提起损害赔偿，倒不如把（三）、（四）项规定的侵权行为的侵害对象仅限为婚姻关系另一方，排斥受侵害的其他家庭成员，但这显然是与立法意图相悖的。10因此，要真正发挥离婚损害赔偿制度的应有功效，就应当扩大损害赔偿的请求权主体，不仅限于无过错的婚姻当事人，还应包括与婚姻当事人双方共同生活的、受婚姻过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员。例如，因暴力侵害、虐待、遗弃婚姻关系当事人以外的其他家庭成员导致离婚的，应允许受害者参加到离婚诉讼之中，并有权独立请求损害赔偿。婚姻法第四十六条仅规定无过错方有权提出损害赔偿，而没有明确规定可以向谁提出赔偿请求，即未限制赔偿义务主体的范围，但最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（以下简称解释）第二十九条却把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方，而排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。笔者认为，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，这使得受害人在权利保护上受到影响，实际上，是免除了共同侵权人的连带责任，若第三者明知他人有配偶而与之同居、重婚导致离婚的，合法婚姻关系的无过错方应有权在离婚诉讼中向其主张损害赔偿，如第三者的违法行为得不到法律制裁，显失公平正义，且与社会公德相悖。解释对法律规定不明的条文作出限制性解释，是不恰当的，也制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥。在法律没有明确规定的情况下，应依据实际情况，考察第三者是否“明知”，若为“明知”，则第三者应作为共同侵权者，承担连带责任。瑞士、美国、日本等国和我国香港、澳门、台湾地区即有类似的规定。我国婚姻法也应把明知他人有配偶而与之结婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范围之内，以在赔偿主体上趋以完备。3.2离婚损害赔偿应适用“过错相抵”原则按照婚姻法四十六条的规定，离婚损害赔偿的请求权在于“无过错方”，有过错者是无权提出请求和获得赔偿的。但事实上，导致离婚的原因是多方面的，很多离婚双方当事人都有过错，只是过错程度不同而已。11如果仅仅允许“无过错方”才可请求损害赔偿，这将使得离婚案件中过错较小的“弱势一方”失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、实施家庭暴力者以此作为抗辩，使受害者赔偿请求落空，这不但有失公允，也会使婚姻法规定的离婚损害赔偿制度的作用得不到充分发挥，这也与离婚损害赔偿的立法初衷相违。因此，笔者认为，离婚损害赔偿的提出不应强调无过错，而应适用“过错相抵”原则，只要一方存在四十六条所规定的情形，另一方不论有无过错及过错大小，都有权提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，由法官在审判中查清损害的事实，区分过错的有无和大小，在过错相抵之后，由过错大的一方赔偿过错较小的一方，如果双方过错相等，则可以不予赔偿。这样，才能体现法律的公平和正义，离婚损害赔偿制度的立法意图也才能得到充分体现。3.3增加有权提起离婚损害赔偿之情形婚姻法第四十六条列举了可以请求离婚损害赔偿的四种情形，但现实生活中，情况是复杂的，重大过错不可能为列举的四种情形所能全部涵盖，如发生婚外性行为但未达到“同居”程度而对配偶一方造成严重伤害的，应不应赔偿？法院曾判过这样一起案件：男方通过亲子鉴定发现“儿子”非己所生，而是妻子与他人通奸所生，遂起诉离婚，并要求妻子给予精神损害赔偿，合议庭判决准予离婚，同时判令女方赔偿男方精神损害抚慰金1万元。这例判决实际上已超过了婚姻法第四十六条所规定的可提起损害赔偿的范围，但如不判，显然有悖情理，对无过错的男方也极不公平，可见，婚姻法规定的可提起离婚损害赔偿的情形有必要加以扩大。严格地说，离婚损害赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。这种过错，不论是何种形式，只要违背了婚姻法的基本原则，达到一定程度导致婚姻破裂，都应承担赔偿之责，婚姻法第四十六条以示例的方式对众多的过错予以了较大的限制，仅列举了四种情形，那么这四种情形之外的其他较为严重的过错只能由道德规范来调整，事实上，这种将其它过错行为推归于道德规范调整的限制不仅在理论上缺乏支撑，在现实生活中也难获公众认可。15比如日常生活中并不少见的通奸、吸毒、赌博等现象，就是一个很典型的问题，如果夫妻一方有这些行为，给另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于婚姻法第四十六条规定的四种情形，它同样会导致夫妻感情破裂，成为离婚的直接原因。因此，我认为，婚姻法规定的可提起离婚损害赔偿的情形应予以扩大，对诸如通奸、长期吸毒、赌博等重大的、情节严重的其他过错行为，应赋予婚姻关系另一方离婚损害赔偿请求权，以体现法律的尊严、公平和正义。在法律条文的表述上，可在婚姻法第四十六条中增加一项：“（五）其他严重违反本法规定的情形。”16司法实践中由法官根据婚姻法的精神自由裁量即可。近些年来，伴随着社会结构的变更，人们的价值观念日趋多元化。“包二奶”、“养情人”、家庭暴力案件时有发生，这些都严重冲击了我国一夫一妻制。在这种社会失范现象泛滥的局面下，离婚损害赔偿制度应运而生。离婚损害赔偿制度赋予了当事人寻求救济的法律依据，适应了新形势下调整婚姻关系新情况的需要，是我国婚姻家庭立法史上的重大突破。因一方过错导致婚姻破裂，对他方造成物质和精神上的损害，尤其精神损害不可估计。因此，受害方有权提出损害赔偿之诉。厉害能损害赔偿制度是具有特别意义的立法亮点，对社会生活有着极其深远的影响。但是由于婚姻家庭问题的复杂性和离婚损害赔偿制度的立法缺陷，当前司法实践中存在重重困难，使得我们不能过分满足于离婚损害赔偿制度在目前立法上取得的成就。相信通过离婚损害赔偿制度理论研究的深入和司法实践的发展，该制度必将日趋完善，发挥其应有的法律作用【参考文献】1 赵欣：我国的离婚损