试论目前刑法适用范围的研究.doc

试论目前刑法适用范围的研究 一、我国刑法关于属人管辖权的规定，未能涵盖单位犯罪的应有成份我国刑法中的属人管辖权，是我国刑法空间效力范围的重要内容，是对属地管辖权的重要补充。现行刑法 第七条分二款对此作了明确规定，即：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按照本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究”（第一款）。“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法”（第二款）。现行刑法关于属人管辖权的规定，扩大了刑法对我国公民在我国领域外实施犯罪的适用范围，增加了对国家工作人员和军人的特别规定。应该说，这些规定，适应了我国日益开放，对外交流不断扩大的实际需要，是我国刑事立法的重大进步。但是刑法第七条对于属人管辖权适用范围的规定是不全面的。首先，把属人管辖权的适用主体只限定为在我国领域外犯罪的中华人民共和国公民，而对在我国领域外犯罪的我国公司、企业、事业单位、机关、团体等单位犯罪主体未予明确。其次，以法定最高刑三年有期徒刑的身体刑作为界定属人管辖权的适用条件，忽视了对单位犯罪的法定刑均是财产刑中的罚金刑的规定，因此，严格地讲，该规定难以适用单位犯罪。再次，即使是第七条第二款的特别规定，也只是针对我国国家工作人员和军人作出的，就性质而言，仍属于自然人犯罪主体的范畴，同样未能涵盖单位犯罪主体在内。据前所述，显而易见，我国刑法关于属人管辖权的规定，仍是建立在只有自然人才能够成为犯罪主体的理念之上的，是传统的刑法理论对刑事立法产生影响的必然结果。事实上，尽管属人管辖权的范围原本只是针对本国公民而言的，是国家基于对本国公民的优越权而产生的，但由于犯罪是一种复杂的社会现象，随着犯罪主体的扩大化，自然人已不再是刑事犯罪的唯一主体，包括法人在内的非自然人犯罪已是普遍存在的社会现象。在我国，自八十年代末期以来，单位犯罪愈演愈烈，大案要案屡有发生，不仅严重破坏了我国正常的经济秩序，给国家和人民造成了重大的经济损失，而且还严重危害了公民的生命健康。同时伴随着国际社会交往不断加深，某些单位犯罪还渗透到国际社会，中国单位在域外犯罪的情况已非个别现象。如中国的驻外机构和企事业单位不按国家规定，对应调回的外汇收入，国家拨给的外汇资金的剩余部分，擅自存放境外，或对收入的外汇隐匿不报，留在当地营运或者移作他用，以及在境外私自购买债券、股票等（注：娄云生：刑法新罪名集解，中国检察出版社1994年版，第36页），即是国有单位逃汇犯罪行为的重要表现形式之一。在世界各国，单位犯罪也在不断扩大和蔓延，并迅速呈现出全球化、国际化的发展态势，引起了国际社会的广泛关注。为适应这一变化了的形势，绝大部分经济发达的国家都在刑法典或单行刑法中规定了单位犯罪，并为许多发展中国家所借鉴，我国也是实现单位犯罪法典化的国家之一。由此决定了我国刑法总则中包括属人管辖权在内的某些规定，应顺应单位犯罪法典化的实际要求，及时扩大和补充刑法原有的适用范围，不仅要使刑法适用于我国公民在我国领域外犯罪的情况，同时也要对我国公司、企业、事业单位、机关、团体在我国领域外犯罪的情况作出刑法的规定。否则在属人管辖权问题上，势必造成我国单位在我国领域外犯罪却无法适用我国刑法的不良后果，以致出现刑法在效力范围上的空白状态，丧失我国对本国单位犯罪行使应有意义上的刑事管辖权。所以在属人管辖权上，增设刑法对我国单位的效力的范围，确保单位犯罪在属人管辖权上得到充分体现，对于实现单位刑事责任和自然人刑事责任的平等，保持刑法体系内部的和谐与统一，具有重要意义。 !-empirenews.page-二、对我国刑法属人管辖权立法完善的几点思考由于现行刑法规定，对单位犯罪实行双罚制，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，因此要完善我国刑法关于属人管辖权的立法规定，增设我国单位在我国领域外犯罪的情况，须着眼于以下几个方面：一是应保持两种犯罪主体的协调性，体现出无论是我国公民在我国领域外犯罪，还是我国单位在我国领域外犯罪，原则上均应适用我国刑法的规定。二是应根据单位犯罪刑事责任的特殊性，合理地界定出适合于单位犯罪在属人管辖权上的适用条件。三是考虑到国有单位在域外犯罪可能会给我国的国际形象造成恶劣 影响，并与我国国家工作人员和军人在我国领域外犯罪无条件适用我国刑法的规定相适应，可对国有单位在我国领域外犯罪的情况作出特别规定。具体解决办法有二种：（一）在保持现有条款结构基本不变的情况下，可在第一款“中华人民共和国公民”之后增加“和单位”的规定，与此相适应，第二款之适用主体可以修改为“中华人民共和国国家工作人员、军人和国有单位”。这样，既可保持现有条款的稳定性，也有利于实现两种犯罪主体的自然融合，但不足之处在于增加了界定单位主体适用属人管辖权的条件的难度，难以体现出单位犯罪刑事责任的特殊性。（二）改变现有条款的结构，于第一款之后设专款规定我国刑法对中国单位的效力范围，并界定出体现单位犯罪责任特点的适用条件。这样，调整后的刑法第七条由原来的两款增加到三款，第一款是对中国公民的规定，第二款是对中国单位的规定，第三款是对国家工作人员、军人和国有单位的特别规定。作出以上调整，虽然改变了原有的条款结构，但更合乎立法精神，更能体现出单位犯罪不同于自然人犯罪的特殊性，笔者倾向于采用第二种办法。至于刑法对中国单位效力范围的适用条件应如何界定，鉴于我国刑法对单位犯罪实行双罚制，且分则规定的罚金刑数额有无限额罚金制，限额罚金制和倍化罚金制等多种情况，很不统一，因此该问题比较复杂，尚有待进一步研究，本文暂不涉及。有人认为，刑法对中国单位的效力，与对中国公民的效力相同，根据具体情况适用刑法第七条至第十一条的有关条款。（注：赵长青：中国刑法教程（修订版），中国政法大学出版社1997年版，第51页。）此观点值得商榷，应该说，对单位的划分，与自然人一样，根据国籍的不同，可以划分为中国单位和外国单位。凡在我国境内依据我国法律设立的单位为中国单位，非依我国法律成立的单位，则是外国单位。（注：郑立、王作堂：民法学（第二版），北京大学出版社1994年版，第29页）但问题是，自然人与单位是两种不同性质的犯罪主体，二者无论是在所能成立的犯罪范围上，还是在刑事责任的承担上，都反映出了不同的特点，所以刑法对中国公民的效力不能混同对中国单位的效力。首先，这有悖于罪刑法定原则。按照罪刑法定原则的要求，罚和刑都要由法律预先加以明文规定，法无明文规定者不为罪，法无明文规定者不处罚。因此刑法对本国单位的效力范围，也应以刑法明文规定者为限。其次，刑法第七条至第十一条的规定能否适用于中国单位，我们不妨作一简单检查。如前所述，刑法第七条关于属人管辖权的规定，无论是从适用的主体，还是从适用的条件上来看，都是针对中国公民而言的，对此显然不能作出扩大适用范围的解释。刑法第八条是关于保护管辖权的规定，只能适用于外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪的情况。刑法第九条是关于普遍管辖权的规定，仅限于我国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，就目前而言，国际社会尚无一部有关单位犯罪的国际公约，所以据此解决我国刑法对我国单位的效力问题，更是无从谈起。第十条是关于我国对外国刑事审判的处理原则，应该说该规定可以适用在我国领域外犯罪的中国单位，但这一规定是建立在我国刑法对我国单位效力范围已作明确基础之上的，是适用单位犯罪效力范围的必然结果，但其本身并未解决刑法对我国单位的效力问题。第十一条是关于享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题，自然不能适用于中国单位。可见，以刑法对中国公民的效力来解决刑法对中国单位的效力，不但于法无据，而且于理不通。 !-empirenews.page-也许还有人认为，刑法对中国单位的效力，与属人管辖权一样，可以比照犯罪单位中的自然人即直接负责的主要人员和其他直接责任人员确定，因为既然对犯罪单位实行双罚制，那么刑法对犯罪单位中有关责任人员的效力，同样可以适用于犯罪单位本身。笔者认为，如果以刑法对中国公民的效力来解决刑法对中国单位中有关责任人员的效力尚可成立的话，那么以刑法对中国单位中有关责任人员的效力来适用刑法对中国单位本身的效力则是不能成立的。其一，不可否认，在单位犯罪中，存在有两个犯罪主体，即单位和作为单位的构成要素的自然人，刑法之效力，不仅及于单位本身，还有对自然人特别是单位中有关直接负责的主管人员和其他直接责任人员的效力，但是如果以刑法对单位中的有关人员的效力代之以对犯罪单位本身的效力，则可能出现对两种主体效力的不同情况，比如单 位是中国单位，而有关责任人员是外国人。在这种情况下，刑法对两种犯罪主体的效力，则需要区别情况加以确定，而不能互相取代。其二，单位犯罪虽与其有关责任人员有联系，但二者毕竟是两种不同性质的犯罪主体，所以刑法对中国单位中有关责任人员的效力，并不完全适合单位本身。其三，在单位犯罪的情况下，单位刑事责任的大小并不完全等同于其有关责任人员的刑事责任的大小，有些情况下，犯罪单位本身应负的刑事责任大，而有关责任人员的刑事责任小，或者相反。所以如果刑法把对二者的效力不加以区别，则有悖于罪刑相适应原则。其四，刑法第七条是以法定最高刑三年有期徒刑的身体刑来确定刑法对自然人效力条件的，而犯罪单位本身的法定刑则是财产刑中的罚金刑，所以以刑法对中国单位中有关人员的效力代之以刑法对中国单位本身的效力，显然不符合立法精神。 试论刑法立法解释之存在必然性的理论探究 论文摘要文章通过对学界刑法立法解释理论观点的正面辨析、刑法立法解释是否违背刑法基本原则之一的罪刑法定原则的反面阐述、刑法立法解释存在的法律基础分析，以及制度层面探讨等四个方面，以期对刑法立法解释存在的必要性作出全面的总结阐述。 论文关键词刑法立法解释罪刑法定原则制度层面 理论界对刑法立法解释存在必然性的观点是对立的，肯定说的观点认为法律本身的局限性和滞后性等缺陷决定了刑法立法解释的必要性，而反对说则认为，法律解释权天然地属于执法机关，立法者不能同时是法律的解释者，否则，会滋生权力腐败。笔者将对刑法理论界对刑法立法解释所持的观点进行评析，在此基础上从我国的制度层面对刑法立法解释的必要性作了详细分析。 一、学界观点之辨析 认为法律解释权天然属于执法机关，立法者不能同时是解释者的观点存在着先入为主的偏见性。这种观点认为，为保障法律的有效实施而实现良法之治，立法权和司法权必须完全分离，具体到刑法立法解释领域来说，刑事司法机关根据刑法与案件事实作出裁判，至于刑法法规的含义，应当由刑事司法机关作出解释，而不能由刑法立法者作出解释。如果刑法制定者同时也是刑法解释者，那么意味着法的制定者介入了司法。而且法治强调法的统治，如果由立法机关解释刑法，则意味着立法机关可以事后不按照法律文字解释法律，这必然导致人们不信赖事先制定的法律，损害法律的权威。 上述有关法治的观点无可厚非，最理想的状态是刑事立法权和刑事司法权完全分开，刑法规定的明确细致，涉及方方面面，司法机关只用按照法律审理案件即可，案件便会得到合理解决。但这只是就应然层面而言的，没有一部法律能包罗现实生活中的所有情节，这是由成文法律本身的规范性和局限性所决定的。在刑事法律制定完后，随着社会经济文化条件的变化，刑法规范的内涵自然也相应地深化，这时候不可避免地要启动刑法解释程序。刑法解释程序的启动并不当然意味着司法机关及法官有着当然的解释权。就我国而言，法律规定全国人大常委会解释包括宪法在内的基本法律有其现实的正当性，在刑法领域，并不能因为其他国家的刑法解释权由司法机关或者法官来行使而一味地批判我国的刑法立法解释制度。因此，当我们考察一个法律制度时，与其过分关注概念上或者逻辑上的应然状态，不如深入地探究它所实际承担的功能，特别是它在解决问题中的实际状况，以及形成这种状态的决定性因素及其与社会需要的适应程度。在具有中国特色语境下的刑法立法解释制度并不违反法治原则。相反，全国人大常委会在解释刑法时遵循法治原则进行，而不会不按照刑法规范来解释刑法。 二、刑法立法解释与罪刑法定原则 罪刑法定原则是刑法的生命，是法治在刑法领域的体现。其核心或宗旨是限制司法权的滥用和保障人权，它贯穿于刑事立法、司法的全过程，不仅是立法机关制定刑法、司法解释适用刑法必须遵循的原则，也是任何解释者必须遵循的原则。 刑法理论起初将罪刑法定原则的派生内容概括为四个方面：成文法主义或法律主义、禁止事后法（禁止溯及既往）、类推解释、禁止不定刑与绝对不定期刑。这四个方面只是罪刑法定原则的形式侧面，旨在限制司法权。现今，通说认为罪刑法定原则还具有实质的侧面。罪刑法定原则的实质的侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规的内容的适正的原则。前者要求刑法内容必须明确，后者要求刑法只能将具有合理处罚根据的行为作为处罚对象，而且必须规定与犯罪的轻重相均衡的刑罚。实质的侧面主要目的在于限制立法权，保障人权。罪刑法定原则要求司法机关不得超出刑法文字可能具有的含义理解立法意图，同时要求立法机关不得超出刑法文字可能具有的含义作出立法解释。 有学者认为，刑法立法解释不一定符合罪刑法定原则，甚至有可能违背罪刑法定原则。此种观点认为，当人们呼吁立法解释时，常常是觉得自己的解释可能超出了刑法用语可能具有的范围因而属于类推解释，违反了罪刑法定原则，才请求立法机关作出解释，其实质是让类推解释合法化。但如果立法机关作出了类推解释就违反了罪刑法定原则。另外，立法机关在解释刑法时往往会自觉不自觉地作出超出刑法文字所包含的范围的更符合需求的解释。 这种顾虑有一定的道理，理论上全国人大常委会在解释刑法时有作出类推解释的可能性，但实践中，全国人大常委会在解释刑法的时候，一直遵循罪刑法定原则中禁止类推解释的规定。如全国人民代表大会常务委员会通过的关于刑法第九十三条第二款“其他依照法律从事公务的人员”等这些刑法立法解释文件都是在刑法条文规定的可能含义内根据刑法司法实践所作出的解释，没有涉及改变犯罪构成等需要通过刑法立法修改的因素。从我国通过的九个法律文件来看，刑法立法解释不但没有违反罪刑法定原则，反而是在具体刑法实践中缺乏明确性法律根据的时候，更好地贯彻了罪刑法定原则中的明确性原则，这在一定程度上也是罪刑法定原则的自然之义。 三、刑法立法解释制度的法律基础 上述学说中废止说的观点的重点在于怎样认识刑法立法和刑法立法解释的关系，该观点认为刑法立法解释本质上是刑法立法行为，或者虽然承认刑法立法解释的独立性，但认为刑法立法解释是刑法执法机关的职责。笔者认为，刑法立法解释是不同于刑法立法的解释行为，虽然刑法立法解释是以刑法立法为前提而存在的，但是不能因为刑事立法机关和刑法立法解释权机关有重合而否认刑法立法解释权的独立性。刑法立法解释作为法律解释的一种，其存在必要性具有法律解释必要性的共性。法律本身的局限性和滞后性等缺陷都决定着刑法解释是与刑法密不可分的。再者，刑法立法解释具有存在的现实法律基础。前文在分析刑法立法解释主体时就已经点明，此处不再赘述。刑法立法解释的存在具有现行刑法解释体制的合理性。因为在最高人民法院、最高人民检察院都有刑法司法解释权的刑法解释体制下，由全国人大常委会作出更高效力的刑法立法解释是解决两高 对某些问题原则性分歧必不可少的方式。另外，法律明文规定全国人大常委会是法律的解释机关，这就意味着全国人大常委会对于刑法立法完全具有解释权。 四、刑法立法制度存在合理性之制度层面探究 笔者认为，刑法立法解释存在的必要性应从实然和应然相结合的层面综合考虑。从应然的层面来说，刑法在制定的时候就是完美无缺的，不仅适应制定时的各方面需要，而且还能不断地适应社会生活各方面的发展变化；不仅规定得明确详细使司法机关在适用刑法的时候能完全依照刑法法规得出合理的结论。应然的层面只能是我们不断完善法律体制的目标和动力，而不能成为全盘否认当前的刑法立法解释制度的合理性。从这种角度说，我们更应该细细探讨实然层面上我国刑法立法制度的价值，从而才能真正认识其内涵。 首先，从实然的制度层面看，刑法立法制度存在着合理性。刑法立法制度具有政治上的合理性，任何理论逻辑的展开都离不开特定的制度逻辑，哲学诠释学对法官作为解释主体的论证是基于对概念法学的反动，是基于大陆法系司法体制对法官释法的禁锢。而在英美法的传统中，法官释法主体性的确立却是与英美普通法的法律文化紧密相连的。结合我国的具体环境，立法状况还不完善、法官素质的参差不齐等因素都制约着我国刑法解释制度像欧美国家一样以法官为天然的解释者。如果盲目地从应然的概念出发，不顾实际地照搬外国经验，则一定程度上会引起我国法律制度内在的混乱。 其次，宪法明确规定：“一切权力属于人民”，全国人民代表大会是我国最高的权力机关，全国人民代表大会行使的权力是人民群众权力的让渡，我国的代议制政体是人民主权的表现形式。所以从我国的政治制度来讲，作为全国人民代表大会的常设机关，全国人大常委会行使刑法立法解释权是人民主权的体现，也是对人民主权的维护。 再次，根据我国的权力体系，立法机关解释法律具有其内在必要性。按照我国的权力结构，立法机关在层阶上地位高于行政机关和司法机关，立法机关不仅产生、制约和监督行政、司法机关，而且在后者之间产生矛盾、冲突时还要由立法机关协调和调节。立法机关的这种至高无上的地位使得它对审判机关、检察机关的活动进行监督、指导和协调具有了法律上的正当性。所以，宪法和基本法律的解释权也只能由全国人大常委会来行使。具体到法律解释制度上，由于全国人大常委会不仅是最高国家权力机关的常设机关，而且还具有部分立法权，由其来解释法律对于法律实施者而言显然具有天然的权威性。根据宪法和各级人民代表大会常务委员会监督法的规定，人大对司法机关的指导和监督主要包括听取和审议年度工作报告；听取和审议专项工作报告；对司法解释的备案审查。由于立法机关不能且无法直接介入司法机关具体的司法活动，这说明除了每年对两院报告的审议和例行的检查外，以立法解释的方式对审判机关、检察机关的活动进行监督、指导和协调恐怕也是体现和强化最高权力机关权力和权威最直接有效的方式。近年来，刑法立法解释的活跃也折射出最高权力机关在国家权力运行体系中实际的地位变化，这是近年来一直有学者呼吁加强刑事立法解释制度的体制层面的原因。 最后，从我国法律制度的历史发展来看，大陆法系成文法的法律制度及传统影响了我国法律制度的建设，并且在我国陆续对香港、澳门恢复行使主权之后，我国的法律体制呈现出社会主义法律、资本主义法律并存的局面。但我国又是单 一制国家，这就导致了法律体系统一性和协调机理受到极大挑战。为了维护宪法以及中央的权威，由作为全国最高代议机关的全国人大常设机构解释宪法和基本法律具有其政治合理性。从我国现行的法律体制上看，我国法律体系是以立法为中心的，立法中心地位决定着立法解释的重要地位，具体到刑法立法解释制度上也同样适用。 试论我国刑法的缓刑制度 邱荣辉 缓刑制度是我国一项重要的刑罚制度，它体现了承办和宽大相结合，惩罚和教育相结合，依靠专门机关与贯彻群众路线相结合的方针、政策。正确适应缓刑制度，不仅能够避免短期自由刑的弊端，利用社会力量鼓励犯人改过自新，节约司法资源，而且有利于家庭稳定，社会安定，减少社会矛盾，有利于构建社会主义和谐社会。经过长期的国内外实践，证明了缓刑制度是一项改造罪行轻微的罪犯较好的刑罚制度。 一、我国刑法缓刑制度的定义和特征 (一)我国刑法中缓刑的定义 刑法缓刑一般的说是指对于判处某种刑罚的犯罪分子，在遵守一定条件下，不执行原判的刑罪制度。缓刑，最初适用于英国。但仅仅是对某些犯人进行训斥，并责令具结悔过，保证不再重犯，始于宥谅，交付监督而释放的一种方式。 缓刑制度自创立至今，已有百余年的历史，现已成为被各国刑法所采用的一项正式的刑法制度。当前，各国刑法所规定的缓刑主要有刑罚暂缓宣告、刑罚暂缓执行和缓予起诉三种。我国刑法所规定的缓刑，属于刑罚暂缓执行，即对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。根据我国刑法典第72条至77条的规定，我国刑法中的缓刑，是指人民法院对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，若被判刑的犯罪分子在考验期内不再犯新罪，或者未被发现漏罪，或者没有违反法律、法规及.有关规定，原判刑罚不再执行的制度。此为我国刑法中的一般缓刑制度。 (二)我国刑法缓刑制度的特征 1、这一制度具有非监禁性的特征，可以克服因监禁条件的限制，偶犯和累犯、重犯和轻犯杂居在一起而容易产生交叉感染的弊端，有利于短期自由刑罪犯的改过自新。这一制度具有开放性的特征，它不是一种对罪犯放任不管的消极措施，而是把罪犯放在社会上进行矫治的积极的预防犯罪的制度。 2、从我党“惩办宽大相结合”的刑事政策来看，缓刑制度就是这一政策在刑罚适用中的具体体现。一方面，缓刑制度强调对于罪刑较轻、恶性不深、有悔罪表现，不致再危害社会的犯罪人采用不把他们关闭在狱中，不剥夺其自由的方法，而将其置于社会中，进行监督改造。另一方面，缓刑制度既非无罪判决，也非免除刑罚，而以刑罚的强制力为后盾，以犯罪人在缓刑考验期内不再犯新罪为“原判的刑罚不再执行”的条件;如果再犯罪，则撤销缓刑，新老帐一块算，把前罪和后罪所判处的刑罚，按照数罪并罚原则，予以执行。另外，缓刑制度对于分化瓦解犯罪分子具有重要的作用。 二、我国适用刑法缓刑存在的问题及原因分析 (一)我国适用刑法缓刑存在的问题 在缓刑适用中另有不容忽视的问题是办案人员个别钻法律临界点的空档，为适用缓刑而降格判刑。一般来说，缓刑适用于判处三年以下有期徒刑的案件。判处三年以上有期徒刑的案件是否可以适用缓刑呢?判处三年以上有期徒刑含本数三年。有的一审法院正是钻了这个“空子”，把本应判处三年以上有期徒刑的犯罪分子恰好只判了三年有期徒刑并适用缓刑。表面上看，有的案件被判三年有期徒刑并适用缓刑，既是在法定幅度内量刑，又不违背缓刑的法律规定，又可以使被告人免受牢狄之苦，但实际上确实存在罚不当罪的问题。量刑幅度在三年以上至七年或十年以下的缓刑案件，究竟哪类案件不能适用缓刑，立法上是空白的，使个别法官滥用自由裁量权，检察机关行使监督权也受到极大影响。 在实践中很多都是将被告人是否具有法定从轻情节(如自首、立功、从犯、未成年人)、是否退脏退赔或赔偿受害人损失、是否缴纳罚金等作为考量因素，有的甚至将被告人不适宜监禁的因素(如疾病)、家庭因素(如需赡养老人、抚 养子女)等一些与被告人相关联的不合法的客观因素作为适用缓刑因素考虑。只注重被告人的悔罪主观意识，缺乏对被告人的平时表现的调查了解，忽略了对适用缓刑罪犯的监管、帮教、改造等客观条件的考虑。正因如此，有些被告人亲属为了能使被告人适用缓刑，免受监禁，表示愿意多交罚金、多赔偿损失，以金钱的付出来体现被告人的悔罪态度，以至使之成为缓刑的交换条件;有些单位组织出于被告人亲属的种种关系，碍于情面，不切实际地乱出证明，一概证明被告人表现良好;有的帮教组织也停留在纸面上，形同虚设，少数帮教成员甚至不知道被帮教的对象;等等。这些现实存在的情况，并不能表明被告人悔罪的真实性，也不能如实反映适用缓刑的客观条件，给法官提供了种种假象，导致了法官在考虑对被告人适用缓刑时出现偏差。因此说，对被告人归案后是否诚心悔过，适用缓刑是否确实不致再危害社会，实质上都处于一种不确定状态，有待在日后的考察中予以确定。而现行的缓执行制度将这种待定状态交由法官提前认定，确实难于准确把握，以至缓刑期间重新犯罪的时有发生，有的甚至是报复性犯罪。也容易导致法官滥用职权，盲目地适用缓刑，造成重罪轻判，使得某些罪犯逃避了应得的惩罚，有损法律的严肃性。 (二)具体的原因。 (1)是我国刑事诉讼法对缓刑的交付未作确规定，有关司法解释又过于笼统，造成实践中理解不一，做法各异二是法律和司法解释对不按规定交付的行为都未设责任条款，缓刑执交付工作缺乏强制性的法律保障，使得部分司法人员怠于履行职责。三是现实中部分司法人员专业水平不高，责任心不强，没有正确理解立法本意，工作马虎大意，造成有的法律文书该送达而没有送达。 (2)在缓刑犯的考察与监管上，因缺乏相应的规范标准，存在做表面文章而流于形式的现象。当前对缓刑犯的考察监管工作中，由于无可供执行的系统性规范文件，对考察组织的组成及其职责、考察的内容、考察的方式和措施等无章可循，只能根据各地对缓刑监管理解和工作态度，结合当地实际情况自行制定一些原则性规定来约束和规范，由于缺乏统一的规定，各地实际工作中存在着较大的差距。有的将考察和监管责任主要落实管片民警，有的落实给基层组织;有的规定责任人每月要对被监管对象进行一次当面考察和教育，有的则规定每季度一次、甚至每半年一次;有的 规定缓刑犯不准外出经商打工，有的则规定可以长时间外出打工，但要与打王单位建立委托考察的制度。也有个别单位将考察和监管责任简单理解为掌握缓刑犯是否再犯新罪，对缓刑犯考察责任只落实在纸上，实际上放任不管。以至在群众的心目中产生缓刑就是“没事了”、把“缓刑”与“不处罚”事实上等同起来，消弱了缓刑制度的社会、法律效果。 三、我国缓刑制度的立法完善 从司法实践的现状看，缓刑已占全部有期徒刑、拘役罪犯的20%。当前，过于原则，不成体系的缓刑适用，考察制度已不适应缓刑实践发展的要求。为使缓刑制度的立法趋于完善，我认为应从如下几个方面进行： (一)、立法机关对72条应做出相应的司法解释。根据长期的司法实践，笔者认为确有“悔罪表现”的应体现为：第一，投案自首。第二，虽无自首，但如实地毫不隐瞒地交代自己的罪行;第三，犯罪分子自首或如实交代自己罪行的同时，揭发他人犯罪行为，查证属实的，或提供重要线索得以侦破其他案件等立功表现;第四，除如实交代自己的罪行外，还有积极采取补救措施避免或减少犯罪造成的损失，或积极退赃，积极进行民事赔偿等其他悔改表现。 (二)、对“确实不