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司法考试民法授课提纲于飞合同法第一章合同法总论第一节合同概述一、什么是合同法上的合同？合同法第2条1、平等主体；2、变动民事权利义务关系；3、协议；4、婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。二、合同的分类（一）双务合同与单务合同1、区分标准：是否双方互相承担给付义务；2、区分意义：是否具有双务合同中的履行抗辩权；（二）有偿合同与无偿合同1、区分标准：享有权利是否需要支付一定代价；2、区分意义：（三）诺成合同（不要物合同）与实践合同（要物合同）1、区分标准：是否以标的物的交付为合同的成立要件； 2、区分意义：不交付标的物的责任 （四）要式合同1、区分标准：订立合同是否需要采取一定的形式；（1）书面：（2）登记： （3）批准：（4）公证：2、区分意义：关系合同的效力欠缺法定形式的合同效力如何？（1）原则：不成立或无效；（2）例外：因履行而治愈； （3）其它：6个月以上的租赁未采取书面形式（合同215条）（五）有名合同（典型合同）与无名合同（非典型合同）1、区分标准：法律是否对某类合同赋予了特定名称与特定规则； 2、区分意义：法律适用不同；（六）主合同与从合同1、区分标准：是否能够独立存在；2、区分意义：决定从合同的效力，从合同服从主合同之命运。第二节合同的订立一、合同订立的程序（一）要约：要约是希望与他人订立合同的意思表示。1、要约的构成要件2、要约与要约邀请的区别（1）要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示； （2）要约与要约邀请的区别：（3）法定的要约邀请形式：（合同15条）3、要约的效力（1）要约的生效：到达主义；（2）要约的效力期间： 4、要约的撤回：时间：须于要约到达之前或与要约同时到达受要约人。5、要约的撤销（1）时间：要约到达之后、受要约人做出承诺之前到达受要约人。（2）不得撤销：（合同19条）6、要约的失效（合同21条）（二）承诺1、承诺的构成要件2、承诺的效力（1）承诺的生效时间：到达主义；（2）承诺的效力： （3）承诺的撤回： 3、承诺迟到与承诺迟延（1）承诺迟到： （2）承诺迟延： 二、合同成立的时间与地点1、合同成立的时间：（1）原则：承诺到达，合同成立；（2）例外：合同书；确认书（3）特殊情况： 2、合同成立的地点：第三节合同的履行一、合同的履行规则1、 履行主体考点：代位清偿2、 履行标的3、 履行期限考点：提前履行二、双务合同中的履行抗辩权无先后履行顺序双方均有同时履行抗辩权双务合同中的履行抗辩权先履行一方不安抗辩权有先后履行顺序后履行一方先履行抗辩权（一）同时履行抗辩权1、要件（1）在同一双务合同中互负对待给付义务；（2）双方债务无先后履行顺序： （3）双方债务均届至：（4）一方可能履行债务而未履行。 2、效力：一时阻却请求权行使。（二）不安抗辩权1、要件：（1）双方因同一双务合同而互负债务；（2）先给付一方债务届至；（3）后给付一方有不能为对待给付的危险；（第68条）2、行使过程（1）先给付一方有确切证据证明对方有不能为对待给付的危险；（2）中止履行，并及时通知对方；（3）若对方恢复履行能力或提供适当担保的，应当继续履行；（4）对方未能及时恢复履行能力，亦未提供担保的，可以解除合同。3、效力：（1）一时性阻却请求权行使：中止履行；（2）永久性阻却请求权行使：解除合同。（三）先履行抗辩权1、要件：（1）双方因同一双务合同而互负债务；（2）债务有先后履行顺序；（3）先给付一方未履行；（4）后给付一方债务届至。2、效力：一时阻却请求权行使。第五节合同（债）的保全一、代位权1、构成要件：（1）债权人对债务人享有到期债权；（2）债务人对次债务人享有到期债权；（3）债务人怠于行使到期债权； （4）债务人的怠于行使债权的行为对债权人造成损害。（5）债务人的债权并非专属于债务人人身。2、代位权的行使方法：（1）主体：债权人， （2）行使方式：诉讼行使；（3）清偿： （4）抗辩权转移： （5）诉讼费用：由次债务人承担。二、撤销权1、构成要件：（1）债权人对债务人有合法且已届至的债权；（2）债务人有非法处分财产的行为； （3）债务人实施上述行为，已危及债权人的债权。2、撤销权的行使方法：（1）行使方式：诉讼行使；（2）除斥期间：1年，5年第六节合同（债）的移转和消灭一、合同（债）的移转（一）债权让与： 1、债权让与的构成要件：（1）存在合法有效的债权；（2）被转让的债权具有可让与性； 以下债权不得转让： 第一，基于合同性质不得转让： 第二，按照当事人的约定不得转让第三，按照法律规定不得转让（3）让与人与受让人就债权让与达成协议，并不违反法律有关规定；对内生效：协议达成，债权让与对让与人与受让人生效；（4）债权让与须通知债务人对外生效：通知债务人，则债权让与对债务人生效。2、债权让与的效力（1）内部效力（2）外部效力 （二）债务承担两种订立债务承担协议的方法：债权人与第三人订立协议，债务人与第三人订立协议。两种债务承担类型：免责的债务承担，并存的债务承担1、构成要件（1）存在合法有效的债务；（2）被移转的债务应具有可移转性； （3）第三人与债权人或债务人签订债务承担协议； 2、债务承担的效力：（1）第三人成为债务人： （2）抗辩权主体移转：（3）从债务随主债务移转， （三）债的概括承受1、合同承受：必须经对方当事人同意，概括转让债权债务的协议才能生效。 2、企业合并、分立（1）企业合并时，原企业的债权债务由新企业概括承受。（2）企业分立时，原企业的债权债务由新企业连带享有或承担。企业分立时的债务分担协议只有内部效力，不得对抗债权人。二、合同（债）的消灭（一）清偿 （二）抵销1、法定抵销的要件（1）双方互负债务； （2）双方互负的债务标的物的各类、品质相同；（3）自动债权已届清偿期； （4）依债的性质可以抵销。2、法定抵销权的行使（1）法定抵销权的性质： （2）行使方法： （3）限制：3、合意抵销（1）双方债务品质、种类不必相同， （2）双方订立抵销合同。 （三）提存1、提存事由（1）债权人迟延受领； （2）债权人下落不明；（3）债权人死亡未确定继承人，债权人丧失行为能力未确定监护人；2、提存效力（1）债权人与债务人之间： （2）债务人与提存部门之间： （3）债权人与提存部门之间： 3、除斥期间： 5年 （四）免除 （五）混同（六）合同的解除约定解除协议解除双方解除合同解除约定解除权合同解除法定解除一般法定解除单方解除特别法定解除一般法定解除（第94条）1、不可抗力：因不可抗力致使合同目的不能实现；（1）须达到合同目的不能实现的程度；（2）权利主体：双方均享有解除权；（3）责任：因不可抗力解除合同，不负损害赔偿责任2、拒绝履行： 3、迟延履行主要债务，经催告仍不履行：（1）迟延履行主要债务：（2）非违约方进行催告： （3）违约方在合理期限内仍不履行；（4）非违约方得解除合同。4、迟延履行债务，或有其它违约行为，致使不能实现合同目的：5、解除合同不影响追究违约责任 第七节合同责任一、违约责任1、归责原则：（1）原则：无过错原则（2）例外：合同法分则中5种有名合同的违约责任采过错原则：2、构成要件：（1）有违约行为； 明示毁约预期违约默示毁约主观履行不能不履行履行不能客观履行不能违约行为拒绝履行迟延履行迟延给付实际违约迟延受领不适当履行瑕疵给付（包括数量、质量、地点、方式的瑕疵）加害给付例如：甲有房屋一间租赁给乙，履行期未届满前，甲明确表示将不履行合同，是何性质？法律后果如何？由于甲未尽到必要注意，致房屋被焚毁，致合同无法履行，是何性质？法律后果如何？若由于不可抗力致房屋被焚毁，是何性质？法律后果如何？若甲能够履行而明确拒绝履行，是何性质？法律后果如何？若甲在交房期限到来时仍未交房，是何性质？则乙能否直接解除合同？若乙依合同交付房租而甲无正当理由不予受领，是何性质？则乙得采取何种救济措施？若甲按期交房，但房屋漏雨，是何性质？乙得采取何种救济措施？若房屋漏雨严重，致乙无法居住，乙得采取何种救济措施？若该房屋因结构问题导致内部坍塌，致乙受伤害，是何性质？乙得采取何种救济措施？（2）无免责事由；A、法定免责事由：不可抗力； B、约定免责事由：（合同53条）3、违约责任的形式继续履行采取补救措施（修理、更换、重作、退货、减价等）违约责任的形式赔偿损失违约金定金（1）继续履行（第110条）A、金钱债务不存在履行不能，故得无条件适用继续履行；B、非金钱债务原则上得适用继续履行，但有三种例外：（2）采取补救措施：修理、更换、重作、退货、减价等 （3）赔偿损失：约定损害赔偿金损害赔偿金惩罚性法定损害赔偿金法定损害赔偿金实际损失补偿性法定损害赔偿金可得利益损失A、约定损害赔偿金与法定损害赔偿金的区别B、惩罚性法定损害赔偿金C、补偿性法定损害赔偿金的限制 （4）违约金：A、违约金的约定性；B、违约金的赔偿性； C、违约金的增减：（第114条第2款）（5）定金：第116条，违约金、定金不能并用；二、缔约过失责任： 1、构成要件（1）在合同订立阶段发生；（2）一方当事人过错违反了先合同义务；（3）另一方当事人有信赖利益损失； 2、适用情形：（1）恶意磋商导致合同不成立：（42条第1款）（2）订约欺诈导致合同不成立：（42条第2款）（3）泄露或不当使用在合同订立中知悉的对方商业秘密；（第43条）（4）因一方过失致合同无效或被撤销；（第58条）（5）其它在合同订立中违反诚信原则的缔约过失行为；3、赔偿范围：（1）合同不成立、无效、被撤销、未追认时：A、订约费用；B、履约费用；C、丧失其它订立合同的机会；（2）订立合同时未尽相互保护、相互照顾的义务致他人人身损害的，赔偿之。第二章合同法分则第一节转移财产权利的合同一、买卖合同（一）所有权转移问题现实交付动产交付 拟制交付买卖合同中的简易交付所有权转移问题占有改定不动产登记（二）风险负担问题有约定交付地点，依约定地点交付原则：交付主义无约定交付地点，依运输方式推定动产 所有权保留：交付主义买卖合同中的特殊情况试用买卖：所有权主义风险负担问题在途买卖：合同成立，风险转归买受人一方违约在先：违约人承担不动产交付主义二、赠与合同考点：赠与合同中的撤销权 原则：标的交付前得撤销任意撤销权公益性赠与例外道德性赠与赠与合同中 公证赠与的撤销权严重侵害赠与人或赠与人的近亲属法定撤销权对赠与人有扶养义务而不履行不履行赠与合同约定的义务解除：赠与人经济状况严重恶化，影响其生产经营或家庭生活的，可不再履行赠与义务。三、借款合同1、自然人之间的借款合同（民间借贷）的特殊性：2、关于利息四、租赁合同1、转租2、买卖不破租赁3、优先购买权： 4、不定期租赁（1）三种不定期租赁的情形： （2）解除权 第二节完成工作成果的合同一、承揽合同承揽人遵循定作人的指示的义务1、解除权（1）任意解除权： （2）违约解除权：2、风险负担：所有权主义：原材料提供者承担风险。 二、建设工程合同1、无效情形2、法定优先权（第286条） 第三节提供劳务的合同一、运输合同考点：客运合同中承运人对旅客人身伤害的无过错责任：1、无过错责任；2、法定免责事由；（1）旅客自身健康原因；（2）旅客对损害有故意或重大过失；承运人负举证责任；3、承运人责任及于以下人员：（1）免票的；（2）持优待票的；（3）经承运人许可搭乘的；二、保管合同仓储合同1、保管合同与仓储合同的区别：（1）是否要物：（2）是否有偿：（3）仓单： 2、过错责任三、委托、行纪、居间合同1、委托合同的人身信任性：（1）委托人与受托人均享有任意解除权。（2）因解除合同给对方造成损失的，须赔偿。（3）任意解除权2、居间合同两种居间合同（合同424条）（1）报酬： （2）费用：05提高班民法提纲（于飞）补充（民法第一次课于老师在上课过程中板书的图表）甲有物A，乙有物B，甲乙欲将各自之物交换；丙为第三人，欲干扰此交易进行。问