王启梁：法律移植与法律多元背景下的法制危机——当国家法成为“外来法”.doc

法律移植与法律多元背景下的法制危机当国家法成为“外来法”法律移植与法律多元背景下的法制危机当国家法成为“外来法”王启梁【内容提要】本文以法律人类学“法律多元”的视角审视当代中国的法制，通过辨析法律的“镜子理论”和“剪刀理论”来认识国家法的特性，达到对法律与社会的关系的理解，并超越关于移植法与本土资源的争论。任何过度疏离于社会的国家法律，无论它来源于对外国法律的移植还是本土的创造性立法，对民众和社会来讲都可能是“外来法”。国家法律对社会转型的不适应、对社会需求缺乏有效回应，导致国家法律在一定程度上已经是过度的“外来法”，这是当代中国法制的一个重大危机。中国的法制建设和法律发展方案应致力于提高国家法律的内生性、提高法律对社会的有效回应能力，而法学研究更应回归到法律深嵌其中的社会与文化。 【关键词】法律移植 国家法 外来法 法律与社会 法律多元 对于当代中国法治建设存在的困境以及法律与社会的紧张状态，学术界往往倾向于从法律移植的角度进行检讨。尤其是苏力教授提出“本土资源”说之后，针对我国长期以来依赖于大规模移植外国法律的法律发展方式的质疑就从未停止过。强世功先生撰文指出，在中国法学研究的视野中要么把法律移植理解为要不要移植的意识形态问题，要么把法律移植理解为如何移植的技术问题，很少对法律移植中的“法律”是什么以及法律移植本身进行反思。这一问题提出了关于中国法治的关键性问题：中国的法治该如何建立和发展？ 我们不仅需要重视法律移植以及由此而来的外来法制的“水土不服”问题，避免强世功先生所批评的“没有国家的法律观”的问题，还要对中国法治的困境进行更深入和广泛的剖析。对于当代中国来讲，无论我们的法律是“拿来”的还是中国式的“创造性”立法，国家法律总体上都可能存在着与社会之间的严重疏离，这可能导致在“法律多元”的格局中，国家法对于社会和普通民众来讲成为“外来法”。法律移植是加剧法律与社会疏离的一个重要因素，但不是全部的因素。 本文致力于理解法律的特性，尤其是法律与社会的关系，以此来检讨当代中国法治建构的困境及其根源。本文将运用法律人类学一贯的法律观法律多元来理解当代中国的法律制度及其危机，或者说，中国法制面临的危机是在一种多元法律相互遭遇的情况下被发现的国家法律对社会转型、社会需求的总体不适应、缺乏有效回应，当代中国的法制已经是一种过度的“外来法”。贯穿全文的还有对法律移植的检讨，以加深对法律的特性的理解。 一、缺乏中国主体意识的法律移植论在全球视野下，对于外来法是如何产生的，通常可以从两条不同的主线进行理解。 第一条 主线是在无殖民经历的国家、社会的法律发展的方式。如果我们把九百年来德意志及欧洲法学家当作一本欧洲法律发展史来阅读，我们会发现，欧洲内部的法律移植是一个重要的历史过程： 12世纪起，德国开始继受罗马法和天主教教会法。继受法与本土法两种法律体系经常不能相互协调，同时，司法人员由于缺乏法学教育而在司法实践中诸多问题实际上，立法者们更急于努力使继受法与德国本土法相互和谐，因为在一些重要的城市及越来越多的地区都发生了城市法与邦国法的改革 在另一部著名的作品中，艾伦沃森的研究就更清晰地展现了德国对罗马私法制度主动移植。正是基于罗马法在欧洲的成功传播之一事实，沃森坚决地主张法律移植是法律发展的最基本的形式，也乐观地认为法律移植完全是可以取得成功的。 因此，一个重要的问题很容易被忽略：罗马法在欧洲的传播、各国对罗马法的继受并非出于偶然，更进一步讲，这种成功的移植有其重要的社会文化基础作为支持。按照欧洲文明史的研究，中世纪“基督教的传播确实起了在精神上把欧洲统一起来的作用，也就是说，欧洲观念的形成在相当大的程度上曾经依赖于基督教的欧洲化。”罗马法的传播正是在这样一种欧洲文明形成的过程中完成的。我们由此必须发问：究竟是罗马法被成功地移植了，还是欧洲成功地实现了其精神上的统一？事实上，罗马法作为外来法与德国本土法之间经历数百年的时间才得以和谐相容。联系欧洲文明的形成过程，不难推论，欧洲诸国对罗马法的成功移植、继受其根本上依赖于欧洲文明的形成，得益于基督教为欧洲文明所确立的基本价值观而欧洲法律的价值观正是来源于其中。 因此，对于德意志诸国来讲，虽有外来法与本土法的冲突、融合问题，但是其性质却与西方法律移植到非西方社会有着本质上的区别。罗马法作为外来法对于欧洲诸国来讲，只是文明内部的差异，其精神与诸国的文化并无根本性的分野。这一点同样也适用于美国对英国法的移植和接受。 第二条 主线是法律与殖民历史的关系，这一过程中殖民者通过（强制性的）法律移植方式制造了法律多元格局，同时产生出外来法与本土法的问题。当欧洲的“文明人”把自己国家的法律“作为礼物带给”印第安人和非洲人伊始，法律移植成为了一场发生在世界各地的壮观景象。殖民主义的典型特征之一是，西方法律和制度被大规模移植到被殖民的社会中。这些被移植的法律和制度明显地不同于被殖民地本土的社会文化组织和法律文化。因此，在被殖民社会的法律多元局面由此而形成。虽然如研究者指出的：“殖民主义形塑了法律多元化政策的架构，虽然具体模式和结果各异。在任何地方，每一个群体将自己的法律强加于新攫取的领土以及该领土上的居民的时候，都需要对法律控制的程度和性质做出策略性的决定。”但是，对于西方法律以不同的方式和形式持续不断地被移植到西方列强在亚洲、非洲、美洲的殖民地这一持续的过程，其根本上正是列强实现对殖民社会的全面统治的过程。在这一过程中，可以清楚地看到西方法律所扮演的角色：法律与殖民国家的其他制度一道充当了改造被殖民社会的文化和意识的重要工具。 因此，从殖民主义的线索我们可以清楚地看到，从西方移植而来的法律在殖民历史中是一个被强加给非西方社会的所谓的“礼物”外来法的问题由此而产生。从中我们需要清楚地认识到，这一漫长的历史过程中，西方列强移植法律的目标明确又直接：西方法律无非是重塑异文化社会之文化、意识的利器。当然，这一利器事实上经常遭遇到各种方式的抵抗。 如果说在殖民扩张的历史过程中，在一种船坚炮利的帝国主义背景下，被殖民社会遭遇了西方法律的强加。那么，当传统意义上的殖民主义退出历史的舞台之后，法律移植并没有在曾经被殖民的国家或者未被完全殖民的国家以及众多第三世界国家中消失。相反，“在西方列强的阴影下”，无论是基于直接或间接的压迫，非西方国家普遍走上了移植西方法律的道路。 从以上的分析中，可以得出的一个结论是：无论东西方社会，由于法律的移植或者继受，均同样存在外来法的问题。但是，外来法对于东西方社会的意义却迥然不同。所谓的“外来法”对于欧洲诸国来讲，它与欧洲文明形成的过程交织难分，它的成功传播如前所述，得益于欧洲文明的形成过程。然而，另一方面，“外来法”更是成就了欧洲文明，罗马法的传播事实上帮助了欧洲文明的形成。然而，非西方国家遭遇的法律强加或貌似主动其实是被迫移植西方法律，对于这些国家所产生的影响与欧洲完全不同。无论西方法律作为一种殖民国家形塑非西方社会的武器，还是非西方国家以法律作为工具来追赶西方、企图实现现代化，其后果都是在这样一个过程中，外来法作为一种异质文化改变了这些国家传统的生活方式、社会组织形式和文化，既有的价值体系遭遇了西方的价值观，社会被多元化了，传统价值变得支离破碎。法律事实上还在充当着隐蔽的殖民主义的爪牙。 前面分析的是外来法如何产生及其对于不同社会所具有的不同意义和价值，那么这和中国的法制建设又有什么关系呢？如果我们不能清楚地认识到，法律移植所产生的后果的差异，我们将不能认识外来法与中国自身法制建设的关系，我们甚至不能在真正意义上回答：我们为什么也要移植法律？这样的问题。对于中国来讲，外来法问题的产生与前文所分析的两种情况都有所差异，中国既不是完全主动地移植法律，也不是完全被动地移植法律，中国从来不曾完全地沦为西方的殖民地。这是我们认识当代中国法律发展的一个基本出发点和事实。 法律移植作为一个普遍的法律现象，或者说为什么众多的国家热衷于移植法律？这一问题有几种具有代表性的解释：第一，基于实用性的动机法律移植为新法律的产生提供了低成本、快速和潜在的丰富资源。第二，基于政治的目的，法律移植为殖民统治和军事征服后的控制服务。第三，基于法律界的利益或职业考虑，借鉴外国法律。第四种情况是盲目复制法律。 但是，中国为什么移植法律？按照具有代表性的说法： “在我国，主动移植西方法律的最大合理性潜存于这样一个命题之中，这个命题就是：移植西方发达国家的可以推进中国现代化的进程。其内含的逻辑推论就是：既然西方现代的法律制度是西方现代化发展过程中衍生和发展出来的，它必然可以改造尚未进入现代化的国家的现状并促使其尽快地实现现代化的目标。正是在这样一个命题之下，近代以来尽管有时维护国家主权的情绪占主导地位，关于移植和法律是地方性知识的讨论一直在继续，但在实践中，至少在移植西方民事和商事法律规则方面，中国一直是积极的。” 信春鹰教授对中国法律移植的动机的解读是清晰的，她所说的这种逻辑当然具有相当的合理性。从清末的变法强国之梦开始，追赶西方发达国家，实现现代化，一直都是一条抽打在国人身上的鞭子，逼迫着中国人寻找强国之途。我们经历了列强坚船利炮打开国门的屈辱，更看到了西方发达国家现代化的美妙景象。追随西方的法律似乎成了理所当然的出路。但是，如前所述，我们却没有真正注意到，欧洲法律发达与其社会、文化之间具有的紧密联系。这就无意中抹杀或者说忽视了两个基本的问题。 第一，我们所认为的西方法律与现代化之间的逻辑关系并不能推论出中国移植西方的法律就能实现现代化和强国之梦。西方法律的发展是作为一种解决西方社会的问题的方案出现的，是法律与社会、文化长期互动所形成的一套规则。如果我们要讲法律的工具性，那么只应该在一种意义上讲：法律必须和它要解决的问题联系在一起时才能被应用和被理解，法律也只能在解决问题的过程中获得真正的发展。 第二，讲法律移植的时候，必须追问：我们究竟为谁而移植法律？如果说现代化是我们必须的选择，而法律是实现现代化的重要工具和手段，我们在使用法律的过程中是否考虑过它的承担者普通的中国老百姓（而不仅仅是法律职业群体、法学家们）将遭遇的是什么样的法律？这些法律是否能够大致使大部分普通人获得基本的幸福？ 在现有的关于法律移植的话语中，大部分失去了对中国问题的追问，失去了对普通民众的关怀。这无疑是我们应该自省的，否则我们真要“身在中国大地，却拿着西方（或外国）的法律地图按图索骥找寻着中国的法治”。 二、法律：是“镜子”还是“剪刀”对于法律移植的讨论及其争论的背后，不仅反映了我们能否进行主体性的思考和法律建构，还反映出我们关于法律与社会之间的关系的认识差异和知识缺陷，这直接影响了对法律移植和法律发展方案的判断。在关于法律与社会之间的关系的认识中，有两种最基本的争论，我称之为关于法律是“镜子”还是“剪刀”的争论。 沃森的著作开篇就是对GSawer、孟德斯鸠、萨维尼、庞德、马克思和恩格斯等一系列的法学家和思想家的批评，这些被他批评的学者总体上主张法律存在于运作其中的社会，法律是对社会需求的反映，是对社会的反映。因此，法律就像一面“镜子”照映出社会。 我们最熟悉的典型的“镜子理论”来自孟德斯鸠： “为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。 法律应该同已建立或将要建立的政体的性质和原则有关系 法律应该和国家的自然状态有关系应该从所有这些观点去考察法律。”(21) 当然，持“镜子理论”的法学家，各自所强调的重点各不相同。孟德斯鸠强调了他所称的“法律的精神”法律与社会、文化、政治、气候等的关系的总合。而用沃森略带嘲讽的口气说，萨维尼则“浪漫地”地认为“法律乃存在于人民的集体意识中”。(22)马克思则强调了经济基础对法律的制约和重要的决定作用： “法的关系正像国家的形式一样它们根源于物质的生活关系这些生产关系的总和构成社会经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形式与之相适应的现实基础。”(23) 无论法学家们的“镜子理论”存在何种差异、表现形式有何不同，(24)但是，其共同点在于总体主张法律并非自足的规则体系，法律总是由社会和经济等因素所铸成。学者们的差别是对什么社会和经济要素对塑造法律最为重要存在分歧而已。 正是基于法律为社会诸要素所制约的观点，法律被认为不能摆脱社会而自足的运转，也因此，法律移植事实上不会是一种成功的法律发展方式，因为各个社会总是存在着各不相同的社会状况和精神，法律应在本土社会中被发现。 我称之为“剪刀理论”的法律理论同“镜子理论”对于法律所能产生的效用以及法律与社会的关系的认识存在很大的差异。简单地讲，“剪刀理论”的共同点在于认为法律可以充当制造社会变革、改变社会的工具，法律可以形塑社会。法律就像剪刀，而社会就像一块布，手握法律的人可以把社会“剪”成他所希望的样子。法律与社会的关系并不像“镜子理论”所认为的那样紧密和重要，法律有足够的自足性。 “剪刀理论”的产生不是偶然，它与法律作为一种社会改革、促进社会变迁工具的法律实践活动有密切的关系。20世纪中后期，随着法律技术在西方社会的成熟，西方社会对法律有一种强烈的信心和雄心，希冀运用法律大规模调整、修订经济计划、推进社会关系的和平革命、促成某种信念和价值在社会的形成。(25)在这样的实践中，尤其所谓纯粹的法律职业群体的形成，致使法律被认为是一种政府工具，于是产生了一种观点：法对社会起作用，而不是法是社会的一个部分。(26) 事实上，“剪刀理论”在理论界和实践界大行其道。纵观整个殖民历史，法律充当的正是“剪刀”把被殖民社会剪得支离破碎，改变其社会组织、塑造其文化，并且依靠法律来确立殖民统治之合法性。然而，更有意思的是，当殖民地消失之后，新兴国家依然是依靠法律作为建构民族国家的工具。新兴国家在使用法律这把“剪刀”时，与殖民统治者的动机不同，新兴国家的法律运用基于一种基本的假设： “国家的成功（被认为是经济发展），实际上国家的生存，取决于创造文化同质的人民，而实现这点的最佳路径则是通过法律，通常指从西方移植的法律。此处也存在具有同情手法意味的一种思想，即如果这些国家从进步国家移植了一种法律制度或法典，则它们至少也将拥有进步和现代性的种子。”(27) 我们会发现，在为什么移植法律这一问题的认识上，中国当代的法学理论与上述新兴国家逻辑如出一辙。 这种“剪刀理论”的法律实践背后的思想就在于，认为法律作为一种权威和国家权力的运用，它无需依赖于社会。用伯尔曼颇为沉重的话讲：“法律仅仅是由国家立法、行政和司法机关颁布的成文法、规章和决议构成的技术组合”。(28)在沃森的著作中他就强调了法律之以能够“独立”于社会之外，根本上是由于法律是一种权威并且乃由法律职业群体所掌握。(29)也因此，法律作为一种由法律人制造的可以独立于社会、自足的规则体系，当然可经法律移植而获得并成功运行。 三、法律多元与国家法成为“外来法”从“镜子理论”与“剪刀理论”的差异可以看出，人们对于法律移植的态度和观点的背后潜藏着有关法律与社会的关系的争论，可以引申为不同的法律发展方案之间的争论。关于外来法与本土资源的辩驳无疑也被包括（或应该包括）在上述争论中。(30)法律移植与本土资源、法律本土化的问题之所以被提出来，是因为近三十年来以法律移植为主要手段的法制建设产生出了新的问题，移植法在中国本土社会存在着种种不适应。尤其是用一种法律多元的视角来看待法制建设时，很容易发现国家法与中国社会中的种种“活的法律”之间的冲突。但是我们必须注意到，无论是过度的法律移植论还是过度的本土资源论都在不同的方面误解了法律与社会的关系。过度自信的法律移植，把法律看成了一个自足、封闭、能够自我运转并足够强大的独立世界，过高地估计了国家运用法律“裁剪”、形塑社会的能力。而过度的本土资源论所犯的错误则相反，它否认了生活世界会经由外部因素的介入、改造而发生变迁的可能，忽视了法制建构存在着多种途径（其中也包括法律移植）。 中国的学者论及中国的法律移植问题时，大多会在不同程度上提出法律与社会的关系问题。例如范愉教授注意到多元法律意识的问题，强调了作为“规则”的法与民间规范协调等等问题。(31)范先生无疑考虑到国家法与民间规范的整体关系问题。但是，更多的学者仅仅是在考虑法律能不能移植、如何移植的问题时顺带把法律与社会的关系“拎”出来，这在无意中大大地简化了对法律的特性的认识。如果这样，关于法律移植的争论并没有达到应有的认识深度，我们还是没有真正加深对法律特性的理解。(32) 在一项关于法律移植的研究中，研究者发现被移植的法律在很长时间内处于休眠状态。并认为法律移植能否成功的关键在于被引入的法律能否适应引入国的环境。微观的适应在于引入的法律规则如何补充引入国的既有法律基础框架。宏观方面的适应则在于引入的法律规则如何补充了引入国既有的政治经济制度。而被移植的法律能否达到适应环境的一个关键是替代品问题，即在法律体系之内或法律体系之外移植法律规则的替代品越少，移植的法律或制度就越能适应引入国的地方环境，进而被有关社会成员使用。(33) 这一研究不仅有助于我们理解法律移植，同样也很有助于我们理解国家法律为什么会成为“外来法”。由于国家法律本身不可能达到理想状态的完备性，在其体系之内总是会存在法律之间的冲突和矛盾导致法律之间的相互替代，而在国家法律体系之外也总存在着其他的规范作为替代品从而形成法律多元的格局，因此，国家法会成为“外来法”。国家法作为一种抽象的、来自于国家计划性创造的规则，其不可避免地会和地方性的生活或者说微观社会之间发生矛盾或疏离，与其他规范处于竞争状态或被替代。 更进一步看，这种疏离不仅会出现在移植法律的情况中，外来法与本土社会之间的矛盾仅仅是这种疏离的明显表现形式而非唯一，只要存在着法律多元和社会生活的多样性，国家法律就可能是一种“外来法”，无论它是来自对外国法的移植还是本土立法。(34)因为现代人所面临的一个基本的生活特征就是注定生活在一种法律多元的格局中，穿梭于多元法律间。 在中国古代，礼这个涉及范围极为广泛，对人的身份、人的行为方式的一种繁复的分类系统成功取代了法家原先为法律制定的分类逻辑后，就成了支配中国古代法律的内在逻辑，(35)并且在同样的逻辑之下形成了一种梁治平先生所说的“多元复合的统一结构：它既是杂多的，又是统一的；既是自生自发的，又是受到控制的；既有横向的展开，也有纵向的联系；既是各自分别地发展，又是相互关联和互相影响的”（36）这时候我们看到，古代中国的观念层面和制度层面是相互支持和构建的关系，国家法律与社会自生秩序之间相得益彰，国家法律在相当大的程度上贴近社会生活，国家法律与社会的疏离程度较低。其他社会的情况曾经和古代中国有类似之处。在西方，特别是欧洲历史上，宗教曾经以极其强劲的形式支配着法律的形态，宗教在不同程度上渗透在法律制度之中。在宗教最强劲、对法律的支配和渗透达到极致，尤其教会法兴盛时，信仰宗教的人们同样会信仰法律，因为此时的法律就是宗教的另一种表现形式。在某些伊斯兰社会中也有类似的情况，法律即宗教、宗教即法律。(37)在这样一种背景下，国家法律距离普通民众的正义观念并不甚远。 但是，时代变了，如学者云： “离经叛道在19世纪并不多见，那时的学者们热衷于追溯法律的起源和法律制度的演进，他们相信，法律是由人们日常的生活习惯发展而来的随着社会的日趋庞大和复杂，人们感觉到自己的认识与周围的制度之间的一致性越来越少。尽管一个夏安人可以熟知部落的大部分法律，但在今天的美国人，人们实在不太可能知道大部分影响他们生活的法律，更不用说认同他们了。”(38) 随着人类活动能力的加强，人们开始跨出自己所属群体的文化和空间疆域，穿梭往来于不同的社会和文化，人们在不知不觉中被“绑在一起”。(39)国家因此必须处理的是，建构出超越某个具体地点和时间的规范国家法律。(40)我们再不可能像夏安人一样把公意作为法律，也不能像我们的祖先们一样通过情理来揣测国家法律。无论是中国还是西方，法律在最近的一百多年里发生了巨大的变化。伴随着政治家和“法律职业共同体”对法律的信心和雄心的膨胀过程，法律从它曾经栖息的社会中出走了。然而，超越了特定时空、“脱域”了的国家法律并不会消灭掉来自社会生活日常实践的各种各样的非正式法（规范），(41)国家法律只是法律多元格局中的一元。这就有了哈耶克的描述： 我们现在的一部分困难在于，为了能够遵守不同的规则，同时生活在不同类型的秩序中，我们必须不断地调整我们的生活、我们的思想和我们的感情。如果我们把微观组织（例如小部落或小群体或我们的家庭）中那种一成不变的、不加限制的规则，用于宏观组织（如我们更为广大的文明）我们的本能和情感欲望经常使我们愿意这样做我们就会毁了它。但是，如果我们总是把扩展秩序中的规则用于我们较为亲密的群体，我们也会使它陷入四分五裂。因此，我们必须学会同时在两个世界里生活(42) 哈耶克的话似乎表明，个人必须服从和适应这种格局。但是，个人在法律多元的格局中能否学会游刃于多元的秩序（法律）中，并不完全取决于个人，而更取决于国家法律能在多大程度上恰当地把握住其作为“镜子”和“剪刀”的尺度。如果国家法律只是充当“镜子”，那么法律将不能促成社会进步和变革。而国家法律如果是肆意的“剪刀”，过度修剪社会，那么它将酿出各种各样的悲剧。(43) 我们想象着国家法律“源自社会生活的日常实践”，(44)期盼法律不是对社会的疏离。但是，这种理想的状况恐怕只能在已经过去的遥远年代中寻觅到踪迹。法律与社会的疏离已是现代社会的常态，但是这种疏离必须被控制在一定的限度内，或者说这种疏离必须在社会大众所能承受的限度内。人们可以逐渐地适应有一定差异的多元法律，但是却很难适应存在巨大的差异的不同法律，尤其是当国家法律无法回答日常实践中的疑惑或者国家法与社会观念冲突甚大之时，很难指望人们能够从容地游弋于多元的规范之间。国家法律总是面临一个基本的困境，它不可能是一张完全与现实逐点对应的地图，它必须对现实进行“歪曲”。(45)更简单地讲，国家法律必须对现实生活进行抽象化的处理，抹杀具体社会生活的特殊性，把所谓的重要问题和社会关系纳入法律的框架之中。如果国家法律过于具体化，它将不能应对多样性的地方性生活。因此，国家法律的抽象程度直接关系到的是法律能否适应具体的社会生活。但是，国家法律又必须具有确定性，必须在一定程度上是具体的。然而中国是一个真正意义上的大国，疆域广阔，文化多样性丰富，这就给法制的建构带来了在抽象具体、适应性确定性之间的巨大张力，也给生活于斯的民众带来了困扰： “现代国家法追求统一性和确定性，它存在于非特定的地点和时间的空间中。植根于特定地点和时间的地方性规范和地方正义会因地点和时间不同而不同，所以现社会中会存在现代国家法与地方性规范、地方正义的内在逻辑上的矛盾。”(46) 这样，山杠爷和秋菊们的困惑成了许多人的困惑。普适性性的国家法律与体现地方性生活意义的非正式法之间的张力一旦超过人们的承受限度，国家法律就会成为让民众无措的“外来法”。当代中国的法律多元格局在我看来恰是一个“分裂的整体”，人们实难如哈耶克所说“学会同时在两个世界里生活”。 四、国家法成为“外来法”：中国法制的一种危机行文至此，我似乎应该对什么是“外来法”进行一个必要的小结。对“外来法”的理解只能是置于法律多元的框架中并以社会科学的视角来进行。需要从日常生活的实践出发，对不同的规范进行判断，在法律多元的格局下对“外来法”进行识别。对于那些与民众日常实践、互动产生出的规范存在较大差异，不能被民众所认知、认可、运用甚至导致民众公然违反或规避的法律，就可以被认为是“外来法”。 如果按照这样的认识，在一种法律多元尤其是多层次的法律格局中，所有的法都有可能被民众认为是“外来法”，无论其来源如何。“外来法”可以是来自群体之间的强加，比如某个民族把自己的法强加弱小的民族，强大的家族把自己的家族规范强加给另外的弱小家族等等，这种“外来法”与国家关系不甚密切，此时的“外来法”不是国家法律。而与此相反的的是，“外来法”是国家之间的强加，典型如前文殖民统治时期的法律强加，也如当今国际政治中可以看到的一些西方强国在一些区域和国家进行的所谓“民主政治”的强加。而对我们来讲，最为重要的可能是国家法律对于社会大众来讲是一种“外来法”，无论这些国家法律是基于法律移植还是国内创造性的立法。 这一认识与“外来法一本土资源”的认识方式的差别在于，其目标不仅是为了批评不够审慎的大规模法律移植，而且它更关注的是法律本身的特性尤其国家法律如何、为何与社会疏离，继而发现我国法律发展方式具有的局限，它针对的是所有的国家法律。 并非所有的被视为“外来法”的国家法均会产生出消极的后果。因为，国家法律只有在一种情况下不会成为“外来法”，那就是国家法律真的是一面完美的镜子，能够完全照映出社会的需求、价值、信仰但是，国家法律不可能是这样的镜子，因为社会和文化本身也是多样化的。这就好比国家法律是一种指引人行动的地图，而地图不可能对现实的地形、路线做出完全的标示，否则这将是一张巨大无比从而不能使用的地图。地图的绘制者只能把他们认为重要的地理要点进行标示，而立法者只能把他们所认为的重要的问题纳入国家法律。 并且更为重要的是我们必须承认法律总是部分地充当“镜子”，又部分地充当“剪刀”。法律因其所具有的权威性以及国家强制力的保障，使其在一定程度上可以通过教育、评价、惩罚等功能的发挥而塑造着社会。国家法律作为“外来法”在不少情况下并不意味着国家法律置社会需求于不顾，相反国家法律所追求的目标可能正是使人获得尊严、权利等等价值，是一种革命。如果有所谓完全反映社会的法律，恐怕也是一种堕落的法律。更进一步讲，在不少情况下，国家法律作为“外来法”一旦被社会所认知，就会成为人们追逐某种目标的工具，甚至转化为内在法。 即使不考虑以上的情况，在国家法律与民间规范未相互遭遇的情况下，即使人们不认可国家法律，后果也仅是不同的法各行其道，无所谓消极后果，无非是国家法律塑造社会的目标不能实现。 但是，对于当代中国来讲，国家法律作为民众的“外来法”其所产生的消极后果却是严重。这种消极后果源于法律，无论这些法律来源于何处，已经严重地不能回应社会的部分重大、基本的需求。这些需求来自于日常生活最基本的实践，如为什么户口问题导致了人与人之间巨大的不平等？为什么腐败总是不能禁绝？为什么贫富的分化日益严重？甚至，人们无法理解为什么房价如此之高？大规模的拆迁究竟是为了谁的利益？这些老百姓的发问真正动摇了法律在民众心目中的地位，法律的“无能”导致了国家法作为“外来法”，产生出法制的危机。这种危机的关键在于国家法律对社会需求的一种总体的不适应和回应的软弱，法律似乎真的如塞得曼夫妇所云“只不过是经过高度选择和带有偏见的一套规则和制度化程序。”(47)当代中国的法制已经是一种过度的“外来法”，如果我们不能处理这一问题，它将危及到民众对法制的总体信任和信心，将危及到法律整体的合法性基础。 沃森的正确在于他关于法律移植的论述注意到法律移植是一种普遍的现象，法律移植能够获得成功。但是，我们对他的的理论的认识往往过于轻率，忽视了他所考察的罗马法继受是发生在欧洲文明内部的实践，这一点前文已经论述。并且沃森也没有看到被移植的法律是如何破坏着社会或者以不同的方式“沉睡”着。 沃森的理论的弱点在于，他虽然看到了法律的“镜子理论”所具有的弱点，看到法律作为一种权威（而无需成为信仰）的自主性的一面，却没有足够地认识到法律既不完全是“镜子”，也不完全是“剪刀”。法律是一个以各种形式深深嵌在社会之中的“镜子”与“剪刀”的混合体法律受到人们的欢迎、赞成、认可，或者遭遇着社会以各种各样的方式漠视、歪曲、抵制、反抗、规避着，或者沉睡于社会之中这就是法律深嵌于社会的方式。 如果说沃森的错误不足以让我们收起对法律移植乃至法律本身的过度雄心和信心，那么，来自于法律移植实践的教训应该让我们多些审慎。前文已经讲到，法律移植被新兴国家作为实现现代化的方案。但是，20世纪70年代以后的一些研究却表明，这样的方案并不成功。(48)被移植的法律作为一种强加给社会的“外来法”并没有想象中的那么足够有力改变在一种复杂的历史过程中形成的既有秩序。 对我们来说不仅要注意到法律移植可能存在的问题，更要注意到国家法如果成为过度的“外来法”，不仅不能回应社会的需求，制造出预想不到的悲剧，更不能促成所谓的现代化。因此，对于中国来讲，哪些法律是被移植来的并不重要。重要的是提高国家法律（包括被移植来法律）的内生性，提高法律对社会的有效回应能力，只要这样的法律发展方式才能在适应民众的法律需求的同时完善法律、建构出中国社会所真正需要的法制。也只有这样的法律发展方式才能把法律移植与本土资源的挖掘有效地协调起来。而所有这些，以及无论我们希望法律成为一面好“镜子”还是一把好“剪刀”，都需要我们的研究回归到法律深嵌其中的社会与文化！ 【作者介绍】云南大学法学院副院长，副教授、博士。 注释与参考文献苏力：法治及其本土资源，北京：中国政法大学出版社，1996年。 强世功：迈向立法者的法理学法律移植背景下对当代法理学的反思，载中国社会科学2005年第1期，第109页。 强世功：迈向立法者的法理学法律移植背景下对当代法理学的反思，载中国社会科学2005年第1期。 关于法律多元的详细介绍和讨论见Merry，Sally Engle，Legal Pluralism. Law and Society Review，Vol22，No5，1988pp869896 有关法律多元作为法律人类学研究中的重要法律观的讨论见前引Merry，Sally Zngle文章，以及葡桑托斯法律：一张误读的地图走向后现代法律观，朱景文、南溪译，载朱景文主编：当代西方后现代法学，北京：法律出版社，2002年，第89-115页。 详细讨论见王启梁：秩序的由来当代中国乡村的法律与社会控制，即将出版。 德格尔德克莱因海尔、扬施罗德主编：九百年来德意志及欧洲法学家，许兰译，北京：法律出版社，2005年，第23页。 Alan Watson，Society and Legal ChangeEdinburgh：Scottish Academic Press，1977 Alan Watson，Society and Legal ChangeEdinburgh：Scottish Academic Press，1977，pp98111，132137 陈乐民、周弘：欧洲文明的进程，北京：生活、读书、新知三联书店，2003年，第9页。 Fitzpatrick，Peter，Custom as ImperialismIn JMAbunNasar and USpellenbert（eds）Law and Identity in Africa，1989 Sally Engle MerryLaw and ColonialiamLaw and Society ReviewVol25，No4，1991，p890 美劳伦本顿：法律与殖民文化：世界历史的法律体系（14001900），吕亚萍、周威译，北京：清华大学出版社，2005年，第3页。 Sally Engle Merry，Law and ColonialismLaw and Society Review，Vol25，No4，1991，p891 参见林端：儒家伦理与法律文化社会学观点的探索，北京：中国政法大学出版社，2002年，第6566页。 日神田秀树、美屈尔蒂斯米约普：重新审视法律移植：日本公司法中的董事诚信义务，载吴敬琏主编：比较第11辑，北京：中信出版社，2004年，第146页。 信春鹰：法律移植的理论与实践，载北方法学2007年第3期。 一个典型的个案是中国移植外国艾滋病防治的法律、政策存在的问题，详见张剑源：移植法律的“病症：与“诊断”以中国艾滋病法律政策为考察对象，载思想战线，即将发表。 王启梁：“中国法律理想图景”的建构可能基于提出观察修正的理论发展进路，载现代法学2007年第4期。 Alan Watson，Society and Legal ChangeEdinburgh：Scottish Academic Press，1977，pp19 (21)法孟德斯鸠：论法的精神（上册），张雁深译，北京：商务印书馆，1982年，第67页。 (22)Alan Watson，Society and Legal ChangeEdinburgh：Scottish Academic Press，1977，p1 (23)德卡马克思：政治经济学批判序言，载马克思恩格斯全集第13卷，北京：人民出版社，1965年，第8页。 (24)关于沃森对“镜子理论”的详细批评和分析，见Alan Watson，Society and Legal ChangeEdinburgh：Scottish Academic Press，1977以及郑强的介绍，见郑强：法律移植与法制变迁析阿兰沃森法律社会理论，载外国法译评1997年第3期。 (25)Cotterrell，RThe Sociology of Law：An IntroductionLondon：Butterworths，1992，p44 (26)Cotterrell，RThe Sociology of Law：An IntroductionLondon：Butterworths，1992，p44 (27)美Laura Nader & Harry FTodd：人类学视野中的纠纷解决：材料、方法与理论，载吴敬琏、江平主编、梁治平执行主编：洪范评论第8辑，北京：中国法制出版社，2007年，第161页。 (28)美伯尔曼：展望新千年的世界法律，林立伟译，载二十一世纪1999年第4期，第52页。 (29)Alan Watson，Society and Legal ChangeEdinburgh：Scottish Academic Press，1977 (30)当然，对法律与社会的关系的思考并不是关于法律移植理论、外来法与本土资源之争所关心的全