建设工程合同管理及纠纷研究论文.doc

精选资料本科毕业论文题 目： 建设工程施工阶段合同 管理及纠纷研究院 （部）： xxxxxxxx专 业： xxxxxxxxxx班 级： xxxxxxx姓 名： xxxxxx学 号： xxxxxxxxx指导教师： xxxxxxxxx完成日期： xxxxxxxx可修改编辑精选资料目 录摘 要IIIABSTRACTIV1前 言11.1 研究背景11.2 研究意义11.3 研究内容11.4 研究现状21.5 技术路线32建设工程施工合同42.1 工程施工合同的性质42.1.1工程施工合同的概念42.1.2工程施工合同的种类42.1.3工程施工合同的特征52.2 工程施工合同的主要内容62.2.1工程合同示范文本62.2.2合同主要条款62.3施工合同当事人的义务82.3.1发包方的主要义务82.3.2承包方的主要义务83施工合同管理103.1施工企业投标103.1.1投标分析103.1.2工程施工投标程序113.2施工合同谈判123.2.1施工合同谈判目的123.2.2谈判内容123.2.3合同谈判基本原则143.2.4合同谈判的准备工作153.2.5合同谈判策略和技巧183.3合同中的进度控制、成本控制和质量控制193.3.1合同中的进度控制193.3.2合同中的成本控制203.3.3合同中的质量控制224工程施工合同纠纷234.1 工程施工常见的合同纠纷234.2 引起工程施工合同纠纷的原因244.3 施工合同纠纷处理的原则254.4 施工合同纠纷的处理的方式264.5 预防施工合同纠纷的对策265结论与展望28谢 辞28参考文献29摘 要建设工程施工合同为建设工程合同之一，由于建设工程具有投资大、建设工期长、技术复杂，影响国计民生等特点，国家在不同法律部门、不同层面立法对施工合同的主体、订立以及履行等进行严格的监管。实践中，由于工程建设市场的迅猛发展和不规范竞争，超资质承揽工程，违法分包、转包，带资、垫资施工，串通投标等违法违规行为屡屡发生，影响施工合同的效力和建设市场的健康发展。其根源既有市场自身的原因，也与相关法律制度不完善有关。建设工程合同谈判、确定合同当事人双方的权利和义务以及签订合同一系列过程中，除了要求谈判人员具备必备的相关专业知识以及法律知识外，还需要一定的谈判技巧，从而取得谈判的成功，完成合同的签订，为后续建设工作提供良好的必要条件。在建设工程合同中，受国家政策以及建设工程周期长等因素的影响，不可避免的会发生一些争议和纠纷。这些争议和纠纷作为双方矛盾的集中体现，要对其进行妥善的解决，一方面应当在合同中对纠纷的争议解决方法做出预见性的规定，另一方面双方要本着互谅互让、公平合理、诚实信用的原则积极地进行磋商，达成共识。关键词：施工合同 合同纠纷 合同谈判Construction contract management and Disputes researchABSTRACTConstruction contract for construction project of contract， because of its subject matter-big investment and construction project with long construction period， the technology is complex， relating to the impact characteristics， the country is in different legal departments at different levels， to the main body of the legislation construction contract concluded， and perform strict supervision， etc. In practice， due to the rapid development of construction market and is not standard competition， the projects contracting qualification， illegal subcontract， sub-contract， mat endowment construction， colluding bid illegal activities such as often happens， influence to the construction the effectiveness of the contract and the healthy development of the construction market. The root cause both market their own reasons， and related legal system is not perfect concerned. In the field of construction engineering disputes often appear， because the construction site have many unforeseen factors， appear to timely treatment engineering disputes， lest affect the progress of the projects.Key Words：Construction contract; Contract dispute; Contract talks可修改编辑精选资料1前 言1.1 研究背景 随着我国经济体制改革的不断深化，建设工程合同法制建设与科学管理进入了一个新的阶段，中华人民共和国建筑法、中华人民共和国合同法、中华人民共和国招标投标法的颁布和实施，为推动和加快我国建设事业的发展提供了法律保障。建设工程合同管理，已经成为依法治理国家建设事业，加强科学管理的重要环节，也是保证工程建设质量，提高工程建设经济效益与社会效益的重要工具。近几十年来，合同、合同管理在我国工程管理界，特别在建筑企业受到普遍的重视，同时对工程合同管理的要求也越来越迫切。施工阶段合同管理是整个环节的重中之重，而且也是被人容易忽略的。同样，随着工程建设市场的迅猛发展，施工合同纠纷也日益增多，有碍工程建设市场的健康发展。1.2 研究意义 合同管理是对工程项目合同的策划、签订、履行、索赔和争议解决的全过程的管理，它是工程项目管理的重要组成部分。而施工阶段的合同管理又是重中之重，施工阶段合同管理的好与坏直接影响着工程的质量。研究好施工阶段的合同管理，能避免施工中不必要的损失，避免工期的延误更好的做好质量控制。但由于很多不可抗拒因素，政治因素，经济因素，宗教因素等出现纠纷在所难免，所以如何处理好纠纷也很重要。 1.3 研究内容本文主要阐述了现阶段施工合同管理中的主要内容，合同谈判的方式技巧，在施工中容易出现的纠纷以及出现纠纷后的处理方式。（1）施工阶段合同管理的简单分析工程施工合同的概念-工程施工合同的种类-工程施工合同的特征-工程施工合同的主要内容-施工合同当事人的义务。（2）施工阶段合同管理施工企业投标-施工合同谈判-合同管理中的进度控制-合同管理的成本控制-合同管理的质量控制。（3）建设工程施工合同纠纷工程施工常见的合同纠纷-引起工程施工合同纠纷的原因-施工合同纠纷处理的原则-施工合同纠纷的处理的方式-预防施工合同纠纷的对策。1.4 研究现状建设工程施工合同是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。在市场经济条件下，建设市场主体之间的权利义务关系主要是通过合同确立的，因此，在建设领域加强对施工合同的管理具有十分重要的意义，其原因如下：随着我国经济体制改革的进一步深入，建筑市场也将逐步法制化、规范化。在这个过程中，合同和合同管理是规范建筑市场的主要手段之一。目前建筑市场过于向买方倾斜，竞争更加激烈，工程合同价格中包括的利润逐渐减少，合同风险增大一，条件苛刻。承包人如果不能有力地进行合同管理，很难取得工程盈利，稍有不慎将会造成工程亏损。市场竞争越激烈，越要重视合同和合同管理。我国的工程项目管理逐渐与国际接轨，现在我国建设投资己呈多元化，国内的外资项目均己按国际惯例进行管理，这对建筑施工企业是一股强大的压力，不提高施工合同管理水平，工程中双方整体管理水平就不平衡，承包人就会处于更为不利的地位。在近几十年中，我国的许多建筑企业走出国门承包国际工程，国外许多承包人到中国来承包工程。在这些工程中，我国有些承包人、业主和分包商，由于合同和合同管理失误，造成了许多损失，甚至有些案例令人吃惊，我们已经在这方面交了昂贵的学费。11.5 技术路线 论文在论述的过程中借鉴资料和自己的看法，以下图技术路线展开论述。工程施工合同纠纷施工合同管理工程施工合同常见的合同纠纷施工企业投标施工合同性质施工合同主要条款施工合同主要内容施工合同种类施工合同概念 引起纠纷的原因投标程序纠纷处理原则施工合同谈判合同中的进度控制纠纷处理方式合同中的成本控制预防纠纷的对策合同中的质量控制合同当事人主要权利义务图1.1 论文技术路线2建设工程施工合同2.1 工程施工合同的性质2.1.1工程施工合同的概念建设工程施工合同是建设工程合同的一种，又称建设工程承包合同，简称施工合同，是发包人(也称建设单位或业主)和承包人(也称承包商或施工单位)之间，为完成一定的建设工程，所签订的明确双方权利义务的协议。施工合同的主体为发包人和承包人，主要合同权利义务为发包人支付合同价款，承包人进行建设工程施工，合同的标的物为建设工程。对于建设工程的概念，合同法未作明确的界定，建筑法也未对建设工程作出定义，但在其第二条将建筑法的调整对象规定为“各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。而国务院根据建筑法制定的建设工程质量管理条例在其第二条将建设工程界定为“土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”，已大大超出建筑法的调整范围。那么，合同法中所称建设工程的范围是只限于建筑法所调整的对象还是包括在此之外的其他工程建设项目，理论界和实务界存在不同的认识。22.1.2工程施工合同的种类从不同的角度，根据不同的标准，可以对施工合同进行多种分类。按照建设工程承包范围大小可以分为总包合同和分包合同。建设单位将整个建设工程的施工任务，包括土建施工和有关设施、设备的安装调试等，全部发包给一家具有相应施工总承包资质的承包人，双方所签订的是施工总承包合同。总承包单位可以将施工总承包合同内约定的或经征求建设单位同意的部分工程发包给其他施工单位，双方签订的是施工分包合同。建设单位也可以将专业性较强的部分工程直接发包给总承包人之外的施工单位，双方签订的也是施工分包合同。按照施工的具体内容不同可以分为土建施工合同和安装施工合同。按照合同价款的计付方式不同分为固定总价合同、单价合同和成本加酬金合同。2.1.3工程施工合同的特征施工合同在实质上是承揽合同的一种，因此自然具有承揽合同的一些特点，如以完成一定的工作为目的、完成工作具有独立性、标的物具有特定性等。但施工合同既然独立于承揽合同，说明其具有不同于一般承揽合同的特征。合同标的物的特殊性。施工合同的标的物一建设工程，无论是建筑工程还是铁路、公路、水利等专业工程，大多具有投资巨大，技术复杂，工期长，使用寿命长等特点，建设工程往往涉及国家利益和社会公共利益，事关人民群众生命财产安全，远非一般合同标的物所能比拟。合同主体的严格性。法律虽未明确禁止个人或合伙组织成为施工合同的发包人，但有关法律法规要求发包人在签订施工合同之前需取得一系列的行政许可或批准手续，如土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程许可证等。国有投资的经营性基本建设大中型项目，须组建项目法人。因此，要成为适格的施工合同发包人，并不容易。对承包人，法律的要求更为严格。首先，自然人被排除在施工合同承包人的主体之外、只有企业法人才能成为施工合同的承包主体。其次，只有取得了国家认可的资质后，才能成为承包人。建筑法第12条明确规定了从事建筑活动的建筑施工企业，并将其划分为不同的资质等级，只有取得相应等级的资质证书后，才可在其资质等级许可的小的范围内从事建筑活动。国家监管的严格性。由于施工合同标的物的特殊性，对施工合同予以比其他合同都更为严格的监管也就理所当然，从施工合同的订立到合同的履行，从资金的投资到工程竣工验收，合同法、建筑法、建设工程质量管理条例等法律法规制定了大量的强制性规定来对工程建设活动进行系统的全面的监督和管理。我国法律对施工合同监管的广度和深度，均是其他任何合同都无法比拟的。合同义务的法定性。大多数合同其权利义务由双方当事人在合同中约定，然而对于施工合同，发包人和承包人的许多合同义务由法律直接进行规定，且当事人不得排除适用，成为法定的合同义务，使得施工合同的主体义务呈现出较强的法定性。如对于发包人办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续的要求，“三通一平”义务，组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底义务的规定，对承包人转包的禁止性规定与分包的限制性规定，保证施工安全的义务以及对承包人质量保修责任的规定等，均带有不同程度的强制性险因素。2.2 工程施工合同的主要内容2.2.1工程合同示范文本合同法第275条规定：“施工合同的主要内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”实践中，目前大多适用建设部和原国家工商行政管理局于1999年颁布的建设工程合同示范文本，该版本是在1991年颁布的版本的基础上，结合我国相关法律法规的规定制定的，同时也参考了国际上最为通行的由国际咨询工程师联合会制定的土木工程施工合同条件的内容，在合同内容与形式上都相当完善。示范文本由三部分组成：协议书、通用条款与专用条款。协议书规定了双方合同当事人主要的权力义务，是双方就建设工程施工合同内容达成合意的书面确认。内容包括工程概况、承包范围、工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件、合同生效等。通用条款根据法律、行政法规规定及建设工程施工的需要订立，是对双方合同权利义务的详细规定，可适用于各种不同的工程项目，具有相对固定性，大多数条款当事人不得排除适用。专用条款则是合同双方针对特定工程项目所作特别约定，是对通用条款的具体化、补充或修改。32.2.2合同主要条款(1)工程名称和范围该条款主要用于明确合同所指向的建设工程的内容和范围。项目名称、施工现场的位置、施工界区等都应在合同中予以明确。(2)建设工期指发包人承包人在协议书中约定，按总日历天数(包括法定节假日)计算的承包天数，即承包人完成工程施工任务的期间。每个建设工程应根据工程性质等具体情况确定合理的建设工期，过短的不合理的建设工期将导致工程质量问题。(3)施工准备条款主要对在工程施工前应完成的工作进行约定。主要包括施工现场具备施工条件，土地平整、道路通畅及水电设施应予完成，具备必要的施工合法性文件，其中最重要的文件即为施工许可证，当然还包括其他如临时用地、爆破作业等其他许可文件，施工场地地质和地下管线资料及工程设计图纸的交付，发包人并应对其提供的资料和图纸的真实性和合法性负责。(4)工程质量指工程的等级要求，工程质量往往通过设计图纸和施工规范加以确定。工程质量必须符合国家有关建设工程质量、安全标准的要求，发包人和施工人均不得以任何理由降低工程质量。(5)合同价款及其支付施工合同价款目前有三种计价方式：固定价，即合同总价或单价在合同约定的风险范围内不可调整，可调价，即合同约定工程价格在实施期间随价格变化而调整，工程成本加酬金确定的价格。当事人可在合同中约定其中一种计价方式。工程款一般分为三部分支付：预付款、进度款和结算款。预付款是指开工前由发包人向承包人支付的款项，用于承包人的施工准备工作。进度款则指发包人按合同约定的工程进度逐次支付的款项。结算款是指工程竣工验收后，双方对工程进行结算后所确认的工程款，多退少补。(6)材料及设备供应对工程施工中用到的主要原材料(钢筋、水泥、砂石等)和主要设备的供货方及质量标准、供应日期、验收程序及保管责任等问题进行约定。主要原材料和设备既可由发包人提供，也可由承包人提供，提供方应对材料与设备的质量承担责任。(7)竣工验收与结算条款竣工验收是工程交付使用前的必经程序，也是进行工程结算的前提。该条款应对验收和结算的程序进行明确约定。在预计竣工日期之前的合理期限内，承包人应通知发包人准备验收，并提供相关验收资料，发包人应及时组织有关各方包括勘察设计单位、监理单位等与承包人共同进行竣工验收，并对存在的质量问题提出整改意见，验收合格或经整修后合格的，承包人应提交竣工验收报告。竣工验收后，双方应按合同约定或法定程序进行结算。(8)质量保修范围和质量保证期承包人的质量保修责任为法定责任，建设工程质量管理条例对工程质量保修范围和最低保修期限作出了规定。双方可在合同约定比法定最低保修期限较长的保修期，但不得短于法定最低保修期限。承包人通常以签订质量保修书的形式明确其保修责任。(9)违约责任及索赔条款该条款主要对双方可能违反合同义务的情形及相应责任进行规定，对因对方违约或不可抗力而使自己遭受损失时的索赔程序进行规定。实践中，发包人经常出现的违约行为有：不依合同约定支付工程款，不能及时提供必要的施工条件及资料、不按期组织各类验收等。承包的主要违约行为有：不能按期完工及完成的工程质量不符合法定及约定的质量标准。2.3施工合同当事人的义务2.3.1发包方的主要义务(1)办证义务。办理正式工程和临时设施范围内的土地征用、租用、申请施工许可证和占道、爆破等的许可证。(2)提供技术资料义务。确定建筑物、道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点资料。(3)“三通一平”义务。开工前接通施工现场水源、电源和运输道路，拆迁现场内民房和障碍物(委托承包方承担的除外)。(4)物资保证义务。按双方协定的分工范围和要求，供应材料和设备。(5)及时付款义务。发包方应按照约定及时向承包人支付工程预付款和进度款，以保证工程施工顺利进行。(6)技术保证义务。发包方应组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，按照合同规定的时间和份数交付给承包方。(7)施工监督义务。发包方应派驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续，负责签证、解决应由发包方解决的问题，以及其他事宜。(8)组织工程验收义务。包括隐蔽工程验收和工程竣工验收。隐蔽工程隐蔽前发包方接到承包人的通知后应及时对其进行检查验收。工程竣工后，发包方应按照规定及时进行验收。(9)验收结算义务。工程竣工验收后，发包方应及时组织施工单位共同商定工程价款和竣工结算。2.3.2承包方的主要义务(1)施工准备义务。施工场地的平整，施工界区以内的用水、用电、道路和临时设旋的施工，编制施工组织设计(或施工方案)，做好各项施工准备工作。(2)物资准备义务。按双方商定的分工范围，做好材料和设备的采购、供应和管理。(3)及时告知义务。及时向发包方提出开工申请、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收申请、竣工验收报告，提供月施工进度计划、月施工统计报表、工程事故报告以及提出应由发包方供应的材料、设备的供应计划。(4)工程质量义务。承包方完成的工程质量应该符合合同的约定。(5)竣工验收义务。承包方应按照有关规定提出竣工验收技术资料，参加竣工验收。(6)工程保管义务。己完工的房屋、构筑物和安装的设备，承包方在交工前应负责保管，并清理好场地。工程交付义务。承包方应按合同规定的时间如期完工和交付，交付包括实物交付和技术资料、交付。(7)工程保修义务。在合同规定的保修期内，对属于承包方责任的工程质量问题，负责无偿修理。(8)防止损失扩大义务。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应及时通知对方采取适当的措施防止损失扩大，承包人没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。43施工合同管理3.1施工企业投标3.1.1投标分析针对招标文件，施工企业首先需要提出一个能够盈利同时又具有竞争力的报价，投标报价是承包企业对业主要约(招标文件)的一种承诺。它在投标截止期后即具有法律效力。承包企业不仅要争取在开标时为业主选中，有资格和业主进行议价谈判，而且必须在议价谈判中击败竞争对手而中标。所以承包企业的报价又应是低而合理的。再者，一旦中标，下面的任务就是通过合同谈判签订一个有利的合同。对承包企业来说，有利的合同，可以从如下几个方面定性地评价。5合同条款比较优惠或有利；合同价格较高，或适中，合同风险较小；合同双方责权利关系比较平衡；没有苛刻的、单方面的约束性条款等。3.1.2工程施工投标程序建设工程项目投标程序如下所示确定投标策略方案招标公告编制投标文件报名递交投标文件购买资格预审文件现场考察环境组织投标小组购买招标文件通过预审资格开标评标定标确定中标候选人参加投标答辩会双方签订施工合同图3.1技术路线3.2施工合同谈判3.2.1施工合同谈判目的从承包企业的角度看，合同中所确定的各方的权利、义务及其合同价格，是影响施工企业利益最主要的因素，而合同谈判是获得尽可能多利益的最好机会。因而合同谈判的效果如何，直接关系到承包企业的切身利益，因此，做好合同谈判与签订工作十分重要。发包人通过谈判可了解投标者报价的构成，进一步审核和压低报价，并进一步了解和审查投标者的施工技术措施是否合理，以及负责项目实施的班子力量是否足够雄厚，能否保证工程的质量和进度。投标者通过谈判，可争取合理的价格。同时要应付业主的压价，当业主拟增加项目、修改设计或提高标准时适当增加报价。争取改善合同条款、包括争取修改过于苛刻的和不合理的条款，澄清模糊的条款和增加有利于保护承包商利益的条款。争取使合同条款在责权利方面更加合理。63.2.2谈判内容(1)工期是对承包商完成其工作所规定的时间。工期是施工合同的关键条件之一，是影响价格的一项重要因素，同时它是违约误期罚款的唯一依据。工期确定是否合理，直接影响着承包商的经济效益问题，影响业主所投资的工程项目能否早日投入使用，因此工期确定一定要讲究科学性、可操作性。由于发包人及其他非承包商原因造成工期延长，承包商有权提出延长工期要求。在施工过程中，如发包人未按时交付合格的现场、图纸及批准承包商的施工方案，增加工程量或修改设计内容，或发包人不能按时验收己完成工程而迫使承包商中断施工等，承包商有权要求延长工期，要在合同中明确规定。(2)开工合同条款中应明确规定保证开工的措施。要保证工程按期竣工，首先要保证按时开工。将发包方影响开工的因素列入合同条件之中。如果由于发包方的原因导致承包方不能如期开工，则工期应顺延。(3)材料和操作工艺合同条款应明确材料供应方式，即发包人供应材料还是承包商提供材料，材料的种类、规格、数量、单价与质量等级以及材料提供的时间、地点。对于报送给监理工程师或发包方审批的材料样品，应规定答复期限。对于应向监理工程师提供的现场测量和试验的仪器设备，应在合同中列出清单，写明名称、型号、规格、数量等。如果超出清单内容，则应由发包方承担超出的费用。关于工序质量检查问题。如果监理工程师延误了上道工序的检查时间，往往使承包方无法按期进行下一道工序，而使工程进度受到严重影响。因此，应对工序检验制度作出具体规定。特别是对需要及时安排检验的工序要有时间限制。超出限制时，监理工程师未予检查，则承包方可认为该工序已被接受，可进行下一道工序的施工。(4)工程的变更和增减主要涉及工程变更与增减的基本要求，由于工程变更导致的经济支出，承包商核实的确定方法，发包人应承担的责任，延误的工期处理等内容。条款中对工程变更应规定一个合适的限额，超过限额，承包商有权修改单价。对于单项工程的大幅度变更，应在工程施工初期提出，并争取规定限期。超过限期大幅度增加单项工程，由发包人承担材料、工资价格上涨而引起的额外费用；大幅度减少单项工程，发包人应承担材料已订货而造成的损失。(5)工程维修应当明确维修工程的范围和维修责任。承包商只能承担由于材料、工艺不符合合同要求而产生缺陷，没有看管好工程而遭损坏时的责任。一些重要、复杂的工程，若要求承包商对其施工的工程主体结构进行寿命担保，或者在工程保险时一并由保险公司保险。(6)付款是承包商最为关心也是最为棘手的问题。发包人和承包商之间发生的争议，有很多与付款问题有关。关于付款主要涉及如下问题：价格问题。价格是施工合同最主要内容之一，是双方讨论的关键，它包括单价、总价、工资、加班费和其他各项费用，以及付款义务的制约。在进行工程价格谈判时，一定要注意以下几个方面：是采用固定价格投标，还是同时考虑合同可包括一些伸缩性条款来应付货币贬值、物价上涨等变化因素，即遇到货币贬值等因素时合同价格是否可以调整等。有无可能采用成本加酬金合同形式。在合同期间，发包人是否能够保证一种商品价格的稳定。如在国际承包活动中，有些国家虽然要求承包商用固定价格投标，但可保证少数商品价格稳定。支付问题。主要指支付时间、支付方式和支付保证等问题。由于货币时间价值的存在，同等金额的工程款金额，但承包商所能获取的实际利益却是不同的。常包括的支付内容主要有：工程预付款、工程进度款、最终付款和退还保留金等。付款方式则有：现金支付、实物支付、汇兑支付、异地支付、转账支付等等。对于承包商来说，一定要争取得到预付款，而且，预付款的偿还按预付款与合同总价的同一比例每次在工程进度款中扣除为好。对于工程进度付款，应争取它不仅包括当月已完成的工程价款，还应包括运到现场的合格材料与设备费用。最终付款，意味着工程的竣工，承包商有权取得全部工程的合同价款一切尚未付清的款项，关于退还保留金问题，承包商争取降低扣留金额的数额，使之不超过合同总价的5%；并争取工程竣工验收合格后全部退回，或者用维修保函代替扣留的应付工程款。(7)关于违约责任为了确认违约责任，处罚得当，在审查违约责任条款时，应注意以下两点：要明确不履行合同的行为，如合同到期后未能完工，或施工过程中施工质量不符合要求，或劳务合同中的人员素质不符合要求，或发包人不能按期付款等。在对自己一方确定违约责任时，一定要同时规定对方的某些行为是自己一方履约的先决条件，否则不应构成违约责任。针对自己关键性的权利，即对方的主要义务，应向对方规定违约责任。如承包商必须按期、按质完工；发包人必须按规定付款等，都要详细规定各自的履约义务和违约责任，规定对方的违约责任就是保证自己享有的权利。需要谈判的内容非常多，而且双方均以维护自身利益为核心进行谈判，更增加了谈判的难度和复杂性。就某一具体谈判而言由于受项目的特点，不同的谈判的客观条件等因素决定，在谈判内容上通常是有所侧重，需谈判小组认真仔细地研究，进行具体谋划。当一项工程，经过激烈的竞争终于获得中标资格后，接下来便是极为艰苦的合同谈判阶段，许多在招标、投标时不想说清或无法定量的内容和价格，都要在合同谈判时，准确陈述。因此工程承包合同的谈判，预算的核对谈判，是企业取得理想经济效益的关键一环。在以往的工程合同谈判实例中，一般来说谁的知识面宽，谁的谈判策略运用得当，谁就能在工程合同及预结算中，做到游刃有余，掌握主动权。3.2.3合同谈判基本原则近几年，随着市场经济的发展，我国陆续出台了相当数量的法律、法规、规章，当事人面临着怎样尽快熟悉、使用这些法律、法规，维护自己的合法权益问题。在进行谈判、签定合同、确定合同当事人双方的权利和义务时，要求谈判人员除具备必备的相关专业知识以外，还必须具备相关法律知识的储备。这是合同谈判人员应具备的最基本条件。如合同法中关于订立合同应遵循的原则问题、订立合同的方式问题、缔约过失责任问题、不同合同应具备那些条款问题、格式条款与格式合同问题、免责问题、合同无效问题、合同效力待定问题、合同条款规定不明应遵循的原则问题、合同风险转移问题、承担违约责任问题等合同法中的新变化，还要熟悉勘察、设计、施工、监理合同示范文本的规定。这样才能适应现代化社会发展变化，才能在合同谈判中依法合理确定双方的权利和义务，使合同履行风险降到最低。 3.2.4合同谈判的准备工作建筑工程施工合同具有标的物特殊、履行周期长，条款内容多、涉及面广的特点，往往一个大型工程施工合同的签订关系到一家企业的生死存亡。所以，应给予施工合同谈判以足够的重视，才能从合同条款上全力维护己方的合法权益。进行合同谈判，是签订合同、明确合同当事人的权利与义务不可或缺的阶段。合同谈判是工程施工合同双方对是否签订合同以及合同具体内容达成一致的协商过程。通过谈判，能够充分了解对方及项目的情况，为企业决策提供信息和依据。 合同谈判时要有必要的准备工作。谈判活动的成功与否，通常取决于谈判准备工作的充分程度和在谈判过程中策略与技巧的运用。合同谈判可以从以下几个方面入手： （1）谈判人员的组成 根据所要谈判的项目，确定己方谈判人员的组成。工程合同谈判一般可由三部分人员组成：一是懂建筑方面的法律法规与政策的人员。主要为了保证所签订的合同能符合国家的法律法规和国家的相关政策，把握合同合法的正确方向。平等的确立合同当事人的权利与义务，避免合同无效、合同被撤消等情况，发挥合同的经济效用。二是懂工程技术方面的人员。建筑工程专业性比较强，涉及范围广，在谈判人员中要充分发挥这方面人员的作用。否则，会给企业带来不可估量的损失。三是懂建筑经济方面的人员。因为建筑企业是要通过承揽项目获得利润，所以，要求合用谈判人员必须有懂得建筑经济方面专业知识的人员。 （2）注重相关项目的资料收集工作 谈判准备工作中最不可少的任务就是要收集整理有关合同对方及项目的各种基础资料和背景材料。这些资料的内容包括对方的资信状况、履约能力、发展阶段、已有成绩等，还包括工程项目的由来、土地获得情况、项目目前的进展、资金来源等。这些资料的体现形式可以是我方通过合法调查手段获得的信息，也可以是前期接触过程中已经达成的意向书、会议纪要、备忘录、合同等，还可以是对方对我方的前期评估印象和意见，双方参加前期阶段谈判的人员名单及其情况等。（3）对谈判主体及其情况的具体分析 在建筑工程合同谈判中，关于对方的标底，什么时间签合同，以及谈判人员的权限等这些方面是非常重要的，这些内容属于机密。谁掌握了对方的这些底牌，谁就在谈判中赢得主动。谈判的任何一方都想事先知道对方的价格、时间以及权限，哪怕只是其中的一个内容。如何去发现它们，可以用探测的技巧。在获得了上述基础材料、背景材料的基础上，我方即可作一定分析。孙子兵法道：“知彼知己，百战不殆”，谈判准备工作的重要一环就是对己方和对方情况进行充分分析。首先是要对己方进行客观的分析。 发包方的自我分析签订工程施工合同之前，首先要确定工程施工合同的标的物，及拟建工程项目。发包方必须运用科学研究的成果，对拟建项目的投资进行综合的分析、论证和决策。发包方必须按照可行性研究的有关规定，作定性和定量的分析研究、工程水文地质勘察、地形测量以及项目的经济、社会、环境效益的测算比较，在此基础上论证项目在技术上、经济上的可行性，经济方案比较、推算出最佳方案。依据获得批准的项目建议书和可行性研究报告，编制项目设计任务书并选择建设地点。其次要进行招标投标工作的准备。 建设项目设计任务书和选点报告批准后，发包方就可以进行招标或委托取得工程设计资格证书的设计单位进行设计。随后，发包方需要进行一系列建设准备工作，包括技术准备、征地拆迁、现场的“三通一平”等。一旦建设项目得以确定，有关项目的技术资料和文件已经具备，建设单位便可进入工程招投标程序，和众多的工程承包单位接触，此时便进入建设工程合同签订前的实质性准备阶段。再次要对承包方进行考察。发包方还应该实地考察承包方以前完成的各类工程的质量和工期，注意考察承包方在被考察工程施工中的主体地位，是总包方还是分包方。不能仅通过观察下结论，最佳的方案是亲自到过去与承包方合作的建设单位进行了解。最后，发包方不要单纯考虑承包方的报价，要全面考察承包方的资质和能力，否则会导致合同无法顺利履行，受损害的还是发包方自己。承包方的自我分析在获得发包方发出招标公告或通知的消息后，不应一味盲目的投标。承包方首先应该对发包方作一系列调查研究工作。如工程项目建设是否确实由发包方立项？该项目的规模如何？是否适合自身的资质条件？发包方的资金实力如何？这些问题可以通过审查有关文件，如发包方的法人营业执照、项目可行性研究报告、立项批复、建设用地规划许可证等加以解决。 其次要注意一些原则性问题不能让步。承包方为了承接项目，往往主动提出某些让利的优惠条件，但是，这些优惠条件必须是在项目是真实的，发包方主体是合法的，建设资金已经落实的前提条件下进行的让步。否则，即使在竞争中获胜，即使中标承包了项目，一旦发生问题，合同的合法性和有效性很难得到保证，次种情况下受损害最大的往往是承包方。最后要注意到该项目本身是否有效益以及己方是否有能力投入或承接。权衡利弊，作深入仔细的分析，得出客观可行的结论，供企业决策层参考、决策 对对方的基本情况分析首先是对对方谈判人员的分析。了解对方组成人员的身份、地位、权限、性格、喜好等，掌握与对方建立良好关系的办法与途径，进而发展谈判双方的友谊，争取在到达谈判桌以前就有了一定的亲切感和信任感，为谈判创造良好的气氛。其次是对对方实力的分析。主要指的是对对方资信、技术、物力、财力等状况的分析。信息时代，很容易通过各种渠道和信息传递手段取得有关资料。外国公司很重视这方面的工作，他们往往通过各种机构和组织以及信息网络，对我国公司的实力进行调研。在实践中，无论发包方还是承包方都要对对方的实力进行考察。否则就很难保证项目的正常进行，建筑市场上屡禁不止的拖欠工程款和垫资施工现象在所难免。对于无资质证书承揽工程或越级承揽工程或以欺骗手段获取资质证书或允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照取得该工程的施工企业很难保证工程质量，给国家和人民带来无可挽回的损失。因此，对对方进行实力分析是关系到项目成败的关键所在。对谈判目标进行可行性及双方优势与劣势分析分析自身设置的谈判目标是否正确合理、是否切合实际、是否能为对方接受以及接受的程度。同时要注意对方设置的谈判目标是否正确合理，与自己所设立的谈判目标差距以及自己的接受程度等。在实际谈判中，也要注意目前建筑市场的实际情况，发包方是占有一定优势的，承包方往往接受发包方一些极不合理的要求，如带资垫资、工期短等，很容易发生回收资金、获取工程款、工期反索赔方面的困难。拟订谈判方案在对上述情况进行综合分析的基础上，考虑到该项目可能面临的危险、双方的共同利益、双方的利益冲突，进行进一步拟订合同谈判方案。谈判方案中要注意尽可能的将双方能取得一致的内容列出，还要尽可能的列出双方在哪些问题还存在着分歧甚至原则性的分歧问题，从而拟订谈判的初步方案，决定谈判的重点和难点，从而有针对性地运用谈判策略和技巧，获得谈判的成功。3.2.5合同谈判策略和技巧（1）合同谈判的策略和技巧掌握谈判议程，合理分配各议题的时间工程建设这样的大型谈判一定会涉及诸多需要讨论的事项，而各谈判事项的重要性并不相同，谈判各方对同一事项的关注程度也不相同。成功的谈判者善于掌握谈判的进程，在充满合作的气氛阶段，展开自己所关注的议题的商讨，从而抓住时机，达成有利于己方的协议。而在气氛紧张时，则引导谈判进入双方具有共识的议题，一方面缓和气氛，另一方面缩小双方距离，推进谈判课程。同时，谈判者应懂得合理分配谈判时间。对于各议题的商讨时间应得当，不要过多拘泥于细节性问题。这样可以缩短谈判时间，降低交易成本。（2）高起点战略谈判的过程是各方妥协的过程，通过谈判，各方都或多或少会放弃部分利益以求得项目的进展。而有经验的谈判者在谈判之处会有意识向对方提出苛求的谈判条件，当然这种苛求的条件是对方能够接受的。这样对方会过高估计本方的谈判底线，从而在谈判中更多做出让步。（3）注意谈判氛围谈判各方既有利益一致的部分，又有利益冲突的部分。各方通过谈判主要是维护各方的利益，求同存异，达到谈判各方利益的一种相对平衡。谈判过程中难免出现各种不同程度的争执，使谈判气氛处于比较紧张的状态，这种情况下，一个有经验的谈判者会在各方分歧严重，谈判气氛激烈的时候采取润滑措施，舒缓压力。在我国最常见的方式是饭桌式谈判。通过餐宴，联络谈判各方的感情，进而在和谐氛围中重新回到议题，使得谈判议题得以继续进行。（4）适当的拖延与休会当谈判遇到障碍，陷入僵局的时候，拖延与休会可以使明智的谈判方有时间冷静思考，在客观分析形势后，提出替代性方案。在一段时间的冷处理后，各方都可以进一步考虑整个项目的意义，进而弥合分歧，将谈判从低谷引向高潮。（5）避实就虚谈判各方都有自己的优势和略势。谈判者应在充分分析形势的情况下，做出正确的判断，利用对方的弱点，猛烈攻击，迫其就范，做出妥协，而对于自己的弱点，则要尽量注意回避。当然，也要考虑到自身存在的弱点，在对方发现或者利用自己的弱势进行攻击时，自己要考虑到是否让步及让步的程度，还要考虑到这种让步能得到多大利益。（6）分配谈判角色，注意发挥专家的作用任何一方的谈判团都由众多人士组成，谈判中应利用个人不同的性格特征，各自扮演不同的角色，有积极进攻的角色，也有和颜悦色的角色，这样有软有硬，软硬兼施，这样可以事半功倍。同时注意谈判中要充分利用专家的作用，现代科技发展使个人不可能成为各方面的专家。而工程项目谈判又涉及广泛的学科领域。充分发挥各领域专家作用，既可以在专业问题上获得技术支持，又可以利用专家的权威性给对方以心理压力，从而取得谈判的成功。总之，在合同、预算谈判中，好的口才，巧的策略，丰富的知识，优秀的谈话风格，是取得谈判胜利的关键和保证。63.3合同中的进度控制、成本控制和质量控制3.3.1合同中的进度控制进度控制，是施工合同管理的重要组成部分。合同当事人应当在合同规定的工期内完成施工任务，承包人应当按照施工进度计划组织施工。为此，承包人也应当落实具体的进度控制人员，并且编制合理的施工进度计划并控制其执行。工程开工后，合同履行即进入施工阶段，直至工程竣工。这一阶段进行控制的任务是控制施工任务在协议书规定的合同工期内完成。(l)暂停施工因发包人违约，一承包人主动暂停施工。当发包人出现某些违约情况时，承包人可以暂停施工。这是合同赋予承包人保护自己权益的有效措施，如发包人不按合同规定及时向承包人支付工程预付款或不支付工程进度款且双方未达成延期付款协议，在承包人发出要求付款通知后仍不付款。经过一段时间后，承包人均可暂停施工。这时，发包人应当承担相应的违约责任。工程师要求的暂停施工。有时工程继续施工会造成更大的损失，工程师在确定有必要时，应当以书面形式要求承包人暂停施工。如果停工责任在发包人，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，工期相应顺延；如果停工责任在承包人，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。因为工程师不及时作出答复，导致承包人无法复工，由发包人承担违约责任。意外情况导致的暂停施工。在施工过程中出现一些意外情况，如果需要暂停施工则承包人应暂停施工。在这些情况下，工期是否给予顺延视风险责任的承担人确定。如发现有价值的文物、发生不可抗拒事件等，风险责任应当由发包人承担，故应给予承包人工期顺延。(2)工程设计变更能够构成设计变更的事项如下：更改有关部分的高程、基线、位置和尺寸，增减合同中约定的工程量；改变有关工程的施工时间和顺序；其他有关工程变更需要的附加工作。由于发包人对原设计进行变更，以及经工程师同意的承包人要求进行的设计变更，导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。(3)工期延误承包人应当按合同约定完成工程施工，但因以下原因工期延误后，经工程师确认，工期可以相应顺延：发包人不能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使工程不能正常进行，发包人不能按专用条款的约定提供开工条件，工程师未按合同约定提供所需指令，批准等，致使施工不能正常进行，设计变更和工程量增加，一周内非承包人原因，停水、停电、停气造成停工累计超过8小时，不可抗力，专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。73.3.2合同中的成本控制(l)工程款(进度款)支付。工程量的确认对承包人已完成工程量的核实确认，是发包人支付工程款的前提，其具体的确认程序如下：承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告工程师接到报告后7日内按设计图纸核实已完工程量(以下称计量)，并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人不参加计量，发包人自行进行，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。工程师收到承包人报告后7日内未进行计量，从第8日起，承包人报告中开列的工程量即视为已被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人参加计量，使承包人不能参加计量，则计量结果无效。工程师对承包人超出设计图纸范围和(或)因自身原因造成返工的工程量，不予计量。工程款(进度款)结算方式：按月结算。竣工后一次结算。按照工程形象进度分段结算。其他结算方式。(2)变更价款的确定设计变更发生后，承包人在工程设计变更确定后14日，提出变更工程价款的报告，经工程师确