海南大学王琦-美国存托凭证原理与实证.pdf

ADR原理与实务原理与实务 海南大学海南大学 王王琦琦教授教授 莫兆军案 纽约大都会博物馆和国立画廊平分油画实 例 美国法学家富勒 任何一位审理本 案的法官 只能求助于调解 或者古典的 遗产争议处理办法 让长子平分财产 让 次子首先挑选财产 什么是什么是ADR 是 是 Alternative Dispute Resolution的简称 根的简称 根 据字面意义译为 代替性据字面意义译为 代替性 替代性 选择性替代性 选择性 纠纠 纷解决方式 纷解决方式 亦可根据其实质意义译为 审判亦可根据其实质意义译为 审判 外外 诉讼外或判决外诉讼外或判决外 纠纷解决方式 或 非诉纠纷解决方式 或 非诉 讼纠纷解决程序 法院外纠纷解决方式 讼纠纷解决程序 法院外纠纷解决方式 等 等 ADR概念源于美国 原来是指概念源于美国 原来是指20世纪逐步发展世纪逐步发展 起来的各种诉讼外纠纷解决方式 现在已引申起来的各种诉讼外纠纷解决方式 现在已引申 为对世界各国普遍存在着的 民事诉讼制度以为对世界各国普遍存在着的 民事诉讼制度以 外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称 外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称 第一章第一章 纠纷及其多元化解决机制纠纷及其多元化解决机制 纠纷的概念纠纷的概念 纠纷是指 各派之间直接的和公开的旨在遏制各自纠纷是指 各派之间直接的和公开的旨在遏制各自 对手并实现自己目的的互动 对手并实现自己目的的互动 特纳特纳 纠纷是特定主体基于利益冲突而产生的一种双边的纠纷是特定主体基于利益冲突而产生的一种双边的 对抗行为 对抗行为 纠纷纠纷 纠纷应具备的条件 纠纷应具备的条件 1 纠纷的主体是具体而特定的行为主体纠纷的主体是具体而特定的行为主体 纠纷当纠纷当 事人事人 2 纠纷形成的动机 是植根于实际生活中真正纠纷形成的动机 是植根于实际生活中真正 的利害关系的对立的利害关系的对立 纠纷对象或内容纠纷对象或内容 3 双方当事人必须相互地意识到对方的行为 双方当事人必须相互地意识到对方的行为 而实施一定相对的行为而实施一定相对的行为 纠纷行为纠纷行为 纠纷的构成要素纠纷的构成要素 纠纷的基本要素纠纷的基本要素 1 纠纷当事人纠纷当事人 2 纠纷行动纠纷行动 3 纠纷对象纠纷对象 纠纷的关联要素纠纷的关联要素 1 社会结构社会结构 2 纠纷的原因纠纷的原因 3 纠纷的社会价值纠纷的社会价值 4 纠纷的解决机制纠纷的解决机制 纠纷解决的涵义纠纷解决的涵义 纠纷解决是通过特定的方式和程序解决纠纷和冲突 恢复社会纠纷解决是通过特定的方式和程序解决纠纷和冲突 恢复社会 平衡和秩序的活动和过程 平衡和秩序的活动和过程 多元化纠纷解决机制的涵义多元化纠纷解决机制的涵义 多元化纠纷解决机制是指在一个社会中 多种多样的纠纷解决多元化纠纷解决机制是指在一个社会中 多种多样的纠纷解决 力式以其持定的功能和特点 相互协调地共同存在 所结成的力式以其持定的功能和特点 相互协调地共同存在 所结成的 一种互补的 满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的调一种互补的 满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的调 整系统 整系统 多元化纠纷解决机制形成的原因多元化纠纷解决机制形成的原因 利益和冲突的多元化利益和冲突的多元化 社会主体关系的多元化社会主体关系的多元化 价值观和文化传统的多元化价值观和文化传统的多元化 纠纷解决手段的多元化纠纷解决手段的多元化 多元化纠纷解决机制多元化纠纷解决机制 ADR的概念的概念 是对诉讼以外的其他各种纠纷解决方式 程序或制度的总称 是对诉讼以外的其他各种纠纷解决方式 程序或制度的总称 美国美国1998年年 ADR法法 Alternative Dispute Act of 1998 对 对ADR 下的定义 代替性纠纷解决方法包括任何审判法官的判决以外的下的定义 代替性纠纷解决方法包括任何审判法官的判决以外的 程序和方法 在这种程序中 通过诸如早期中立评估 调解 小程序和方法 在这种程序中 通过诸如早期中立评估 调解 小 型审判和仲裁等方式 中立第三方在论争中参与协助解决纠纷 型审判和仲裁等方式 中立第三方在论争中参与协助解决纠纷 具有代替性 对诉讼的代替 选择性 以当事人的合意为基础具有代替性 对诉讼的代替 选择性 以当事人的合意为基础 和解决纠纷的功能 和解决纠纷的功能 中文译为 代替性中文译为 代替性 替代性 选择性替代性 选择性 纠纷解决方式 审判外纠纷解决方式 审判外 诉讼外或判决外诉讼外或判决外 纠纷解次方式 非诉讼纠纷解决程序 或 纠纷解次方式 非诉讼纠纷解决程序 或 法院外纠纷解决方式 等 法院外纠纷解决方式 等 第二章第二章 ADR的概念与类型的概念与类型 ADR的涵义可从以下几个方面来界的涵义可从以下几个方面来界 定 定 1 代替性 对法院审判或判决的代代替性 对法院审判或判决的代 替替 2 选择性 这种纠纷解决方式以当选择性 这种纠纷解决方式以当 事人的自主合意和选择为基础事人的自主合意和选择为基础 3 解决纠纷是其基本功能解决纠纷是其基本功能 ADR不同于 非讼程序 不同于 非讼程序 ADR兴起的背景兴起的背景 诉讼爆炸导致诉讼迟延 使人们深感到减轻法院负担的诉讼爆炸导致诉讼迟延 使人们深感到减轻法院负担的 必要性必要性 必须保证所有的社会成员都有实现法律正义的途径 这必须保证所有的社会成员都有实现法律正义的途径 这 种平等的权利保护理念已经广泛地为人们所拥有种平等的权利保护理念已经广泛地为人们所拥有 通过审判解决纠纷的处理方法较为僵化 应当采取使当通过审判解决纠纷的处理方法较为僵化 应当采取使当 事人双方都能高度满意的统一性的处理方式事人双方都能高度满意的统一性的处理方式 随着全球化的进程 涉及外国文化的涉外法律纠纷不断随着全球化的进程 涉及外国文化的涉外法律纠纷不断 增加 这些异化的多国间纠纷的解决 就更需要有一种增加 这些异化的多国间纠纷的解决 就更需要有一种 法律文化中立性更强的非国家性的纠纷解决方式 法律文化中立性更强的非国家性的纠纷解决方式 诉讼的局限性诉讼的局限性 诉讼量的激增和积案问题诉讼量的激增和积案问题 诉讼费用的昂贵诉讼费用的昂贵 诉讼的迟延诉讼的迟延 解决新型诉讼的局限性解决新型诉讼的局限性 程序的复杂性程序的复杂性 判决不符合情理判决不符合情理 法院难以审理 多极 或复杂的纠纷法院难以审理 多极 或复杂的纠纷 诉讼公开性存在弊端诉讼公开性存在弊端 ADR的基本类型的基本类型 根据主持纠纷解决的主体来划分根据主持纠纷解决的主体来划分 法院附设法院附设ADR 国家行政机关或准行政机关附设的国家行政机关或准行政机关附设的ADR 民间团体或组织进行的民间团体或组织进行的ADR 由律师主持的专业咨询或法律援助性质的由律师主持的专业咨询或法律援助性质的ADR 国际组织所设纠纷解决机构的国际组织所设纠纷解决机构的ADR 根据根据ADR的启动程序来划分的启动程序来划分 合意合意ADR 半强制半强制ADR 强制强制ADR 根据根据ADR处理结果的效力来划分处理结果的效力来划分 处理结果有拘束力或终局性的处理结果有拘束力或终局性的ADR 处理结果无拘束力或非终局性的处理结果无拘束力或非终局性的ADR 按照所处理的纠纷类型来划分按照所处理的纠纷类型来划分 解决一般民事纠纷的解决一般民事纠纷的ADR 解决特定纠纷的解决特定纠纷的ADR 根据根据ADR的起源和运作方式来划分的起源和运作方式来划分 传统型传统型ADR 现代型现代型ADR 第三章第三章 ADR的功能与局限性的功能与局限性 衡量衡量ADR功能的标准功能的标准 标准一 纠纷解决能力标准一 纠纷解决能力 影响因素 影响因素 纠纷解决机构的设置纠纷解决机构的设置 纠纷解决的效力纠纷解决的效力 标准二 满意程度标准二 满意程度 对纠纷解决结果的内容和程序的公正性 合理性的对纠纷解决结果的内容和程序的公正性 合理性的 认可认可 标准三 社会效果标准三 社会效果 除成本和效效率衡量之外的社会效果 如维护社会除成本和效效率衡量之外的社会效果 如维护社会 秩序的和谐 人际关系的恢复 共同体的维系 以秩序的和谐 人际关系的恢复 共同体的维系 以 及道德和其他社会规范的实现等等 及道德和其他社会规范的实现等等 标准四 代价标准四 代价 调解过程无论在积极的 正面的功能方面 调解过程无论在积极的 正面的功能方面 如何有效 如果维持它需要的代价实在太如何有效 如果维持它需要的代价实在太 高 也只能或者废止它 或者转而使用代高 也只能或者废止它 或者转而使用代 价较低的解决过程 再不就是严格地限制价较低的解决过程 再不就是严格地限制 对这种有效过程的使用 对这种有效过程的使用 日日 棚濑孝雄棚濑孝雄 ADR的功能的功能 功能一 以相对平和的方式解决纠纷功能一 以相对平和的方式解决纠纷 功能二 最大限度地节约社会和当事人在纠纷功能二 最大限度地节约社会和当事人在纠纷 解决中的成本 促进司法资源和效益的最大化解决中的成本 促进司法资源和效益的最大化 功能三 促进新型社会关系和社会调整方式的功能三 促进新型社会关系和社会调整方式的 形成形成 功能四 探索新司法模式功能四 探索新司法模式 功能五 通过纠纷解决积累经验 促进新的规功能五 通过纠纷解决积累经验 促进新的规 范形成范形成 诉讼程序与诉讼程序与ADR的特征与区别的特征与区别 司法诉讼程序司法诉讼程序ADR 主要参与者主要参与者法官和律师法官和律师当事人当事人 中心问题中心问题案件事实 时间地点后果等案件事实 时间地点后果等纠纷的细节 历史 背景纠纷的细节 历史 背景 程序重点程序重点查明事实真相查明事实真相交流与倾诉 无需查明真相交流与倾诉 无需查明真相 责任责任明确判定责任明确判定责任有时无关紧要有时无关紧要 依据依据证据 客观事实 法律规则证据 客观事实 法律规则主观事实和观点 多元化规范主观事实和观点 多元化规范 关注点关注点过去和现在 合法性 正当性过去和现在 合法性 正当性未来关系的继续 利益和需要未来关系的继续 利益和需要 第三方作用第三方作用判断决定判断决定劝解 沟通媒介 影响劝解 沟通媒介 影响 结果结果胜负分明胜负分明双赢 并能解决许多附带问题双赢 并能解决许多附带问题 形式形式判决 裁定判决 裁定合意 和解合意 和解 1 能充分发挥专家在纠纷解决中的有效作用 能充分发挥专家在纠纷解决中的有效作用 2 以妥协 而不是对抗的方式解决纠纷 有利于维护需以妥协 而不是对抗的方式解决纠纷 有利于维护需 要长久维系的合作关系和人际关系 乃至维护共同体要长久维系的合作关系和人际关系 乃至维护共同体 的凝聚力和社会的稳定 的凝聚力和社会的稳定 3 使当事人本人有更多的机会和可能参加纠纷的解决 使当事人本人有更多的机会和可能参加纠纷的解决 4 有利于保守个人隐私和商业秘密 有利于保守个人隐私和商业秘密 5 当处理新的技术和社会问题时 在法律规范相对滞后当处理新的技术和社会问题时 在法律规范相对滞后 的情况下能够提供一种适应社会和技术的发展变化的的情况下能够提供一种适应社会和技术的发展变化的 灵活的纠纷解决程序 灵活的纠纷解决程序 6 允许当事人根据自主和自律原则选择适用的规范 如允许当事人根据自主和自律原则选择适用的规范 如 地方惯例 行业习惯和标准等解决纠纷 地方惯例 行业习惯和标准等解决纠纷 7 经过当事人理性的协商和妥协 可能得到双赢经过当事人理性的协商和妥协 可能得到双赢 win win 的结果 的结果 在以相对平和的方式解决纠纷方面在以相对平和的方式解决纠纷方面 ADR的优点体现在 的优点体现在 ADR的局限性的局限性 1 制度性的缺陷制度性的缺陷 2 规范性的缺陷规范性的缺陷 3 权威性的缺陷权威性的缺陷 4 可预测性的缺陷可预测性的缺陷 5 可能导致 廉价正义 的缺陷可能导致 廉价正义 的缺陷 6 可能侵害诉权及司法权的缺陷可能侵害诉权及司法权的缺陷 在肇始于在肇始于1994年 由沃尔夫勋爵牵头负责的民事司法改革之前年 由沃尔夫勋爵牵头负责的民事司法改革之前 诉讼费用过高是英国民事司法面临的主要问题之一 诉讼费用过高是英国民事司法面临的主要问题之一 1987 1988年间 法律援助费用达年间 法律援助费用达4 26亿英镑 到亿英镑 到1993 1994年年 间 这项费用上升为间 这项费用上升为 10 2亿英镑 其中亿英镑 其中3 5亿花在民事诉讼上亿花在民事诉讼上 在小额诉讼请求的案件中 诉讼请求金额与诉讼费用之间并在小额诉讼请求的案件中 诉讼请求金额与诉讼费用之间并 不存在正比例的关系 请求金额为不存在正比例的关系 请求金额为12500英镑以下的案件 英镑以下的案件 胜诉方诉讼成本在胜诉方诉讼成本在1万至万至2万英镑之间的占了万英镑之间的占了31 超过 超过2万英万英 镑的占了镑的占了9 沃尔夫勋爵于沃尔夫勋爵于1995年年6月提交的月提交的 接近正义接近正义 中期报告将英中期报告将英 国民事诉讼费用制度存在的问题归纳为国民事诉讼费用制度存在的问题归纳为4个方面 即费用过个方面 即费用过 度与无法承受 费用不成比例 费用具有不确定性以及费用度与无法承受 费用不成比例 费用具有不确定性以及费用 缺乏竞争力 缺乏竞争力 传统民事诉讼制度的三传统民事诉讼制度的三 大弊端 大弊端 诉讼费用昂贵诉讼费用昂贵 诉讼拖延诉讼拖延 诉讼程序复杂化诉讼程序复杂化 英国法官 英国法官 沃尔夫沃尔夫 接近正义接近正义 英国民事司法改革的内容英国民事司法改革的内容 1 尽可能减少诉讼尽可能减少诉讼 2 减少诉讼的对抗性 增减少诉讼的对抗性 增 加合作加合作 3 简化诉讼简化诉讼 4 诉讼时间缩短 且将更诉讼时间缩短 且将更 具确定性具确定性 5 诉讼费用制度合理化诉讼费用制度合理化 6 经济能力受限的当事人经济能力受限的当事人 也将能平等地进行诉讼也将能平等地进行诉讼 传统型传统型ADR 现代型现代型ADR 社会主义国家的社会主义国家的ADR 第四章第四章 ADR的历史沿革的历史沿革 传统型传统型ADR 日本调停制度日本调停制度 日本调停制度的建立日本调停制度的建立 日本调停制度的利用及发展趋势日本调停制度的利用及发展趋势 中国的民间调解和法院调解中国的民间调解和法院调解 中国历史上的调解中国历史上的调解 民间调解民间调解 民间自行调解民间自行调解 乡治调解乡治调解 宗族调解宗族调解 官府调解官府调解 中国近代调解制度的建立中国近代调解制度的建立 1 1 法官 法官2 2 调停委员 调停委员3 3 书记员 书记员4 4 调查官 调查官5 5 当事人 当事人 现代型现代型ADR 美国现代美国现代ADR的发展及其理念的发展及其理念 ADR在美国经历了若干发展阶段 每一阶段都有一在美国经历了若干发展阶段 每一阶段都有一 定的理念特征 定的理念特征 劳动纠纷与 社会干预 理念劳动纠纷与 社会干预 理念 家事调解与 治疗 理念家事调解与 治疗 理念 共同体纠纷解决与 增强自治能力 共同体纠纷解决与 增强自治能力 案件管理运动与 促进和解 理念案件管理运动与 促进和解 理念 合作性问题解决 理念 合作性问题解决 理念 评价性 理念 评价性 理念 现代型现代型ADR 美国现代美国现代ADR发展的特征及其启示发展的特征及其启示 ADR的发展经历了一个实践探索和理论认识的的发展经历了一个实践探索和理论认识的 过程 在这过程 在这 过程中 建立在经典法治理念上过程中 建立在经典法治理念上 的对自力救济的否定和法院的中心地位 随着的对自力救济的否定和法院的中心地位 随着 社会的发展发生了重大的变化 社会的发展发生了重大的变化 美国美国ADR的发展得到了从政府到社会 从法院的发展得到了从政府到社会 从法院 到当事人 从产业界到理论界的全方位支持 到当事人 从产业界到理论界的全方位支持 从从ADR的运作方式看 传统与新型形式共用 的运作方式看 传统与新型形式共用 自治性与强制性手段并存 功能各异的自治性与强制性手段并存 功能各异的ADR围围 绕法院及其判决形成了一个辐射圈 构成了一绕法院及其判决形成了一个辐射圈 构成了一 个多元化的纠纷解决系统 个多元化的纠纷解决系统 社会主义国家社会主义国家ADR 社会主义国家社会主义国家ADR的主要形式的主要形式 自治性 教育性的纠纷解决方式自治性 教育性的纠纷解决方式 行政性 经济管理性的纠纷解决方式行政性 经济管理性的纠纷解决方式 司法司法ADR 行政性行政性ADR 民间性民间性ADR 第五章第五章 ADR的性质与法律地位的性质与法律地位 ADR的基本理念的基本理念 ADR的基本原则的基本原则 第六章第六章 ADR的基本理念与原则的基本理念与原则 ADR的基本理念的基本理念 ADR的基本理念的基本理念 1 法治视野下的公民自治与社会干预的统一法治视野下的公民自治与社会干预的统一 2 和谐目标下的教育 和解 合作理念的统一和谐目标下的教育 和解 合作理念的统一 3 公平与效益的统一公平与效益的统一 4 合法性与合情理性的统一合法性与合情理性的统一 5 程序正义与实体正义的统一程序正义与实体正义的统一 6 价值多元与利益协调的统一价值多元与利益协调的统一 ADR的基本原则的基本原则 ADR的基本原则的基本原则 1 自愿原则自愿原则 2 公平原则公平原则 3 合法原则合法原则 4 灵活便宜原则灵活便宜原则 5 尊重当事人权利原则尊重当事人权利原则 6 尊重公序良俗原则尊重公序良俗原则 7 保密原则及其例外保密原则及其例外 8 自律原则自律原则 9 迅速及时原则迅速及时原则 谈判谈判 调解调解 仲裁仲裁 第七章第七章 ADR的主要方式的主要方式 概念概念 谈判是一种旨在相互说服的交流或对话谈判是一种旨在相互说服的交流或对话 过程 其实质是一种双方的交易活动 过程 其实质是一种双方的交易活动 特征特征 有较大的灵活性有较大的灵活性 通俗性和民间性通俗性和民间性 较高的自治性较高的自治性 功能功能 对话和协商功能对话和协商功能 交易功能交易功能 自主判断功能自主判断功能 自治功能自治功能 纠纷解决和程序利益纠纷解决和程序利益 ADR的主要方式的主要方式 谈判谈判 谈判的必要条件谈判的必要条件 当事人解决纠纷的愿望和诚意当事人解决纠纷的愿望和诚意 当事人有进行判断和权衡的理性和能力当事人有进行判断和权衡的理性和能力 当事人作出一定的妥协的现实可能性当事人作出一定的妥协的现实可能性 谈判的程序谈判的程序 计划与分析计划与分析 交换信息交换信息 让步和承诺让步和承诺 达成协议达成协议 ADR的主要方式的主要方式 谈判谈判 谈判的策略谈判的策略 合理确定目标 不应把期望值定得过高合理确定目标 不应把期望值定得过高 分清主次 明确并坚持最主要的要求分清主次 明确并坚持最主要的要求 不追求最好的结果 凡是下限以内的结果都是不追求最好的结果 凡是下限以内的结果都是 可接受的可接受的 适时妥协 掌握应该作出妥协的时机 坚持既适时妥协 掌握应该作出妥协的时机 坚持既 定目标 逐步减缓让步额度 定目标 逐步减缓让步额度 认真倾听对方的意见 保持良好的态度认真倾听对方的意见 保持良好的态度i创造和创造和 解气氛等 解气氛等 ADR的主要方式的主要方式 谈判谈判 谈判的原则谈判的原则 合法原则合法原则 公平与自治原则公平与自治原则 谈判所达成的协议不得违反公谈判所达成的协议不得违反公 序良俗的原则序良俗的原则 自律的原则自律的原则 ADR的主要方式的主要方式 谈判谈判 调解的概念调解的概念 调解是在第三方协助下进行的 当事人自主协调解是在第三方协助下进行的 当事人自主协 商 解决纠纷的活动 商 解决纠纷的活动 调解的特征调解的特征 是在中立的第三方的参与下进行的纠纷解决活是在中立的第三方的参与下进行的纠纷解决活 动动 以当事人的自愿为前提以当事人的自愿为前提 调解协议本身的达成和生效不具有国家强制性调解协议本身的达成和生效不具有国家强制性 有程序的便利性和处理的灵活性与合理性有程序的便利性和处理的灵活性与合理性 ADR的主要方式的主要方式 调解调解 调解的主要形式调解的主要形式 根据中立第三方的性质划分根据中立第三方的性质划分 民间调解民间调解 行政调解行政调解 律师调解律师调解 法院附设的诉讼前调解法院附设的诉讼前调解 根据调解与诉讼的关系划分根据调解与诉讼的关系划分 诉讼外调解诉讼外调解 诉讼中调解 法院调解 诉讼中调解 法院调解 ADR的主要方式的主要方式 调解调解 调解的程序调解的程序 纠纷的受理纠纷的受理 当事人申请调解当事人申请调解 根据法官的建议或指令进行调解根据法官的建议或指令进行调解 选定调解员选定调解员 在调解员主持下进行调解在调解员主持下进行调解 调解的终结调解的终结 调解成立调解成立 调解不成调解不成 调解协议的履行调解协议的履行 ADR的主要方式的主要方式 调解调解 调解的基本原则调解的基本原则 当事人自愿原则当事人自愿原则 合法原则合法原则 不违背公序良俗原则不违背公序良俗原则 基本公平原则基本公平原则 ADR的主要方式的