表见代理的特别构成要件_杨代雄.pdf

表见代理的特别构成要件 杨代雄 内容摘要 应当以风险原则为基础构造表见代理的特别构成要件 其包括存在代理权表象 该 代理权表 象是被代理人风险范围内的 因素导致的 以及相对人是善意的这三个要件 就第二个要件 而 言 风险分配应考虑被代理人是否制造 了不必要的风险 哪一方更容 易控制风险以及公平原 则等 因素 相对人善意之判定应以法律行为成立的时间为准 而不是 以意思表示到达的时间为准 善意与否的证 明责任应由被代理人承担 关键词 无权代理表见代理信赖保护风险原则民法典 作为私法上信赖保护的一种类型 表见代理的构成要件是最具争议 的一个 问题 我 国 合同法 第 49 条的规定 比较模糊 民法理论界与实务界在这个问题上都存在很大的分歧 既有解释论层面上的争 议 也有立法论层面上 的争议 未来我国民法典总则对于表见代理的构成要件应 当如何规定 迫切需要 在学理上予 以研讨 本文拟以现代法上的风险原则为基础 构造表见代理的构成要件 本文的探讨仅 限于表见代理的特别构成要件 即除了无权代理的一般要件之外 构成表见代理还需要具备的要件 一 我国民法理论与实务上对表见代理构成要件的争议 一 民法理论界对表见代理构成要件的争议 关于表见代理的特别构成要件 我国民法学界存在两种对立的学说 即单一要件说与双重要件说 依单一要件说 表见代理的成立只要求相对人无过失地信赖代理人享有代理权 或者说相对人有充分的 理由相信代理人有代理权 不要求被代理人有过失 依双重要件说 表见代理有 两个特别成立要件 一是被代理人的过失行为使相对人确信代理人有代理权 二是相对人不知也不应知代理人无代理权 即 作者单位 华东政法大学法律学院 本文系作者主持的上海市哲学社科规划项目 信赖保护视角下的民事法律行为效力制度 2 0 llBFX007 上海市 曙光计 划 项 目 法律行 为制度的现代发展及我 国民法典 的立法对策 llSG 5 1 上海市教委科研 创新项 目 民 事法律关系变动的理论难题研究 1 1 Y s 1 8 扮的阶段性成果 同时也得到上海市高校教师培养计划的资助 参见体柔 中国民法学 民法总则 中国人民公安大学出版社 1 9 9 0年版 第2 9 7 页 马俊驹 余延满 民法原论 法律出版社 19 9 8 年版 第30 6页 章戈 表见代理及其适用 法学研究 1 9 8 7 年第6 期 孙鹤 表见代理构成要件新论 以被代理人的过错问 题为中心 云南大 学学报 法 禅版 20 0 4年第1期 胡康生主编 中 华人民共和国 释义 法律出版 社199 9 年版 第8 5 8 6页 李锡鹤 民法哲学论稿 第2 版 复旦 大学出版社 20 0 9 年版 第 50 6一 50 7页 58 表见代理的特别构成要件 当时有充分理 由相信代理人有代理权 两种学说的分歧在于是否要求被代理人具有过错 从这个 意 义上说 双重要件说可以被称为被代理人过错必要说 单一要件说可以被称为被代理人过错不要说 事 实上 这样的表述更为贴切 因为无论是单一要件说还是双重要件说都仅涉及表见代理的主观要件 未 涉及客观要件 如果将客观要件考虑在内 那么单一要件说与双重要件说都是不成立的 19 9 9 年制定的 合同法 第 4 9条规定 行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后以被代 理人名义订立合 同 相对人有理由相信行为人有代理权 的 该代理行为有效 对于该条规定 我国民法 学者一般认为这是单一要件说 不过 有 民法学者试 图通过解释将 双重要件说引人 合 同法 如有 学者认为 我国 合同法 实际上并未采单一要件说 因为 合 同法 关于表见代理的构成要件并未确定 为第三人之 无过错 而是确定为第三人相信代理人有代理权之 有理 由 这种表述的概括性 与模糊 性给法律解释留下了很大的空间 在司法实践 中 对于第三人 有理 由 之判 断 本人于无权代理之发 生有过失和本人与无权代理人之间存在特殊关 系应当作为认定 的基本事实依据 另有学者认为 根 据 合同法 第 4 8条的规定 狭义无权代理 中 在被代理人追认无权代理之前 善意相对人有撤销 的权 利 这就意味着即便相对人善意 也不一定构成表见代理 同时也意味着第三人善意并非表见代理和狭 义无权代理的最本质区别 而第三人善意也不构成表见代理 只能发生在被代理人对无权代理人的代 理权外观形成无过错的情况下 也就是说 从 合同法 第 4 8条 第 4 9条这两条规定推论 可以发现 合 同法 认为表见代理应以被代理人有过错为构成要件 值得注意的是 近年来有些学者尝试对双重要件说予 以改进 比如 有学者认为 合同法 第 4 9 条中的 行为人没有代理权 需限缩解释为授权表示型的代理权欠缺 这样 该条确定的表见代理类 型 为授权表示型 权限逾越型 权限延续型 这三种类型之中均隐含 了本人的归责性 但其强调 本人的归 责性并不限于本人有过错 它有强弱之分 本人惹起代理权外观 过错 制造外观的必要性程度 风险分 配等因素决定了归责性 的程度 应该对本人的归责性与相对人信赖的合理性进行综合考量 以决定是否 成立表见代理 较弱的归责性与较高的信赖合理性相结合 或者较强的归责性与较低的信赖合理性相结 合 均可以成立表见代理 又如 有学者认为 将 被代理人具有过错作为表见代理的构成要件是不妥 的 因为如果采用这一要件 被代理人就会千方百计地证 明自己没有过错从而阻碍表见代理 的成立 这 显然会使设立表见代理制度的 目的落空 不利于保护具有合理信赖的第三人 基于此 不应以被代理人 的过错作为表见代理的构成要件 不过 表见代理的成立仍应当以代理权外观的形成与被代理人具有关 联性为要件 即要求代理权外观是因为被代理人的某种行为 不论是否有过错 引起的 与传统的双 重要件说相对应 可以把这些观点统称为 新双重要件说 二 司法实务上对表见代理构成要件的不同见解 合 同法 第 4 9条关于表见代理的构成只提到 相对人有理由相信行为人有代理权 究竟是 否以 被代理人的过错以及相对人的无过失为要件 仅凭条文的文义难以断定 从最高人 民法 院关于 中国 银行合肥市桐城路分理处与安徽合肥东方房地产有限责任公 司等借款 抵押担保合 同纠纷上诉案 的 判决来看 被代理人的过错并非表见代理的构成要件 在该案 中 最高人 民法 院认为 本案 的焦点在于 合利公司的行为是否构成 合同法 第 4 9条规定 的表见代理 构成表见代理应 同时具备行为人具有代 参见尹田 论表见代理 政治与法律 198 8 年第6 期 尹田 我国新合同法中的表见代理制度评析 现代法学 20 刃年第 5 期 奚晓明 论表见代理 中外法学 9 9 6 年第4 期 吴国结 表见代理中本人可归责性的认定及其行为样态 法学杂志 20 0 9 年 第4 期 龙卫球 民法 总论 中国法制出 版社 2 X 2 年版 第5 8 9 页 李开国 民法基本问题研究 法律 出版社 19 9 8 年版 第2 5 7 页 同前注 胡康生主编书 第8 5页 参见尹田 我 国新合 同法中的表见代理制度评析 现代 法学 2侧洲 年 第5 期 同前注 孙鹏文 不过 孙鹏只是在解释论层面上持双重要件说 在 立法论层面上他主张采用单一要件说 参见叶金强 表见代理构成中的本人归责性要件 方法论角度的再思考 法律科学 2 0 r o 年第5 期 参 见王利 明 民法总则研 究 中国人 民大学出版社 2 0 0 3年版 第 6 7 4 一 6 7 5 页 法学 2013 年第 2 期 理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件 不过 在实践 中 地方法院在审理涉及表见代理的案件中 有时却 以被代理人的过错为构成要件之 一 比如广东省广州市黄埔区人 民法院对 李某与广州市黄埔农村信用合作社联合社存款纠纷案 作 出的判决 上海市第二中级人民法院对 谢某与深圳发展银行贷款纠纷案 作出的判决 按照最高人民法院 关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 法发 200 9 40 号 以下简称 审理民商事合同案件指导意见 第 1 3 条的规定 表见代理不仅要求客观上形成具 有代理权的表象 而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权 按照其第 1 4 条的规 定 应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务 此外还要 考虑合同的缔结时间 以谁的名义签字 是否盖有相关印章及印章真伪 标的物的交付方式与地点 购买 的材料 租赁的器材 所借款项的用途 建筑单位是否知道项 目 经理的行为 是否参与合同履行等各种因 素 作出综合分析判断 总的来看 最高人民法院在 审理民商事合同案件指导意见 中强调的是代理 权的表象以及相对人的善意且无过失 在表见代理 的构成要件上基本上延续了其在 20 0 0 经终字第 220 号 民事判决中的立场 不过 其中 建筑单位是否知道项 目经理的行为 也涉及被代理人的主观状 态 这个因素被作为判定相对人是否善意且无过失时需要考虑的诸 因素之一 二 表见代理构成要件中被代理人方面的要件 一 依风险原则确定被代理人方面的要件 表见代理究竟应该具备哪些特别要件 取决于对其本质与价值基础的认识 就表见代理制度的本 质而言 它是法律行为效果归属的规则 法律行为效果归属的首要原则是意思 自治原则 依该原则 当 事人必须受自己或者自己授权的人在自由状态下作出的意思表示的约束 即承受由该意思表示认定的 权利义务关系 如果该意思表示并非他在 自由状态下作 出的或者并非他授权 的人在 自由状态下作 出 的 他就不必承受相关的权利义务关系 据此 无权代理情形下的被代理人无须承受代理行为的法律效 果 不过 某些时候相对人对于代理权之存在及其范围确实产生了正当信赖 如果对其一概不予保护 显然有失公允 为实现正义 法律需要在这种情形中对发生冲突的被代理人之利益与相对人之利益进 行考量 以决定是否由被代理人承受无权代理行为之效果 相对人的正当信赖需要保护 但也不能无条 件地予以保护 否则就会走向与绝对意思 自治相反的另一个极端 前述单一要件说就是如此 该说单纯 依据相对人有正当信赖这一事实就判定应当由被代理人承受无权代理行为的法律效果 不论此种信赖 的产生与被代理人之间是否存在关联性 在某些情形中将会使无辜的被代理人承受不应有的不利益 这 样的处理方式在法价值上难以正当化 信赖这一要素只能解决信赖者为何值得保护以及为何赋予其一项请求权之问题 而不能解决为何 信赖的后果应该由对方当事人承受之问题 由被代理人承受无权代理行为之法律效果并非对相对人 之信赖予以保护的唯一方式 判定由无权代理人承担损害赔偿责任也是信赖保护的一种方式 选择第 一种信赖保护方式而不是第二种信赖保护方式需要 正当信赖 这一因素之外的其他特殊理由 从比 较法上看 德国 日本 以及我国台湾地区的民法对于表见代理的成立 均要求相对人信赖的产生与被代 理人之间具有某种关联性 德 国民法典 第 1 7 0 条至第 1 7 3 条确立了代理关系中的权利表象原则 其 中 第 17 0条和第 17 3 参见最高人民法院 2 XK 经终字第2 2 0 号民事判决书 法公布 20 0 2 第3 0 号 参见广州市黄埔区人民法院 2 X 只 黄民一初字第49 2号民事判决书 参见 银行草率放货 代理人 提款失踪 ht tp 刀w w w hi naeour t or g a r t i el det ai l Zo o g 0 3 i d 348998 shtml 2012 年 11 月 18 日访 问 Vg l Cl a u s一 W i l hel m Ca n a r i s Di e Ve枷 uensh砍u雌 i m deut sehen pr ivatr eeht C H Be c k sehe Ver i哪 buehhandl ung M onehen 1981 Na c hdr u ek 5 467 一 471 6 0 表见代理的特别构成要件 条规定 的是外部授权 内部撤回 时第三人的信赖保护 即被代理人 向代理人作 出撤 回代理权之意思表 示 导致代理权消灭 但第三人不知道且不应当知道代理权已消灭 为了该第三人的利益 代理权视为仍 然存在 其第 17 1条和第 17 3条规定的是内部授权已通知第三人而后代理权又消灭的情况下第三人 的 信赖保护 其第 17 2条和第 17 3条规定的是内部授权书向第三人出示而后代理权又消灭情况下第 三人 的信赖保护 德 国大多数民法学者认为 上述条款既适用于被代理人 曾经作出有效的授权行为但后 来代理权归于消灭之情 形 也适用于被代理人根本未进行授权或者授权行为无效之情形 前 者属于 委托代理权继续存在的权利表象 后者属于 授予委托代理权的权利表象 在这两种情形中都发生 权利表见责任 很显然 德国民法典 第 17 0条至第 17 3条规定的权利表象都是因被代理人而发生的 而且被代 理人通常都是有过错的 因为被代理人没有及时地 以足以被第三人知晓的方式撤 回授权或撤 回关于 授权的通知 或者在根本未进行授权的情况下发出了已授权之通知 除了上述条文规定的代理权表象 责任之外 德国 民法判 例和部分学说 还 承认 存在另一种 代理权表 象责任 即所谓 的 A n s c h e i n s v o n m a c h t 我国学者通常译之为 表见代理 但它其实与我 国民法上的表见代理不完全相同 按 照承认 表见代理 学说中的通说 表见代理 的成立不仅要求存在权利表象事实 还要求该权利表象事实可 归责于被代理人 对于归责原则 判例与通说并 未采用单纯的引发原则 即诱 因原则 而是一般采用 过错原则 只有在被代理人如果尽到必要注意本来应当知道并且阻止某人以其代理人的身份行事 的情 况下 信赖事实才可以归责于他 关于表见代理是否以被代理人的过错为构成要件 日本 民法学界存在争议 传统理论持否定说 因 为砖统理论以交易安全作为表见代理的制度基础 据此 客观上存在代理权之外观 即应该保护无过失 地信赖该外观的第三人 这种观点也被称为交易安全说 晚近的民法理论更多地持肯定说 认为在 表见代理制度的背后 存在着表见法理 以形成违反真实的外观这种归责性为前提 保护有正当信赖 的第三人 这种观点也被称为表见法理说 按照这种观点 表见代理由三个要素构成 即代理权外观 的存在 对外观的正当信赖以及外观形成的归责性 被代理人的过错 我 国台湾地区民法学界关于本人对代理权表象的产生是否须有过错 见解不一 有学者认为授权 表示型表见代理 我国台湾地区 民法 第 16 9条规定的第一种情形 的成立不以本人有过失为必要 我国台湾地区法院的一些判例亦采这种见解 有学者认为此种表见代理的成立要求本人具有可归责 性 即本人就防止行为人以其代理人身份为法律行为欠缺一般注意 容忍型表见代理 我国台湾地 区 民法 第 16 9条规定的第二种情形 的成立要求本人主观上有过错 应无疑义 越权型表见代理与代 按照 德国民法典 第1 6 7 条第 1款以及第 1 6 8 条的规定 撤回代理权的意思表示既可以向代理人作出 也可以向第三人作出 前者为内部撤回 后者为外部撤回 学说上一般认为 外部授权也可以内 部撤回 参见 德 卡尔 拉伦茨 德国民法通论 王晓哗 邵 建 东等译 法律出版社 2 0 0 3年版 第 8 9 5 页 Vg l Br o 灯W al ker Al l 罗mei nerT e i ldes BGB 33 A团 Ca r lHe卿anns Ver l铭 Kd n 2 X 9 5 238 同前注 卡尔 拉伦茨书 第887 一 896 页 Enneeeer u 岁Ni ppe r d 即 All gem ei ner T e i lde s Bur s e r li ehen neeht s 15 田二J e B M o hr T ubingen 1960 5 1133 M un c hK O m 而 Sehr a m m 夸173 R n 2 pW W Fr e nseh 芬173 R n 1 希尔施认 为 即便被代理人 对此无过错 也 需要 负责 Vgl Chr ist 叩h Hi h Der Al l 罗mei ne T e i ldes Bc B 6 Au n Ca r lH eyma n ns V er l 峪 心 In 2009 5 32 4 对 表见代理 持肯定说的著作参见前 注 Enneeeer u s Ni pp e r d ey 书 第 1134 页 M unehKom耐 Sehr a n u n 夸 167 助 56 St audi nger Sehi lken 夸167 R n 32 f f Vg l 1舀 r en沙W ol f A l l罗 m ei nerT e i ldes bu哪r li ehen Reehts 9 Auf l Ver la g C H Beek M unehen 2 X只 5 896 参见 日 我妻荣 新订民法总则 于敏译 中国法制出版社20 0 8 年版 第33 9 一 34 1页 参见 日 山本敬三 民法讲义I 总则 解亘译 北京大学出版社2创 M 年版 第26 6页 同上 注 参见史尚宽 债法总论 中国政法大学出版社2 X 0 年版 第5 0页 林诚二 民法总则 法律出版社2 X 8 年版 第4 6 3 页 O参见王泽鉴 债法原理 一 基本理论 债之发生 中国政法大学出版社20 0 1年版 第32 5页 公参见黄立 民法总则 中国政法大学出版社20 0 2 年版 第4 1 1 页 法学 2013 年第 2 期 理权消灭后的表见代理的成立是否要求本人有过错 我国台湾地 区 民法 第 r o 7 条并未明确规定 但 就事物之本质而言 这两种表见代理产生的原因在于本人未将代理权之限制 向第三人为妥善公示或者 未将代理权 已消灭之事实及时地通知第三人 一般来说本人对此是存在一定过失的 除非客观上无法及 时地向第三人发出通知 比如无法确定代理人正在与何人商谈缔约 无论如何 在上述几种表见代理 中 代理权表象 的产生至少在客观上都是 由本人的某种行为 作为或不作为 引发的 总而言之 对于表见代理 德国 日本 我国台湾地区的民法均采用 限定类 型主义的规范模 式 即法 律明确规定表见代理的若干类型 而不是从构成要件 的角度对表见代理作出一般规定 关于各种类型 表见代理的构成要件 法律条文往往并未作完整的规定 充其量 只是 明确规定 了相对人 的主观要件 其 他要件只能从法律条文关于各种表见代理的外在表现形式之规定中推断出来 或者由学说与判例予以 补充 对于表见代理的成立是否以被代理人的过错为要件 主流观点持肯定说 即要求被代理人对于代 理权表象之发生具有过错 当然 也有一些学者认为只要被代理人的行为与代理权表象之发生存在因果 关系即可成立表见代理 那么就我国民法上的表见代理而论 被代理人方面的要件究竟应该是什么呢 表见代理属于私法 上的信赖责任的一种 应该基于信赖责任的一般原理确定其构成要件 卡纳里斯对于私法上信赖责任 的一般原理作 了比较透彻的研究 在他看来 不应采用所谓 的引发原则 该原则实际上是结果责任原则 的另一种表述 而结果责任原则在现代民法中并非真正意义上的归责原则 对于信赖责任 如果采用该 原则 就等于放弃了 可归责性 这一要件 从而使信赖责任丧失 了正 当基础 另外 信赖责任也不应该 普遍采用过错原则 需要采用该原则的只是 基于伦理必要性而发生的信赖责任 其他信赖责任尤其 是权利表象责任不应采用该原则 而应该采用风险原则 因为风险原则有利于交易安全 符合权利表象 责任的特殊 目的 笔者认为卡纳里斯的观点值得肯定 表见代理不必以被代理人有过错作为构成要件 只要代理权 表象是 由其风险范围内的因素造成即可 其主要理由在于 以被代理人具有过错作为表见代理的构 成 要件 对于相对人而言过于苛刻 从利益一价值衡量的角度看 在无权代理情形中 对被代理人有利的 因素是其未授权代理人实施某项法律行为 即该法律行为不在其 自由意志范围之 内 对相对人有利的因 素是其对代理权具有正当的信赖 权衡之下 相对人这一方的价值分量略轻一些 因为与信赖相比 自 由在法价值体系中处于更为重要的位置 为了使双方 的价值分量保持平衡 要么需要加重相对人这一 方的价值分量 要么需要减轻被代理人这一方的价值分量 相对人这一方 的价值分量 已无上升空间 因 为其已经是善意的 没法做到比这更好 唯一可以做的是减轻被代理人这一方的价值分量 即认定被代 理人这一方存在某种负面因素 可供选择的有三种负面因素 即被代理人客观上引发 了代理权表象 代理权表象是由被代理人风险 范围内的因素造成的 被代理人主观上具有过错 相较之下 第三种负面因素的分量更重 以之抵销被 代理人原有的价值分量属于矫枉过正 并不能使双方当事人的价值分量保持平衡 如果采用过错主义 将会大大降低构成表见代理的可能性 对相对人过于苛刻 第一种负面因素欠缺必要的伦理内涵 将导 致纯粹的结果主义 况且 参与引发代理权表象的因素可能有很多 被代理人的行为 物件或信息只是 其中的一个 它与代理权表象之间的距离或远或近 二者究竟是否存在法律上的因果关 系 有时难以断 定 以第二种负面因素作为表见代理的构成要件可以使被代理人与相对人之间实现价值平衡 而且更 契合现代社会的整体情势 现代社会是风险社会 是一个由陌生人组成的结构复杂的大社会 在快节奏 的社会运转过程中产生的风险比传统社会 明显增加 包括身份信息被他人不 当利用 在交易中被误导或 被欺诈 发生判断错误等风险 为此 需要依据风险原则来确定究竟应该由哪一方承受不利的后果 表 见代理也涉及风险分配问题 基于风险原则构造表见代理的要件 在法伦理上可以正当化 同前注 Cl aus一 W i lhel m Ca n 硕s 书 第473 一 451 页 表见代理的特别构成要件 据此 笔者认为表见代理的特别构成要件是 存在代理权表象 该代理权表象是被代理人风险范围 内的因素导致的 相对人对该代理权表象产生信赖而且不存在过失 其中第二个要件是被代理人方 面 的要件 我国 合同法 第4 9 条所谓的 相对人有理由相信行为人有代理权 其实包含了上述第一个 要件与第三个要件 即一方面客观上存在使相对人产生信赖的理由 另一方面相对人主观上确实产生了 信赖 而由于该信赖是有充分理由的 所以相对人是无过失的 至于第二个要件 并不处于 合同法 第 49 条的文义范围之 内 只能通过漏洞填补确立该要件 二 风险分配的具体问题 关于上述第二个要件 还需要解决如何划定被代理人风险范围之问题 对此 有学者认 为 就信赖 责任而言 应当考察信赖责任被请求人是否加大了引发另一方 当事人信赖之风险或者其是否 比另一方 当事人更早地支配该风险 以决定其应否承担信赖责任 笔者认为 可 以对这一观点加 以补充和改 进 风险范围的确定并非纯粹的事实问题 而是事实判断与价值考量的结合 因此 应该在上述观点的 基础上 适当增加一些价值评判的因素 针对表见代理问题确立一个风险分配基准体系 具体而言 在 无权代理情形中 应当考察如下因素以决定是否由被代理人承担代理权表象之风险 其一 被代理人是否制造了不必要的风险 依据这一条基准 如果被代理人 尚未与特定的相对人磋 商就在空 白合同书上加盖公章 导致该合同书被他人擅 自用于实施无权代理行为 或者被代理人出于某 种 目的将公章借给他人导致他人实施无权代理行为 这些做法都不是正常经营活动所必需的 被代理人 由此制造了不必要的风险 应当自己承受该风险 如果符合表见代理的其他构成要件 应 当认定表见代 理成立 借用公章订立合同的现象在我国比较常见 按照最高人民法院 关于在审理经济合同纠纷案 件中具体适用经济合同法的若干问题的解答 以下简称 经济合同法解释 现已废止 第 2 条的规定 如果公章借用人是单位的职工 下属单位或承包人 出借单位可能需要基于有效的合同承担违约责任 这样 的结果实际上相 当于表见代理 如果公章借用人与单位之 间不存在上述关系 则借用公章订立的 合同无效 该司法解释依据借用人的身份对借用公章 合 同专用章订立合 同的法律效果予以区别对待 并无充分理由 无论单位将其印章借给何人 都是在制造不必要 的风险 理应 自己承受该风险 在该司 法解释废止后 最高人民法院没有就此类问题作出新的司法解释 笔者认为 在解释和适用 合同法 第 4 9条时 不必依据借用人 代理人 的身份予以区别对待 从近年来法 院的相关判例 来看 法院通 常不区分借用人的身份 一律依据最高人民法院 关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 若干问题的 意见 第 5 2条的规定 判令公章 出借人与借用人就合同义务的履行或者违约损害赔偿承担连带责任 这些判例承认公章出借人是有效合 同的主体 这是值得肯定的 但未明确指出实体法 而不是诉讼 法 上的依据 该依据只能从 合同法 第 4 9 条关于表见代理之规定中找到 其二 被代理人与相对人相比较 谁更容易控制产生代理权表象之风险 依据这一条基准 如果代 理权表象是 由被代理人作出的有瑕疵的授权意思表示或者授权通知引发 的 则应 由被代理人承受风险 因为只有他才有机会控制这种风险 预防瑕疵的产生 同理 如果被代理人所有的公章 营业执照 身份 证等凭据被他人盗用或不当使用 而且引发代理权表象 也应当由被代理人承担风险 对此 民法学界 存在一定 的争议 在德国 对于盗用代理权证书订立合 同 联邦最高法院认为不构成表见代理 我国 同前注 Claus一 W i l hel m Can颐s 书 第47一 489 页 比如山东省高级人民法院审理的 郭某与张某 步某 临沂中大太阳能科学研究所专利实施加盟合 同纠纷案 参见山东省高级 人民法院 20 拓 会民三终字第10 0号民事判决书 湖南省郴州市中级人民法院审理的 樊某与陈某 资兴市城市建设综合开发会 司商品 房预售合同纠纷案 参见湖南省郴州市中级人民法院 2 0 11 郴民一终字第礴 的 号民事判决书 河南省深河市中级人民法院审理的 北 京率越优识营梢管理咨询有限公司 上海优识商务咨询服务中心与深河联泰食品有限公司合同刘纷案 参见河南省深河市中级人民法 院 20 1 1 深民二终字第8 6 号民事判决书 O该条规 定 借用业务介 绍信 合 同专用章 盖章的 空白合 同书或者银行账 户的 出借单位和借 用人 为共 同诉讼人 同前注 肠r en岁W ol f 书 第8 9 5 页 法学 2013 年第 2 期 台湾地区有判例认为盗用他人印章实施法律行为有适用表见代理之余地 按照我国原 经济合同法 解释 第 2 条第 3 款的规定 盗用单位公章 介绍信 盖有公章的空白合同书等凭证签订合同 不成立表 见代理 单位不必承担民事责任 按照最高人民法院 1 9 9 8年颁布的 关于在审理经济纠纷案件中涉及 经济犯罪嫌疑若干问题的规定 第5 条的规定 发生盗用单位公章 介绍信及其他可以证明代理权的凭 据以及私刻公章等情形的 一般由行为人承担民事责任 单位有明显过错时 对于所造成的损失应承担 赔偿责任 但是对该责任究竟属于违约损害赔偿责任 还是侵权损害赔偿责任或合同无效后的缔约过 失责任 却规定得不够明确 如果是第一种责任 那就意味着行为人订立的合同对单位有效 即构成表 见代理 如果是第二种责任 那就意味着不构成表见代理 从适用该司法解释的判例看 法院倾 向于按 照第二种责任处理 笔者认为 上述司法解释对于盗用公章 签订合 同的处理欠妥 单位 的公章 被盗 用 其固然属于受害者 但对盗用者之代理权产生正当信赖的相对人是无辜的 相较之下 被盗用者更容 易控制公章被盗用之风险 因为公章毕竟掌握在其手 中 理应由其承受公章被盗用的不利后果 就私刻 单位公章而言 如果公章使用人是从该单位获取公章印模并据此私刻公章 那么应当认定由该单位承受 私刻公章之风险 反之 如果公章使用人是依据 自身经验 凭空 私刻公章并且利用 该公章制作授权书 或者签订合 同 则不应认定由该单位承受私刻公章之风险 因为该单位根本无法控制此种风险 基于同 样的道理 如果无权代理人以高仿真的手段伪造 了被代理人的身份证 并利用该身份证和其他凭证 材 料实施代理行为 也不应该由被代理人承受风险 近年来 实践中经常发生银行客户的账号 密码等信息被他人窃取并用来向银行发出付款或转账指 令 导致客户的账户中存款丢失的现象 这种风险原则上也应当由客户承担 比如 李某拥有一张某银 行甲支行制发的储蓄卡 卡中存有人民币 3 3万元 某 日李某在该行乙支行设置 的 A TM 机上取款 操作 过程中卡号 密码等信息被江某安装在 ATM 机上的读卡器与微型摄像头窃取 此后江某利用这些信息 制作了一张假储蓄卡 并将卡中的钱转走 在该案 中 李某对于其卡号 密码被窃取一事并无过错 如果 以被代理人的过错作为表见代理的构成要件 李某卡中的钱被江某转走不构成表见代理 甲支行对李 某的合同债务并不因该转账行为而消灭 不过 如前所述 应该 以 代理权表象是被代理人风险范围内 的因素导致的 作为表见代理的构成要件 据此 李某应该对处于其风险范围内的储蓄卡信息负责 甲 支行在这次转账行为中通过 ATM 机对所读取的储蓄卡信息验证无误后执行了转账指令 以当时的电子 金融技术水平为准 甲支行是无过失的 转账行为构成表见代理 李某的储蓄卡信息被窃取是因为乙支 行在设置 维护 ATM 机的过程中未尽安全保障义务 其所受损失应该由乙支行予以赔偿 与此不同 假 如李某的储蓄卡信息是在甲支行的 ATM 机上被窃取 则另当别论 在这个特殊环境 中 储蓄卡信息处于 李某与甲支行共 同支配的风险范围内 双方需要共同努力以防止信息泄露 从个案的情况看 李某已经 尽到必要注意 甲支行在维护 ATM 机过程中存在疏漏之处 所 以应该 承担储 蓄卡信息被他人窃取并用 于实施无权代理行为之风险 易言之 在江某实施转账过程中 虽存在代理权之表 象 但该表象是处于 甲支行而不是李某控制风险范围内的因素引起的 所以不构成表见代理 基于同样 的道理 如果某客户向银行 申请 网络银行服务 银行营业员办完手续后未将 U 盾等凭证 交付给客户本人 而是交给未经该客户授权的其他人 后者利用这些凭证通过网上银行将客户的存款转 O同前注 王泽鉴书 第32 4页 O如福建省高级人民法院审理的 中国建设银行福州市鼓楼支行与福建省华托经济贸易中心借款合同纠纷案 参见福建省高级 人民法院 2 X幻 阂经终字第11 4 号民事判决书 河南省高级人民法院审理的 中国光大银行与河南证券有限责任公司侵权赔偿纠纷 案 参见河南省高级人民法院 2叨2 像法民二终字第07 1 07 2 0 7 3 0 7 4 号民事判决书 在这些案例中 法院并未依表见代理的原理认 定合同有效 而是认定合同无效 单位对于相对人的损失承担的是 民法通则 第10 6 条第2 欺规定的法人侵权损害赔偿责任 从本质上说 江某凭借假卡用李某的名义向甲支行发出转账指令属于冒用他人名义实施法律行为 由于现行法上欠缺关于冒用 他人名义实施法律行为的规则 所以对于该行为可以类推表见代理规则处理 关于冒用他人名义实施法律行为 参见杨代雄 使用他 人名义实施法律行为的效果 中国法学 2 0 r o 年第4 期 表见代理的特别构成要件 走 该转账行为不构成表见代理 因为 U 盾等凭证未交付给客户本人 等于未被客户受领 银行 尚未履 行义务 这些凭证所蕴含的风险当然并未移转给客户 其所造成 的代理权表象不能被认定 为是 由客户 风险范围内的因素引起的 其三 由哪一方承担风险更符合公平原则 在适用上述第一个和第二个因素时 如果难 以判定应该 由谁承担风险 可以基于公平原则分配风险 如果被代理人 的雇员利用其特殊身份或者所掌握的某些 凭证实施无权代理行为 产生代理权表象 应当由被代理人承担风险 因为其长期 以来从雇佣关 系中获 得利益 按照利益与风险相一致原则 由其承担风险更为公平 当然 在上述各种情形中 都需要考察相对人是否确实对代理权表象产生信赖并且 对此不存在过 失 才能判定是否成立表见代理 在个案中 对于表见代理的三个特别构成要件 应该首先考察第一个 和第三个要件 只有具备这两个要件时 才需要进一步考察是否具备第二个要件 即代理权表象是否由 被代理人风险范围内的因素导致 也就是说 这三个要件在适用上存在顺位 之所以如此 是因为第二 个要件适用 的难度较大 也更容易引起争议 本着 先易后难 的原则 其应该最后登场 如果借助于第 一个或第三个要件可以排除表见代理 就没必要再启用第二个要件 三 表见代理构成要件中相对人方面的要件及其证明责任 如前所述 表见代理的第三个要件是相对人对代理权表象产生信赖且不存在过失 即相对人是善意 的 一 相对人 善意 0的具体含义 相对人的善意首先指的是相对人对代理权表象产生信赖 以为代理人享有代理权 这一点没什么疑 问 有疑问的是 相对人的善意还要求其不具备重过失抑或轻过失 自罗马法以来 民法上的过失就被 划分为重过失与轻过失 罗马法中的重过失是指行为人没有尽到一般人都具有的最起码的注意 只要 其稍加注意 损害就不会发生 轻过失被细分为抽象轻过失与具体轻过失 抽象轻过失是指行为人没 有尽到 善良家父 0的注意 即具有一定知识 经验而且诚实 谨慎 的人应有的注意 具体轻过失是指行 为人没有尽到与处理 自己事务 同样的注意 过失 的认定标 准是具体 的 需要 考虑 到行为人 的个人情 况 在德 国民法学说与判例中 重过失被定义为以非常严重 的方式违反法律交往中必要 的注意义务 忽视了在特定情形 中对任何人都是显而易见的因素 比如 在床上吸烟 在有大雾的情况下超车 轻 过失是指 5德国民法典 6第 27 6条第 2 款规定的 疏于尽交往中必要的注意 0 相当于罗马法上的抽象轻 过失 采用客观的判定标准 即一个品行端正 勤谨的交往参与者应有的注意 匆 在德国民法以及我国台湾地区 民法 0中 动产善意取得中的善意指的是受让人不知让与人无处分 权且没有重过失 我 国5物权法 6第 1 0 6 条对于善意取得仅规定受让人是善意的 未明确指出 善意 0的 确切含义 在法律适用时宜解释为 受让人不知让与人无处分权且没有重过失 0 那么 表见代理构成 要件 中的相对人善意是否也应该作同样的解释 即 相对人不知代理人无代理权且没有重过失 0 笔者 认为 不应作同样解释 尽管表见代理与善意取得都 旨在保护第 三人 就表见代理而言即代理行 为的 相对人 的信赖 但保护的力度应该有所区别 就善意取得而言 不动产登记与动产 占有具备很强的公 信力 一般情况下依据登记或占有足以断定处分人对标 的物享有处分权 不会有太多的疑点 只要受让 人没有对显而易见的疑点视而不见 即没有重过失 其就是善意的和值得保 护的 与此不同 在无权代 理情形中 作为法律行为实施者的代理人与作为法律行为名义载体的被代理人不是同一个人 在法律行 为的实施与法律行为的效果归属之间多出了一个环节 即代理权 多一个环节就意味着多一份 节外 参见周橱 5罗马法原论6 商务印书馆 1 9 9 4 年版 2 0 0 4 年重印 第6 9 7 一 6 9 8 页 Vg l M翻 eus 1 刀r e nz S c hu l dr e ehtl Al l 罗m ei nerT e i l 18 Auf l Ve r l 铭 C H Beek M unehen 2 X 8 5 174 一 75 vg l Er m al W est er m a n n 怪276 Rn 1 0 一15 法学2013 年第2 期 生枝 0的风险 这是任何相对人都知道的情况 这种情况本身就足以引起相对人 的警觉 在实施法律行 为时其应谨慎地审查代理人是否具备代理权 如果审查得不够仔细 遗漏了一个勤谨 理性的人本来可 以发现并予以核实的疑点 其就不是善意的 此时 其过错程度是轻过失而不是重过失 总之 由于无权代理情形 中的权利表象通常弱于无权 处分情形 中的权 利表象 所以第三人 相对 人 的信赖需要更强的主观因素 即无过失 予以正 当化 这决定了善意取得应该以受让人不具备重过 失为主观要件 而表见代理应该以相对人不具备轻过失为主观要件 应该注意的是 最高人民法院5审 理民商事合同案件指导意见6第 1 3 条规定表见代理的成立以相对人善意且无过失为要件 显然将 无 过失0置于 善意0概念的外延之外 这种 善意 0概念来源于 日 本民法 5日本民法典 6第 19 2条以受让 人善意且无过失作为善意取得的构成要件 不过 我国民法上固有 的 善意 0概念却并非如此 物权 法 6第 106 条所规定的善意取得中的 善意 0显然包含了 无过失 0这一要素 5物权法 6第 2 4条 第 12 9 条 第 15 8条 第 18 8条之 未经登记 不得对抗善意第三人 0中的 善意 0也是如此 都属于广义的 善 意 0概念 既然我 国民法上固有的 善意 0概念是广 义的 那么新的法律规定或司法解释也应该在 同一 意义上使用 善意 0这一概念 不应使用 日本式的狭义的 善意 0概念 同一个 民法体 系中的概念应 当保 持同一性 二 相对人 善意 0判定的时间标准 关于相对人 善意 0判定的时间标准 民法学上有两种观点 第一种观点认 为 相对人一直到无权 代理之法律行为实施完毕 成立 时都必须是善意的 就合同而言 即承诺到达要约人之时 理由是在 法律行为实施完毕之前 相对人不应该对法律行为的效力产生信赖 第二种观点认为 不要求相对人 一直到无权代理之法律行为实施完毕时都是善意的 需要考察的是在代理人作出或者受领意思表示 时 相对人是否善意 在此后成就法律行为的其他要件时相对人变成恶意并不影响代理人行为的效果归 属 具体言之 如果代理人向相对人作出意思表示 在该意思表示到达相对人之前或到达之时 相对 人是善意的 则该意思表示对被代理人有约束力 反之 如果在该意思表示到达相对人之前或同时 相对 人变成恶意的 那就相当于其已经接到一项撤 回意思表示之通知 该意思表示对被代理人不生效力 也 就是说 代理人向相对人作出意思表示的 相对人是否善意以意思表示到达的时间为判定标准 如果相 对人向代理人作出意思表示 相对人必须一直到该意思表示到达代理人之时都是善意的 因为只有基于 相对人的善意 代理人才能被视为具备意思表示受领权 如果该意思表示是合同的承诺 相对人在收到 要约后发出承诺之前变成恶意的 该承诺不能对被代理人发生效力 除非相对人直接将承诺送达被代理 人 在德国民法学上 第一种观点是主流学说 从文义上看 我国 5合同法 6第 4 9条规定的 该代理行为有效 0中的 代理行为 0既可以解释为合同 行为的整体 也可 以解释为要约行为与承诺行为 如果采用第二种解释 那么上述第二种观点也有适用 之余地 因为要约行为或承诺行为是否构成表见代理在理论上是可以仅以该行为实施时相对人是否善 意为准予以判定的 当然 这样处理是否妥当还有待于探讨 也就是说 在解释论层面上探讨上述两种 观点的取舍对于我 国民法是有必要的 笔者认为 究竟以意思表示到达的时间还是以法律行为成立的时间为准判定相对人是否善意 这个 问题仅仅对双方法律行为即合同有意义 因为对于有相对人的单方法律行为而言 意思表示到达的时间 就是法律行为成立的时间 二者并无区别 就合同而言 意思表示到达的时间 0可以分为 四种情形 一 是代理人 向相对人发出要约 该要约到达时相对人是否善意 二是代理人 向相对人作 出承诺 该承诺到 Vg l Ba m b e 嗯 er R O t h Va l ent hi n 务173 Rn 6 一 7 PW W Fr e nsoh 号173 Rn 同前注 l n岁w o lf书 第8 9 2 页 Vg l V乡 M UnehK om m Sehranlm M 口 ne卜 Kom ol 阮 h目0llm 173 R n 4 Er m an Pa l m 夸173 R n 173 Rn 6 国 函 表见代理的特别构成要件 达时相对人是否善意 三是相对人向代理人发出要约 该要约到达时相对人是否善意 四是相对人向代 理人作 出承诺 在承诺到达时相对人是否善意 在上述第二种和第四种情形 中 承诺到达之时 即为合同 成立之时 因此 这两种时间标准是重合的 究竟采用何种标准并无实质差别 在上述第三种情形中 判 定相对人发出的要约是否构成表见代理没有意义 因为表见代理意味着把某种通常是不利 的法律地位 强加给被代理人 而相对人发出的要约对被代理人而言却是一种有利的法律地位 如果该要约对被代理 人发生效力 被代理人将取得一项承诺资格 即依其承诺使合同成立的资格 如果因为相对人在其要约 到达时的善意使得该要约构成表见代理 那就等于说表见代理给被代理人造就了一种有利的法律地位 反之 给相对人造就了一种不利的法律地位 受要约 的拘束 这显然与表见代理的本 旨背道而驰 因 此 在决定相对人的善意究竟应该采用何种时间标准时 只需要考察上述第一种情形 在上述第一种情形中 如果以合 同成立的时间为准判定相对人是否善意 则相对人在合同成立之前 或之时 即相对人的承诺到达之时 知道或应当知道代理人欠缺代理权的 不成立表见代理 合同不能 对被代理人发生效力 如果以意思表示到达的时间为判定标准 相对人在承诺到达之前或之时变成恶 意的 仍然可能成立合同的表见代理 这种可能性究竟有多大 取决于是否承认要约具备形式拘束力 所谓要约的形式拘束力 是指要约一经生效 要约人即受到要约的拘束 不得撤销或变更要约 亦称为要 约 的不可撤销性 与之不同的是要约的实质拘束力 它是指要约具有一经承诺 即成立一份合同的效力 在英美法以及法国民法上 要约原则上不具有形式拘束力 5联合国国际货物销售合同公约 6亦持类似 立场 德国民法与瑞士民法则承认要约具有形式拘束力 按照5德国民法典 6第 14 5条的规定 除非 要约人已经表示排除要约的拘束力 要约到达受要约人之后 不能被撤销 据此 代理人发出的要约 到达相对人时 相对人如果是善意的 则该要约行为构成表见代理 前提是符合表见代理的其他要件 其效果归属于被代理人 对被代理人产生形式拘束力与实质拘束力 被代理人原则上不得撤销该要约 其必须等待相对人的承诺 一旦相对人在指定的期间或合理的期间内作 出承诺 自承诺到达被代理人 时合同成立并对被代理人发生效力 如果相对人是向无权代理人发出承诺 在承诺到达无权代理人之 前或之时相对人变成恶意的 该承诺对被代理人不生效 力 因为其到达无权代理人不等于到达被代理 人 不能与归属于被代理人的要约达成合意 不过 恶意的相对人只要知道这条规则 必定会绕过无权 代理人 直接把承诺送达有受领资格的被代理人 显然 如果以意思表示到达的时间作为相对人善意的判定标准 同时又承认要约具有形式拘束力 那么在相对人于承诺到达之前或之时变成恶意的情形中 合同因表见代理而成立的可能性很大 这对 于被代理人而言似乎不太公平 被代理人即便早已知悉无权代理之事实也无能 为力 其既不能撤销要 约 因为要约具有形式拘束力 也无法通过将相对人变