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第 23 页 共 23 页 公民的民事权利能力 公民依法享有民事权利和承担民事义务的资格（权利能力=权利主体=法律人格） 公民的民事权利能力始于出生，终于死亡 公民的民事行为能力 公民通过自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格 完全民事行为能力人16周岁以上。以自己的劳动收入作为主要生活来源18周岁以上 限制民事行为能力人不能完全辨认自己行为后果的精神病人（痴呆症人、间歇性精神病人）10周岁以上 无民事行为能力人完全不能辨认自己行为后果的精神病人不满10周岁的未成年人自然人的其他形式：个人合伙：两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个体工商户：公民在法律允许的范围内依法经核准登记，从事工商业经营的。它可以起字号。农村承包经营户：农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内按照承包合同规定从事商品经营的。后两者的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。 法人 法人的要件 依法成立 有独立的财产或经费 有自己的名称、组织机构和场所 能够独立的承担民事责任 法人的民事权利能力和民事行为能力 法人的本质 具有独立的组织，拥有独立财产、独立承担民事法律责任的主体 典型的非法人组织其他经济组织 合伙企业 个人独资企业 企业法人的分支机构 筹建中的法人无限责任：个人独资企业、合伙企业有限责任：有限责任公司、股份有限公司 个人独资企业：依照个人独资企业法,在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。 个人独资企业的设立条件投资人为一个自然人，而且只能是中国公民 国家公务员、党政机关领导干部、警官、法官、检察官、商业银行工作人员等人员，不能作为个人独资企业的投资人，申请设立个人独资企业。 个人独资企业的财产不仅包括投资人的原始投入，也包括生产经营所得，个人独资企业的投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或者继承。有合法的企业名称：不得使用“有限”“有限责任”“公司”等字样。有投资人申报出资（无需将财产实际转移到企业）：投资人可以以货币出资，也可以以实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资，但应该将其折成货币。也可以将家庭共同财产作为出资。有固定的经营场所和必要的生产经营条件有必要的与生产经营范围、规模相适应的从业人员 合伙指两个以上的人为共同的目的，相互约定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的自愿联合。因此合伙企业是一种以合同关系为基础的企业组织形式。 我国的合伙企业法所规定的合伙企业仅限于以自然人为合伙人的企业，不包括企业法人之间的合伙型联营。 我国的合伙企业法不适用于不具备企业形态的契约型合伙。合伙企业与契约型合伙的区别： 合伙企业必须具有盈利目的，而契约型合伙不一定 合伙企业必须具有较为长期的营业，而契约型合伙的营业一般是临时性的 合伙企业必须有自己的名称，而契约型合伙不一定有自己的名称 设立合伙企业必须到企业登记机关申请登记才能成立，而契约型合伙只要订立合伙合同即为成立 我国的合伙企业法所规定的合伙企业仅限于由工商管理机关登记管理的企业，对于采用合伙制的律师事务所、会计师事务所、医生诊所等组织，由于它们分别归属司法局、财政局和卫生局进行登记管理，尽管它们都有盈利性质，但不适用于合伙企业法。合伙企业的分类： 普通合伙 全体合伙人共同出资、共同经营、共享利润、共担风险，每个合伙人对合伙企业的债务都承担无限连带责任。 特殊合伙（目前中国合伙企业法中没有规定） 隐名合伙 合伙企业的当事人分为两种，一种成为营业人，而一种称为隐名合伙人。隐名合伙人按照约定，对他方经营的事业出资，分享收益并分担风险，但却不参与他方的经营活动，可以理解为只出钱不出力的合伙人，隐名合伙人只能以货币和实物出资，不能以劳务或者信用出资。 实质：合伙人与第三人之间的关系 有限合伙 有限合伙是一名以上普通合伙人与一名以上有限合伙人组成的合伙，其中，普通合伙人执行合伙事务，对外代表合伙企业，并对合伙企业债务承担无限连带责任，相当于无限合伙人；而有限合伙人由于仅以出资额为限对合伙企业的债务承担有限责任，仅按照出资比列分享利润，分担亏损，所以不能执行合伙事务，也不能对外代表合伙企业。与隐名合伙一样，有限合伙人只能以货币和实物出资，而不能以劳务或者信用出资。与隐名合伙的区别，有实体。优点：结构简单，管理费用低，有利于吸引投资。合伙企业的特征： 由2个以上合伙人组建 以合伙协议为基础 合伙协议是确定各合伙人之间权利义务，使合伙企业得以设立的前提。 内部关系是普通合伙关系 是指合伙人之间共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的关系，尽管不同的合伙企业所订立的合伙协议有很大差别，但都必须遵循上述原则。 对外，每个合伙人均承担无限连带责任 所谓连带，指每个人都有义务对合伙义务进行足额清偿，不能以内部协议的份额为理由对抗债权人 所谓无限，指如果企业财产不够，每个合伙人都有义务用自己的财产对合伙债务进行清偿。合伙企业设立的条件： 有两个以上（含两个）的合伙人，并且都承担无限连带责任 有书面的合伙协议 有各合伙人实际缴付的出资 签订合伙协议遵从的是全体合伙人协商一致，而不是少数服从多数的原则。 合伙协议中应当载明的事项必要记载事项，以及可以载明的事项任意记载事项。 必要记载事项中最重要的几条： 各合伙人出资的方式、数额以及缴纳出资的期限 利润分配和亏损分担的办法 合伙企业事务的执行 入伙与退伙的相关规定 有各合伙人实际缴付的出资 合伙人可以用货币、实物、土地所有权、知识产权或者其他财产权利缴纳出资，经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务出资。 合伙人应该按照合伙协议约定的方式、数额和期限履行出资义务。 有合法的企业名称 登记前，将预定使用的名称到工商行政管理机关加以核定 一个企业只准登记一个名称 不得使用“有限”、“有限责任”等字样 有经营场所和从事合伙经营的必要条件 公司是按照公司法组建并以营利为目的的企业法人，按照我国公司法的规定，公司是指在中国境内设立的有限责任公司、股份有限公司和国有独资公司。公司有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。 设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。 公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。 有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。 有限责任公司是由50个以下的股东共同出资设立，股东以其认缴的出资额为限对公司的债务承担有限责任，公司以其全部资产对债务承担责任的企业法人。 股份有限公司是全部资本由等额股份构成，并通过发行股票募集资本，股东以其认购的股份对公司债务承担有限责任，公司以其全部资产对其债务承担有限责任的企业法人。 我国公司法规定的国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权投资的部门单独投资设立的有限责任公司有限责任公司的设立条件 股东人数为50人以下。 有符合法律规定的、实际缴付的出资 股东出资要达到法定资本的最低额：其注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。 公司法根据不同情况规定了不同法定资本的最低限额：一般注册资本最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。一人有限责任公司（指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司)注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。 股东出资要符合法定的出资方式：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。 股东以货币出资，应该将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行设立的临时账户 股东以实物、工业产权、非专利技术或者土地所有权出资，评估作价、核实财产以后，应该办理财产权的转移手续 全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。 股东全部缴纳出资以后，必须经过具有法定验资资格的机构验资，并出具证明 股东如果不按规定缴纳所认购的出资，应该对已经足额缴纳出资的股东承担违约责任 有限公司成立以后，如果发现作为某股东出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权的实际价款明显低于公司章程所规定的价款时，该股东应该补齐差额，否则，当公司用不足的资产对外承担责任时，其他股东应该承担连带责任 公司决定新增资本时，原股东可以优先购买；同合伙企业相同，股东转让自己在公司中的份额时，必须经过半数以上的其他股东的同意，同等条件下，原股东可以优先购买 公司在登记以后不能抽回投资 国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。其章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。股份有限公司的设立方式可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立：由公司的发起人认购公司全部股份而成立募集设立：由发起人认购公司应该发行的股份的一部分，其余部分向社会公开募集或者向特定对象募集而设立发起设立的，发起人应该认购公司的发行的全部股份；募集设立的，发起人应该认购的股份不得少于35%。设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。股份有限公司的资本：公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。公开募集股份的要求: 由于审批制到核准制（主承销商上市辅导制度），发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。外商投资企业： 中外合资经营企业 也称股权式合营企业，由外国公司、企业和其他经济组织或者个人，同中国的公司、企业、或者其他的经济组织（没有个人），依照中国的法律和法规，经过中国政府的批准，设在中国境内的，双方共同投资、共同经营、按照各自的出资比例共担风险、共负盈亏的企业。 按照出资比例确定投资者的风险、责任和利润分配，各自的权利和义务相当明确。因此，较多的应用于投资多、技术性强、合作时间长的项目。 中外合作经营企业 也称契约型合营企业，由外国公司、企业和其他经济组织或者个人，同中国的公司、企业、或者其他的经济组织（没有个人），依照中国的法律和法规，经过中国政府的批准，设在中国境内的，通过双方签订的合作经营契约约定各自的权利和义务的企业。 合作方式比较灵活，双方的权利义务通过协议来约定，在不违反国家规定的前提下，遵循契约自由的原则。 允许外方合作者提前收回投资，对外国投资者有较大的吸引力。 合作期满以后，全部资产无偿归中国合作方所有。 外商独资经营企业 也称外资企业，是指外国公司、企业和其他经济组织或者个人，依照中国的法律和法规，经过中国政府的批准，设在中国境内的，全部资本由外国投资者投资的企业，但不包括外国公司、企业和其他经济组织在中国境内设立的分支机构。 合伙制形式下应纳税额的计算根据国务院的决定，从2000年1月1日起，个人独资企业和合伙企业不再缴纳企业所得税，只对投资者个人取得的生产经营所得征收个人所得税。合伙企业以各合伙人为纳税义务人。在计算个人所得税时，其税率比照“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5%35%的五级超额累进税率（其税率表见下表）。 根据税法规定，合伙企业的投资者按照合伙企业的全部生产经营所得和合伙协议约定的分配比例确定应纳税所得额，合伙协议没有约定分配比例的，以全部生产经营所得和合伙人数量平均计算每个投资者的应纳税所得额。 投资者的费用扣除标准，由各省、自治区、直辖市地方税务局确定，投资者的工资不得在税前扣除。 有限责任公司形式下应纳税额的计算根据税法规定，有限责任公司性质的私营企业是企业所得税的纳税义务人，适用33%的企业所得税税率。若企业税后利润分配给投资者，则还要按“股息、利息、红利”所得税目计算缴纳个人所得税，适用税率为20%。 财产权 财产权是一种具有物质财富内容或者直接体现经济利益的民事权利，比如财产所有权（物权）、债权、经营权、承包权、财产继承权、著作权、专利权等。 人身权 人身权是一种与人身不可分离而有又没有直接经济内容的民事权利，往往被称为人身非财产权，可以进一步划分为人格权与身份权。 人格权是指在法律上享有民事主体资格所具有的权利，与民事主体直接不可分离，在民事主体资格存续期间始终存在的民事权利，比如生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权。 身份权是产生于某种关系或行为的民事权利，即基于一定身份关系而发生的民事权利，比如亲权、监护权、财产继承权等，或基于某种行为而发生的民事权利，比如著作权、发明权、专利权和商标权。 共有财产制度 按份共有（分别共有） 两个或两个以上的人对同一项财产按照份额享有所有权，可以发生在公民之间、法人之间或公民和法人之间 共同共有 两个或两个以上的人基于共同关系，共同享有一物的所有权 没有共同份额，共同共有是不确定份额的共有，只要共同共有关系存在，共有人就不能划分自己对财产的份额。只有在共同共有关系消灭，对共有财产进行分割时，才能确定各个共有人应得的份额。 共同共有的共有人平等地享有权利和承担义务 我国共同共有的类型： 夫妻共有财产 家庭共有财产 共同继承财产 合伙财产 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，属夫妻共有财产： （一）工资、奖金； （二）生产、经营的收益； （三）知识产权的收益； （四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外； （五）其他应当归共同所有的财产。 1、一方以个人财产投资取得的收益 2、男女双方实际取得或应当取得的住房补贴、住房公积金 3、男女双方实际取得或应当取得的养老保险金、破产安置补偿费 夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。 （一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。 （二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。 夫妻一方的财产包括： （一）一方的婚前财产； （二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用； （三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产； （四）一方专用的生活用品； （五）其他应当归一方的财产。 军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产产 夫妻一方的所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。关于财产制度的约定： 夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。 约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用婚姻法关于共同共有财产和个人财产的规定。 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。“第三人知道该约定的”，夫妻一方对此负有举证责任。共有财产分割： 夫妻有相互继承遗产的权利。 离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。 夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。 离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。 离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。债务的分割： 离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。 债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。（夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。） 当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。 夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。共有财产分割的特殊规定1房产： 离婚时，如一方生活困难，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。 由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。 双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理： (一)双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许； (二)一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿； (三)双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。 离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。 当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。共有财产分割的特殊规定2金融产品 夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时，协商不成或者按市价分配有困难的，人民法院可以根据数量按比例分配。共有财产分割的特殊规定3有限责任公司出资额 人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理： (一)夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东； (二)夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。 用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。共有财产分割的特殊规定3合伙企业出资额 人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资，另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理： (一)其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位； (二)其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可以对转让所得的财产进行分割； (三)其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，可以对退还的财产进行分割； (四)其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。共有财产分割的特殊规定3个人独资企业出资额 夫妻以一方名义投资设立独资企业的，人民法院分割夫妻在该独资企业中的共同财产时，应当按照以下情形分别处理： (一)一方主张经营该企业的，对企业资产进行评估后，由取得企业一方给予另一方相应的补偿； (二)双方均主张经营该企业的，在双方竞价基础上，由取得企业的一方给予另一方相应的补偿； (三)双方均不愿意经营该企业的，按照中华人民共和国个人独资企业法等有关规定办理。无形资产-知识产权 专利权 商标权 著作权（版权） 专有技术 涉及其他智力成果如商业秘密，拓扑图（集成电路），创意等的权利债权 债：按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。 债权：债的一方当事人享有请求他方为一定行为或不为一定行为的权利。 债产生的根据：合同、侵权、不当得利、无因管理、缔约过失及单方允诺 债权的特征：主体特定债权具有平等性而无优先性债权具有任意性（意思自治）标的直接指向的是行为，间接涉及物是请求权、相对权具有时间性 民法通则对代理的定义 代理指代理人在代理权限内，以被代理人的名义进行民事活动活动，其权利义务后果直接归属于被代理人的一种法律关系。 代理的特征 代理进行的活动，必须是由法律意义的、合法的、并且直接向第三人进行意思表示的行为（与委托对比），具有人身性质的行为不能代理（如收养子女、立遗嘱、预约某人绘画、演出等） 代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为（与行纪、寄售相比） 代理人在进行民事活动时，在授权的范围内独立的表示自己的意志（与传递信息，居间对比），另代理人要独立的表达自己的意思，就必须具备行为能力。 代理人的代理行为所产生的法律后果直接由被代理人负责（与行纪相比） 代理的分类: 委托代理 法定代理 指定代理 滥用代理权 利用被代理人的名义，与自己进行法律行为，损害被代理人的利益 代理人同时代理当事人双方，进行同一项法律行为 代理人与第三人恶意串通 无权代理 没有合法的授权的行为 代理行为超越了代理权限 代理权已经终止后的行为 表见代理 当无权代理人与本人（被代理人）有一定关系，从而使善意的第三人无过失的相信其有代理权，而与其进行了民事行为，则被代理人承担代理的法律后果。 典型的表见代理行为 被代理人向第三人表示，已经将代理权授予他人，而实际并未授权，有未及时通知第三人 被代理人将某种有代理权的证明文件（如盖有公章的空白介绍信、空白合同文本、合同专用章等）交给他人，他人利用这些证明文件使第三人相信其有代理权 代理授权不明，则代理任何事项都有效 代理人违反被代理人的意思或超越代理权，但第三人无过失的相信其有代理权而与之发生法律行为 代理关系终止以后，未采取必要的措施而使第三人仍然相信其有代理权。 合同法对委托合同的定义 委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。 代理和委托的关系 代理源于委托 代理强调被代理人、代理人和第三人之间的关系 委托强调委托人和受托人的关系信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为- 合同法对行纪合同的定义 行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。 行纪与代理的关系 行纪人是以行纪人自己的名义对外进行民事法律活动 代理人则是以被代理人的名义对外进行民事法律活动 合同法对居间合同的定义 居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。 代理与居间的关系 代理需要在授权范围内为了被代理人的利益独立进行意思表示 居间不需要进行独立的意思表示信托业务与委托代理的区别见课件金融理财与法律53、54 我国的合同法体系1999年10月1日以前，我国有三部合同法，即经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法。86年4月12日颁布了民法通则。1999年10月1日以后，新的合同法颁布和生效。1999年12月1日，最高人民法院颁布关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释。 合同：又称为契约，是当事人之间设立、变更、终止某种权利义务关系的协议。我国合同法中所指的合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。同属民事法律领域的婚姻、收养、监押等有关身份关系的协议，以及其他法律性质的协议，适用其他法律的规定。合同的法律特征： 1.合同是一种民事法律行为，以意思表示为要素，并且按意思表示的内容赋予法律效果。 2.合同是两方以上当事人的意思表示一致的民事法律行为，这是合同区别于单方法律行为的重要标志。 3.合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。 4.合同是当事人各方在平等、自愿的基础上产生的民事法律行为。各方当事人在订立合同时的法律地位平等。 合同订立不满足合同生效的要件：合同无效合同被变更或被撤销效力待定合同不被追认或直接被撤销 返还财产或返还不当得利 追究缔约过失责任合同订立（满足合同成立的要件）合同生效（合同进入履行程序）合同履行：1、 不完全合约的补充问题2、 合同履约中的抗辨权：同时履行抗辨权/后抗辨权/不安抗辨权3、 合同的担保：保证、抵押、质押、留置、定金4、 合同债的保全：代位权、撤销权5、 违约责任合同终止A合同订立 （一）合同订立中的要约与承诺制度要约的概念 是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的一种意思表示。 要约的构成要件（1）要约必须是特定人所为的意思表示（2）要约必须向相对人发出： 一般为特定人 有时也可以是不特定的人，如悬赏广告（3）要约必须具有缔结合同的目的要约与要约邀请的主要区别要约的概念及其构成要件： 要约： 悬赏广告 内容清楚、确定，足以使相对人知其对待给付义务的商业广告 自动售货机和商品标价陈列 要约邀请： 价目表 一般商业广告 拍卖公告、招标公告 招股说明书（4）要约的内容必须具体、确定（合同法上八大提示性条款：当事人的名称或者姓名和住所、合同的标的物、标的物质量和数量、合同的价款或酬金、履行的期限、履行的地点和方式、违约责任、解决争议的方法）（5）要约应明确表示一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。（6）要约到达受要约人方生效（交叉要约的问题）要约的法律效力：（1）要约的生效时间以对话的方式发出要约：了解主义以非对话方式发出要约：到达主义（2）要约对要约人的约束力（3）要约对受要约人的约束力 要约一旦生效，受要约人就取得承诺的权利，正因为是权利，所以，一般而言，受要约人可以承诺，也可以不承诺，要约对其没有约束力，但是，强制缔约的情况除外。 某些国家的法律规定稍有不同，比如日本和德国要约的撤回和撤销： 要约的生效 原则上，要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对要约加以限制、变更或扩张。 要约的撤回 指要约人在要约生效之前，使要约不发生法律效力的行为。但要约的撤回必须以通知的形式告知受要约人，而且要约撤回的通知应该先于或同时到达受要约人。 要约的撤销 指要约人在要约生效以后，将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。由于有害于受要约人的利益，所以只有符合一定条件才能行使撤销权利。承诺的概念及其构成要件： 1、承诺的概念与构成要件 （1）承诺的概念 受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示，又称接盘。 （2）承诺的构成要件 承诺必须由受到要约人作出，其代理人也可以。 承诺必须向要约人作出，也可以向其代理人作出；如果要约人死亡，而合同不需要要约人亲自履行，承诺也可以向要约人的继承人发出。 承诺的内容应当与要约的内容一致“镜像原则”（美国合同理论的概念） 案例3 实质性变更和非实质性变更 美国统一商法典、联合国国际货物买卖合同公约(CISG)都规定： a)承诺对要约内容进行非实质性的添加、限制或更改，除非要约人及时表示反对，该承诺仍为有效。 b)除非要约明确规定承诺不得对要约内容进行任何表示添加、限制或更改，对要约内容进行非实质性的修改，仍有效。 我国合同法明确规定： “对有关合同标的、质量、数量、价款或酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等条款的变更属于实质性变更。” 承诺必须在要约的存续期间内作出 迟到的承诺： 凡在承诺期限届满之后作出的承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效之外，不发生承诺的效力，视为新的要约。 特殊的迟到： 受要约人的确是在承诺期限届满内作出的承诺，依照通常的情形可以在相当期限内到达要约人，但是承诺传递过程中出现意外事故，导致特殊的迟到。在该情况下，本着诚实信用的原则，要约人应该及时向承诺人作出承诺迟到的通知，否则视为没有迟到，合同成立合同的效力（一）合同效力的概念 合同的效力即合同的法律效力，是法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方及至第三人的强制力。（二）合同的有效要件 1、行为人具有相应的民事行为能力 （1）自然人签订合同 1）原则上要求具备完全民事行为能力 2）限制民事行为能力人和无民事行为能力人不得亲自缔约，得由其法定代理人代为签订，除非是纯获益的经济合同或购买生活必需品的合同。 （2）法人签订合同以不违反强制性规范为限 2、当事人双方的意思表示要真实 缔约人的表示行为必须真实反映其内心的意思，如果意思表示不真实，合同效力状况不同： （1）一般误解，合同仍有效； （2）重大误解，合同可变更或撤销； （3）乘人之危致使合同显失公平，合同可变更或撤销； （4）因欺诈、胁迫而成立的合同 1）若损害国家利益，合同无效； 2）若不损害国家利益，合同可变更或撤销。3、不违反法律或者社会公共利益 （1）违反法律 1）人大及常委会通过的法律和行政机构通过的行政法规（我国各级法律文件的效力） 2）仅指其中的强行性规范，不指任意性规范。 （2）违反社会公共利益（公秩良俗） 4、合同标的须确定和可能 （1）可能：合同给付可能实现 （2）确定：合同标的自始确定 可得确定 以合同的效果在缔约时是否确定为标准，合同分为确定合同与射幸合同。 确定合同：合同的法律效果在缔约时已经确定。 射幸合同：合同的法律效果在缔约时不能确定，如保险合同、押赌合同、有奖销售合同。合同无法生效的结果： 无效的合同 1.一方当事人以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。 2.恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益 3.以合法形式掩盖非法目的 4. 损害社会公共利益 5.违反法律、行政法规及强制性规定 可撤销或可变更的合同 1.基于欺诈签订的合同 欺诈的构成要件：欺诈人的欺诈行为欺诈人有欺诈故意受欺诈人因欺诈而陷于错误受欺诈人因错误而为意思表示 2.基于胁迫签订的合同 胁迫的构成要件：有胁迫行为有胁迫故意受胁迫人因胁迫而发生恐惧并基于这种恐惧而为一定意思表示的行为 3.基于乘人之危签订的合同 4.基于重大误解签订的合同 5.显失公平的合同 效力待定的合同 1、限制行为能力人订立的合同 限制行为能力人的法定代理人 2、无权代理人订立的合同 代理 无权代理 滥用代理权 表见代理 3、无权处分人订立的合同 法律处分 事实处分合同不成立、无效被撤销或不被追认的法律后果：1、返还财产 返还财产和返还不当得利的区别 2、缔约过失责任 （1）缔约过去责任的概念 合同不成立、无效、被撤销或不被追认，当事人一方因此受到损失，对方当事人对此有过错时，应赔偿受害人的损失，这种责任就是缔约过失责任。 （2）缔约过失责任的赔偿范围信赖利益 信赖利益的概念 指缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、被撤销或不被认等造成的损失 信赖利益的组成部分 直接损失 a)缔约费用：邮电费用，赶赴缔约地或察看标的物所支出的全程费用。 b)准备履行所支出的费用：包括为运送标的物或受领对方给付所支付的全程费用。 c)受害人支出上述费用所失去的利息。 间接损失 指丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失机会成本合同履行中的抗辨权 抗辨权 指符合法定条件时，当事方一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。它是合同效力的表现，它的行使在一定期限内中止履行合同，但并不消灭合同的履行交力。待产生抗辩权的原因消失之后，债务人仍应履行其义务，所以这种抗辩权属于一时抗辩权，不是永久抗辩权 合同履行中的抗辨权 同时履行抗辨权 后履行抗辨权 不安抗辨权 我国的不安抗辩权的成立条件 先履行债务的当事人如有确切证据证明以下情形，可以中止履行： 经营状况严重恶化； 转移财产，抽逃资金，以逃避债务； 丧失商业信誉； 有丧失或可能丧失改造债务能力的其他情形合同履行中对合同债的保全 合同的保全，准确地说是合同债的保全，是指法律为防止因债务人的财产的不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人之间的法律行为的法律制度。 代位权 撤销权违约责任的概念（一）违约责任：违约责任是指当事人违反合同义务所应该承担的民事责任，主要表现为财产责任。可以由法律直接规定，也可以由当事人在法律允许的范围之内实现约定，比如事先约定一定数额的违约金或者事先约定损害赔偿额的计算方法，另外，当事人还可以本着契约自由的原则，事先在订立合同时约定免责条款。（二）免责事由是指当事人约定或者法律规定的债务人不履行合同，但同时可以免除承担违约责任的条件与事项。 合同法中直接规定的免责事由主要是不可抗力，其他法律规定的对特定合同的免责事由，适用于特定合同。合同也可以适用当事人自愿约定的其他合理的免责事由。 但是，根据合同法的规定，有两种免责条款无效，不论损失的程度如何，都不能适用免责条款，即无效的免责条款： 1、已经造成对方人身伤害的； 2、因故意或重大过失，造成对方财产损失的。承担违约责任的方式-继续履行与补救措施1、继续履行（实际履行、强制实际履行）（1）当事人一方不履行“金钱上的给付义务”，如未支付价款或者报酬，对方可以直接要求继续履行；（2）当事人一方不履行“非金钱上的给付义务”，或者对“非金钱上的给付义务”履行不当的，对方也可以要求采用继续履行这种救济方法，但有以下情形之一的除外： 法律上或者事实上不能履行； 债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； 债权人在合理期限内未要求履行。2、补救措施（1）补救措施的概念债务人履行合同不符合约定，债权人可以请求人民法院或者仲裁机构强制债务人实际履行合同的同时，根据合同履行的情况，要求债务人采取补救履行措施，主要针对“不当履行”的违约责任。（2）补救措施的种类修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等等。承担违约责任的方式-赔偿损失 3、赔偿损失 （1）赔偿损失的概念 当事人一方不履行或不当履行合同义务时，在继续履行或采取补救措施以后，对方还有其他损失的，应该赔偿损失。可见，赔偿损失可以与继续履行和补救措施同时使用。 （2）赔偿损失的原则 完全赔偿原则（所受损害与所失利益） 可预见性原则 减轻损失原则 赔偿损失的范围： 损失赔偿额包括违约造成的直接损失； 还应该包括合同履行以后可以获得的预期收益； 但损失赔偿额不得高于违反合同一方订立合同时可以预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失； 违约方的相对方为防止损失的扩大而花费的合理费用，也可以包括在损失赔偿额中； 但当事人一方违约以后，对方没有采取适当的措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为时，依照消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任，即承担双倍的赔偿责任。承担违约责任的方式-支付违约金 4、支付违约金 （1）支付