中国商品房预售制度的存与废_兼谈我国房地产法律制度的完善_雷兴虎.pdf

法学评论 双月刊 2008年第 1期 总第 147期 房地产法制论坛 中国商品房预售制度的存与废 兼谈我国房地产法律制度的完善 雷兴虎 蔡科云 编者按 房地产市场的每一个细微变化都牵动着国人的心弦 毫无疑问 和谐社会的构建离不开作为国 民经济支柱产业的房地产业的支持 而房地产的理性与健康发展需要健全的法制保障 在国家民生新 政的推动下 国家对房产市场宏观调控力度也在不断加大 如何运用法律的手段应对和解决社会所普遍 关注的房地产市场问题 是法学界义不容辞的义务 为此 本刊编辑部特从来稿中选录三篇文章予以刊 发 以飨读者 内容提要 立法应当回应构建和谐社会的政治诉求 房地产立法的目标之一应该是为发展利益均衡社会营 造法律环境 本文以商品房预售制度体系的梳理为基础 考察了商品房预售的法律文本和实施现状 分析了 该制度的缺陷与缺位 提出了废止商品房预售制度是必然趋势的论断 然而 取消预售制度并不等于解决了 房产交易中的一切问题 更不意味着解决了中国房地产业发展大计的问题 由此也提出相应的制度功能替代 上的改革思路 主题词 商品房预售 法律文本 制度缺陷 利益均衡 所谓商品房预售 是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人 由承购人支付定金或房 价款的行为 我国的商品房预售制度是从上个世纪九十年代初开始逐步建立的 十多年的发展表明 这项 制度对培育我国房地产市场 推动房地产业的发展起到了重要的历史性作用 然而 商品房预售制度在实施 过程中也产生了大量的道德风险和市场风险 2005年 8月 15日 中国人民银行发布的 2004中国房地产金 融报告 称 很多市场风险和交易问题都源于商品房的预售制度 目前经营良好的房地产商已经积累了一 定的实力 可以考虑取消现行的房屋预售制度 改期房销售为现房销售 8月 19日 最早在是否取消预售制 度方面存在争议的深圳市马上表态 目前不会取消房地产的预售制度 8月 24日 建设部新闻发言人又明 确指出 国家近期内不会取消商品房的预售制度 中国商品房预售制度的存与废一时成为实务界和学术界 所热烈讨论的焦点话题 我们认为 实现商品房预售制度的调整在客观上需要三个条件 首先 现行法律文本与社会秩序有难以 克服的缺位和缺陷 其次 为制度的调整找到足以令人信服的理论依据 再次 在现实社会资源中能够寻找到 足以替代该制度发挥作用的新的调整手段 而这三者的现实基础是否具备值得我们认真思考 一 商品房预售制度考察 文本与实践 房产预售制度起源于上个世纪五 六十年代的香港 当时香港住房严重不足 需求庞大 霍英东成立的 立信置业有限公司 一改当时的现楼销售政策 提出 预售楼花 并提倡分期付款 随后其他地产商纷纷效 尤 成为香港房地产市场的一大经营特色 从 1955年到 1965年十年间 香港地产业蓬勃发展 炒楼花也因 此被国外部分媒体称为 中国人的第五大发明 并波及东南亚地区 而我国大陆房地产法律制度的复兴从 54 中南财经政法大学法学院教授 湖北大学法学院讲师 DOI 10 13415 j cnki fxpl 2008 01 023 1979年改革开放之后才开始 奥斯丁认为 法律最重要的目的是研究有关实际存在的由人制定的法 p o s it i v e l a w 1988年全国人大 通过 宪法修正案 规定 土地的使用权可以依照法律规定转让 从此 土地有偿 有期限使用制度得以建 立 同年全国人大通过新 中华人民共和国土地管理法 此后 我国房地产立法地位不仅提高 房地产法 调整的对象和范围也不断扩大 从开始时的房地产产权 私房买卖 租赁扩展到房地产开发 建设 房地产交 易 抵押以及房地产使用 消费等新的领域 但是由于商品房需求的普遍性和生产周期的长期性 处于起步 阶段的房地产企业普遍面临开发资金短缺的问题 为解决房地产开发商先期工程建设资金不足 降低房地 产业门槛 增加商品房供应以活跃房地产市场 1994年 7月第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会 议通过 中华人民共和国城市房地产管理法 这部全面规范城市房地产开发的法律借鉴了香港的房地产 开发模式 正式确立了商品房预售制度 此后国务院 城市房地产开发经营管理条例 建设部 城市商品房 预售管理办法 城市房地产转让管理规定 等 均对这一制度做了相应具体的规定 由于这些法律 行政 法规 规章中关于预售制度的规定较为零散 我们对其进行归纳分析 认为目前我国商品房预售制度的文本 内容主要包括以下几个方面 一 商品房预售归口管理制度 2004年 7月 20日建设部修正的 城市商品房预售管理办法 第 4条规 定 国务院建设行政主管部门归口管理全国城市商品房预售管理 省 自治区建设行政主管部门归口管理本 行政区域内城市商品房预售管理 市 县人民政府建设行政主管部门或房地产管理部门负责本行政区域内城 市商品房预售管理 二 商品房预售条件法定制度 出于对 城市房地产管理法 第 44条的细化 2004年修正的 城市商 品房预售管理办法 第 5条规定商品房预售应当符合下列条件 一是已交付全部土地使用权出让金 取得土 地使用权证书 二是持有建设工程规划许可证和施工许可证 三是按提供预售的商品房计算 投入开发建设 的资金达到工程建设总投资的 25 以上 并已经确定施工进度和竣工交付日期 三 商品房预售许可证制度 房地产开发企业要进行商品房预售 应当向房地产管理部门申请预售许 可 取得 商品房预售许可证 未取得 商品房预售许可证 的 不得进行商品房预售 房地产开发企业申 请办理商品房预售登记 应当提交土地使用权证书 建设工程规划许可证 施工许可证 营业执照和资质等级 证书 工程施工合同 预售商品房分层平面图 商品房预售方案 房地产开发主管部门应当自收到商品房预 售申请之日起 10日内 作出同意预售或者不同意预售的答复 同意预售的 应当核发商品房预售许可证明 不同意预售的 应当说明理由 四 商品房预售广告限制制度 城市房地产开发经营管理条例 第 26条规定 房地产开发企业不得 进行虚假广告宣传 商品房预售广告中应当载明 商品房预售许可证 的文号 此外 城市商品房销售管理 办法 第 23 42条规定房地产开发企业应当在订立商品房买卖合同之前向买受人明示 城市商品房预售管 理办法 和 商品房买卖合同示范文本 否则处以警告 责令限期改正 并可处以 1万元以上 3万元以下罚 款 五 商品房预售合同登记备案制度 城市商品房预售管理办法 第 10条规定 商品房预售 开发企业 应当与承购人签订商品房预售合同 开发企业应当自签约之日起 30日内 向房地产管理部门和市 县人民 政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续 房地产管理部门应当积极应用网络信息技术 逐步 推行商品房预售合同网上登记备案 商品房预售合同登记备案手续可以委托代理人办理 委托代理人办理 的 应当有书面委托书 六 商品房预售款专用制度 城市房地产管理法 第 44条第 2款规定 商品房预售所得款项 必须用 于有关的工程建设 城市商品房预售管理办法 第 11条进一步进行授权性规定 商品房预售款监管的具 体办法 由房地产管理部门制定 也就是说在工程竣工前 预售款必须用于相应楼盘的工程建设 七 预售商品房权属登记制度 城市商品房预售管理办法 第 12条规定 预售的商品房交付使用之 日起 90日内 承购人应当依法到房地产管理部门和市 县人民政府土地管理部门办理权属登记手续 开发 企业应当予以协助 并提供必要的证明文件 由于开发企业的原因 承购人未能在房屋交付使用之日起 90 日内取得房屋权属证书的 除开发企业和承购人有特殊约定外 开发企业应当承担违约责任 55 雷兴虎等 中国商品房预售制度的存与废 以上七项具体制度共同构成了我国现行商品房预售的法律规则和行为模式 经过十几年的发展 目前 各大主要城市的商品房预售比例普遍都在 80 左右 部分城市甚至高达 90 以上 预售已经成为商品房销 售的主要方式 国家统计局的资料显示 2004年房地产开发资金共筹措 17168 8亿元 定金和预收款达到 7395 3亿元 比上年增长 44 4 占房地产开发资金的 43 1 成为房地产开发的第一大资金来源 企业 自筹资金占房地产开发资金的 30 8 其中大约有 70 是来自于个人按揭贷款 房屋定金和预收款中也有 30 的资金是来自于银行贷款 加上开发贷款也占到总开发资金的 18 4 房地产开发中使用银行贷款的 总比重实际已经达到了 52 以上 我国房地产业也仰仗预售这一扶持性政策 迅速完成了资本原始积累 同时我们也观察到 房地产商在房产预售中的经验法则是把预售作为融资和转移风险的重要手段 一 方面由于商品房贷款规模过于庞大 使银行存在的隐性金融风险逐年提高 另一方面由于现阶段我国的商品 房预售及相关法律制度尚不健全 整个社会还缺乏行之有效的诚信约束机制 实践中开发商滥用其优势地位 损害购房者利益进行重复买卖和抵押的情况屡见不鲜 严重损害预购人的合法权益 破坏房地产市场的正常 交易秩序 作为房地产开发的管理主体 政府 则为了规范房产预售行为 遏制房价过快增长 采用政府规 章的形式 严格商品房预售许可管理 完善房地产市场信息系统 提高房产交易成本 以期打击投机需求 维 护房价稳定 作为预售商品房的购买者的经验法则则是在神秘 紧张的市场氛围下 要么排队购房 要么持币 观望 市场参与各方的经验法则 引发了学界对预售制度的探讨和反思 二 商品房预售制度存与废 两种对立的观点 通过前文对我国商品房预售制度的法律文本和实施现状的分析 我们不难看出预售制度是我国商品房 销售的法定方式之一 随意废止是不行的 同时预售在实际操作中也是问题多多 因此商品房预售制度的 存与废 不仅是一个严肃的立法问题 而且也是事关房地产业健康发展 国民生活质量改善的宏观 中观 微 观的问题 我们必须谨慎地参照现有的学术资源 进行横向的比较分析 首先 商品房预售制度保留论 认为目前应当保持商品房预售政策的稳定和连续 因为一是目前国家为 商品房预售所设置的门槛并不低 要取得房产预售证 需投入人力 物力 并且开始预售只是获取现金流的 开始 离投资目标的实现还相差很远 开发商还要防范和控制各种风险 协调各方利益 二是取消预售 筑高 门槛 把中小开发商清出市场 不利于房地产市场的公平竞争和健康发展 三是目前的房产纠纷不能都算在 预售制度头上 主要是预售制度的相关配套制度没有跟进 应该进一步加强对预售的有效监管 其次 商品房预售制度废除论 政府制定和调整房地产政策是由房地产业发展状况和主要矛盾决定 的 任何政策的稳定和连续都是相对的 房地产起步阶段为培育市场 制定宽松的预售政策 有利于扩大投 资规模 缩短生产周期 增加市场供应 但当市场出现供过于求就要适当调整政策 提高准入条件 控制投资 规模 在目前商品房空置率连年上升的背景下 取消预售制度是必要的 因为 商品房预售制的基本特点是 为开发商卖期房 其正常运转需要建立在两个基础之上 其一 商品住宅市场出现供不应求现象 其二 社会 信用体系完备而有效 但是 由于国内对商品房预售制缺乏相应的管制而导致许多法律纠纷 同时 它不 仅大大降低了房地产行业的入市门槛 也使国家行政的 经济的制约手段相形见绌 削弱了政府行政的和经 济的宏观调控措施的影响力度 法律三度说 认为 法律必须具备时间度 D i m e n s i o no f T im e 空间度 t h e S c o p eo f V a l i d i t y 和事实度 D i m e n s i o no f P o in t 这是研究法律的三个非常基本的维度 我们同样可以用它来衡量商品房预售法律制 度 我们应当正视社会分化导致共识分野对法律的影响 虽然目前少有从法律角度分析商品房预售制度存 与废的文章 但现有的无论是商品房预售制度保留论还是商品房预售制度废除论都是值得我们正视和思考 56 法学评论 2008年第 1期 杨丽媪 商品房预售 取消还是保留 载 中国房地产信息 2005年第 10期 关于商品房预售制度存与废的争论 几年前就开始了 从交易角度 主张预售制度应存在 而从公平和金融安全角度 主张预售制度应取消 相关的文章可参见 沈正超 赵德和 对调整商品房预售制度的思考和建议 载 上海住宅 2000年 第 4期 张水荣 应保持商品房预售制度的稳定与连续 载 上海住宅 2000年第 12期 刘继峰 取消商品房预售 动了 谁的奶酪 载 建筑装饰材料世界 2005年第 9期 参见张梦 商品房预售制度使命终结 载 中国房地产信息 2005年第 10期 参见蔡志方 行政救济与行政法学 台湾三民书局 1993年版 第 8页 的 从 事实度 上讲 2005年是我国房地产业的政策调整年 中央政府采取了一系列 组合拳 式的政策来 遏制投机 防止房价过快增长 然而事实是 2005年中国各大城市的房价仍然以较高速度增长 同时房屋空 置率加大 通过前文对预售制度运行实践的梳理 也可以看出 现行房地产法律秩序有难以克服的缺陷 这 些不可以不说是对现行房地产法律行为模式需要修改发出的一个明确信号 我们认为房地产销售模式的构 建直接影响到整个房地产业的制度安排和战略规划 面对目前房地产业浪费严重 快速制造卖期房 供求结 构不合理 质量不能保证的自杀式经营 自杀式增长态势 必须重新从法制角度审视商品房预售法律制度本 身的 事实 一 预售制度 先天不足 1 监管的单一 我国立法确立的是国务院建设行政主管部门和地方各级建设 房产管理部门归口管理全 国城市商品房预售 管理的内容是以行政许可的方式审查预售的条件 颁发许可证 然而对未建成房屋销 售行政许可的书面审查在房地产会计 审计信用机制尚未建立的条件下几乎没有发挥应有的把关作用 并 且政府主管部门在预售过程中对预售合同的强制登记 预售广告的发布监管 资金的监管都是行政静态的 事后的管理 缺乏动态的 事前的防范 也没有引入金融监管 房产律师监管等市场条件下行之有效的监管手 段 2 性质的混淆 预售合同成立时标的物尚不存在 房地产商转让的是即将在约定日期交付的房地产所有 权还是按照合同要求进行修建的房屋及相应的土地所有权 现行法律并没有明确 那么预售合同是买卖合同 还是加工承揽合同的性质混淆 而对预售合同性质的混淆 又直接导致了预售合同登记备案的性质不清 合同登记是物权登记还是债权登记 其法律效力如何 可否对抗后来的购买者或者银行 建筑商行使的抵押 权等等问题 都成了法律文本本身无法明确的问题 3 诸法的冲突 预售合同性质的不明确 也使得在预售商品房的再次转让在法律的适用上面临冲突 预 售商品房是尚未竣工的期待物 城市房地产管理法 第 45条规定 商品房预售的 商品房预购人将未竣 工的预售商品房再行转让的问题 由国务院规定 但至今为止 国务院关于该问题的规定一直未出台 各 地就此问题的规定也各异 有的地方未作任何规定 有的地方允许再转让 有的地方禁止转让 有的地方还 对预售对象细分 预售商品住房应当在竣工取得房产证后才能转让 而商品住房之外的其他商品房预购人则 可以再转让 于法无据的预售商品房的转让在适用 民法通则 合同法 以及最高院相关司法解释时 面临是适用物权法还是适用债权法的冲突 而预售合同的登记是只有行政意义还是兼具民商法上的意义这 一根本问题上的模糊不清 也使商品房预售备案登记在法律适用上面临冲突 4 叠架的无状 预售商品房的具体运行中 从预售人资格的申请 房屋的设计 建材的供应 到房屋的建 造 竣工交付 房屋产权登记的办理等一系列环节中 任何一个环节出现误差 都可能导致预售行为不能履行 或不能完全履行 相对于其他买卖来说 预售商品房涉及的法律关系更为复杂 然而以 城市房地产管理 法 第 4章 房地产交易 第 2节 房地产转让 中两条关于预售商品房的规定为依据 行政法规 相关部委规 章 各地方法规 规章共同构建的房地产预售法律制度 是作为房地产现售法律制度的补充而规定的 没有 系统的制度统筹 预售的 重条件与轻程序 进一步使预售法律文本支零破碎 缺乏确实的操作性和明确的 预期 二 预售制度 后天异化 商品房预售法律制度在 监管单一 性质混淆 诸法冲突 叠架无状 等四个方面的固有缺陷 导致该项 制度异化 1 竞争不充分 从经济学的角度看 市场的竞争状态可以分为竞争不足 竞争均衡和竞争过渡 我国国 57 雷兴虎等 中国商品房预售制度的存与废 对预售合同性质的界定是明确开发商 预购方以及其他预售关系参与人权利与义务的关键 相关观点可参见陈耀 东 商品房买卖法律问题专论 法律出版社 2003年版 第 53页 金俭 析商品房预售合同 载 现代法学 1996年第 1期 薛成有 论商品房预售法律关系 载 行政与法 2004年第 1期 参见沪发 2004 16号 上海市人民政府关于预售商品房转让问题的决定 参见符启林 房地产法 法律出版社 1999年 版 第 153 154页 有土地使用权出让采取挂牌交易制度 没有市场化 而房产进入市场则由政府职能部门通过行政许可进行 资源分配 由此导致开发商不惜高成本购买土地 然后快速制造 通过预售制度卖期房 提前回笼资金 把高 房价抛给购房者 加之房地产特有的空间固定性 异质性 需求普遍性 使得在商品房销售领域竞争并不充 分 质次价高的商品房仍然有市场 我国房地产业呈现不平等竞争和低效率竞争态势 2 权利不对等 商品房建设过程就是商品的制造过程 市场的参与方的权利应该是对等的 然而预售过 程中开发商利用政策 信息 资金 技术等优势 混淆房地产领域中投资与消费的界限 通过预售中隐瞒期房 本身的合法性与质量风险 模糊售楼承诺与售楼广告的法律效力 单方对房屋设计作出重大调整 单方对预 售房屋土地设定抵押等方法 将自己投资的风险转嫁到普通购房者身上 而购房者权利的实现则完全处于 被动地位 法律给予的救济又由于前文所谈及的 预售制度性质的混淆 而显得苍白无力 3 信息不公开 房产预售中参与方有开发商 政府 银行 保险公司 预购人 预售关系也十分复杂 包括 预售合同关系 预售贷款关系 预售转让关系 预售行政管理关系 在预售制度安排下 交易双方的 标的 物 商品房 并不存在 消费者在一无实物可视 二无证据可查的条件下参与交易 一切都由开发商说了 算 加上我们的信息公开机制建设严重滞后 预售制度下的商品房交易是在完全的信息不对称条件下发生 的 虽然从 2005年开始着手建立房地产市场信息网 但仍然不能满足市场透明交易的需求 加之政府监管 缺乏联动 助长了开发商种种违法 违规 欺诈行为的发生 也为开发商囤积土地 哄抬房价 制造市场紧张气 氛创造了条件 4 融资不主动 房地产业是资金密集性产业 预售制度从香港引进的初衷之一就是为开发商新开融资 渠道 缓解资金瓶颈 扶持房地产业快速 健康发展 然而 目前预售已经被开发商作为融资和转移风险的重 要手段 施工建设风险和资金成本被过渡转嫁给购房者 同时借助抵押贷款 按揭 流动资金贷款 把开发项 目庞大的债务负担最终都落在银行身上 使商品房的开发风险几乎全部转嫁给了银行 而真正通过给予 房产企业长远 可持续支撑的房产证券 债券等融资方式 则被认为资金成本过高而放弃 预售制度 先天不足 注定了该制度 后天异化 预售中诚信缺乏 广大购房者群体利益的被漠视以及 我国金融风险的加大是竞争不充分 权利不对等 信息不公开 融资不主动的具体表现形式 商品房预售制 度基本上是消费者利益随时受到侵害 房地产开发商获得暴利 银行承担金融风险的症结之所在 它作为一 项法律制度 缺陷和缺位并存 并且自身难以克服 三 商品房销售制度未来 均衡与和谐 既然预售制度先天不足 后天异化 那么进行制度的调整能找到足以令人信服的理论依据吗 并且在现 实社会资源中能够寻找到足以替代商品房预售机制发挥作用的新的调整手段吗 对此我们还必须从价值理 性的高度 重新审视现有的房地产销售模式 尤其是商品房预售制度 如果说预售制度是市场萧条时期的灵 丹妙药 那么在市场繁荣时期它则是引发高烧的催化剂 中国房地产业要决胜未来 必须从利益平衡和社会 和谐的角度探讨均衡与和谐机制的建立 其一 从国家的政治诉求上看 党的十六届三中全会通过的 关于完善社会主义市场经济体制若干问题 的决定 强调以人为本 树立全面 协调 可持续的发展观 促进经济社会和人的全面发展 国家主席胡锦涛 具体阐述了 以人为本 的含义 就是要以实现人的全面发展为目标 从人民群众的根本利益出发谋发展 不 断满足人民群众日益增长的物质文化需要 切实保障人民群众的经济 政治和文化权益 让发展的成果惠及 全体人民 2006年 3月 5日 国务院总理温家宝在第十届全国人民代表大会第四次会议作政府工作报告时 再次强调 要继续解决部分城市房地产投资规模过大和房价上涨过快的问题 着力调整住房供应结构 促进 房地产业的健康发展 从政治上讲 人们对房地产发展和商品房买卖有稳定的预期在社会变迁中具有重大 意义 在政府正式出台预售制度去留的文件之前 各方基于维护既得利益的格局而有不同的声音是正常的 开发商在近几年来一系列的宏观调控措施面前与中央政府逆向预期 恶意炒作 不断拉高房价也是国家规则 体系没有给开发商 银行以及购房者一个明确预期的必然结果 其实 商品房预售制度的存与废实质上讲就 是确立新理念 构建新有序的关键性抉择 社会财富的分配形式与结构的变更是蕴含在该项制度去留背后 58 法学评论 2008年第 1期 参见易宪容 预售制度背后的风险链条 载 南风窗 2005年 10月 1日出版 的真谛 政策决策者和房产立法者必须找到这根风险链条的卡口 把政策的支撑点从倾向于开发商转向处 于严重弱势的普通购房人 从而回应国家力求建设和谐社会的信号 其二 从国家的法治诉求上看 经济法律应该能够对社会环境中的各种变化作出积极回应 房地产法 作为 回应性 更敏锐 与政治的联系更紧密的单行法 应该与社会经济关系的变化同步 有时甚至超前于社 会经济关系的变化 当我们对房屋买卖法律关系模式进行构建时 涉及对当事人各自合法利益的考量 对第 三人合法利益的考量以及公共政策的考量 10经济法的实质正义价值观及其以社会为本位 决定了它不能只 强调经济的 局部的效益 而应该是 实现经济效益与社会效益统一的法 11因此 作为经济法部门法的房地 产法不能囿于特定行业 特定事件或特定当事人的公平 公正或效率 而必须在立法中体现维护公平竞争原 则 责权利相统一原则 平衡协调原则 从大系统的角度来考虑公平 公正和效率的实现 房地产法制所确立 的经济秩序应是全方位地兼顾政治 经济 人口 资源 文化等的协调和共同发展的秩序 而现行商品房预售 制度的构建 显然不能 形成国民经济支柱产业 和 全面提高居民居住质量 二者兼顾 公正的法律机制在 预售制度中的体现是有限的 因此 从价值理性的高度看 基于房地产销售制度对国家政治愿望和法治愿望的回应性 失衡的预售制 度与国家宏观调控的目标不一致 与国家构建民主法治 公平正义的目标也不一致 取消商品房预售制度是 回应国家政治诉求和法治诉求的 必须 然而 我们也应看到资金链是房地产业的命脉 房地产企业以预售资金 银行贷款 自有资金进行开发建 设 其中预收资金所占比重近 40 如果取消预售制度 无异于切断了开发企业重要的资金来源 我们认 为取消预售制度决不是矫枉过正 而是制度规则回归正轨的所有进程中的一个步骤 在平衡开发商 购房