建筑施工法律与实务问题研究.doc

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建筑施工法律与实务问题研究一、招投标过程中应注意的问题正常的招投标活动是承建项目的前奏（排除招投标之前的业主与施工单位的串标行为），为能够中标，许多施工单位都是非常重视投标活动，一个投标活动基本上都需要耗费数十万元的费用，但是，我们却看到许多施工单位本来是非常有机会中标的，最终因其投标被按废标处理而前功尽弃。所以，在招投标过程中作为施工单位首先必须保证投标文件的有效性，这是投标文件能否中标的先决条件。我们注意到许多投标文件被按废标处理仅是因一个小的问题或是工作上的疏忽而导致的，根据我们在处理省招标办的法律咨询服务中所获得的信息，投标文件经常因有以下几种情形而被废标或产生能否被废标的争议：1、投标价大小金额不一致引发的争议。案例：某一施工单位投标某一室内装饰工程，其投标书有如下内容“总投标价人民币2253086元，降价后的最终报价为人民币2133086元，（大写）贰佰壹拾叁万叁仟零捌拾陆万元整。”评标委员会在评标过程中注意到最终报价的小写金额与大写金额不一致，大写金额多了个“万”字，评标委员会即将2253086元作为该施工公司的投标报价直接进入评审程序。在评标过程中有其他投标单位投诉，主张评标委员会此举违反法律规定，同时该施工单位的投标报价不一致应作废标处理。处理意见：首先，这个案例中的争议其实是施工单位在写最终报价大写金额时多写了一个“万”所造成的，而这很明显是一个笔误。但是评标委员会擅自将标书的预算价作为投标人的投标报价的行为是违反法律规定的。根据招标投标法及评标委员会和评标方法暂行规定的规定，评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较，招标文件中没有规定的标准和方法不得作为评标的依据。所以，根据法律的规定，评标委员会的职责仅是根据招标文件中已确定的标准和方法对投标文件进行评审，对招标文件中没有规定的评标委员会不能自行推断和臆测，更无权代表投标单位修改投标报价，投标文件提交截止时间一到，投标人也不能再行更改其投标文件，更何况评标委员会。其次，这份标书中虽然存在大小写金额不一致之处，但很明显是因书写错误造成的，不能因此就将此标书按废标处理。根据评标委员会和评标方法暂行规定及工程建设项目施工招标投标办法的规定，投标文件中有含义不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容的，评标委员会可以要求投标人对此作必要的澄清、说明或补正。在这个案件中投标报价大写金额与小写金额不一致，但是这种不一致很明显是文字表达错误所造成的。所以，在这种情况下评标委员会应当依法要求该投标人对投标报价的内容作必要的澄清和说明，而不能更改其报价也不能按废标处理。也有人提出那我能否小写金额为100万，大写金额为200万，到时再看其他人的投标报价在澄清时再行确定报价。如标书中有这样的内容则将被废标处理，根据工程建设项目施工招标投标办法的规定，在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价，且未声明哪一个有效的，按废标处理。如上所述情形就可以认定为一份标书中有两个报价，而不是简单的文字错误，无须经过澄清。2、不按规定授权导致标书被按废标处理的。根据目前通行的招标文件格式要求，投标文件中要求法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章，参加招投标活动的人员为法定代表人授权的代理人，也就是说授权委托书中授权人处需由法定代表人签字。案例：2005年8月，杭州某一公司应急工程国产设备的供货、安装、调试在省重点办组织招标，共有6家单位前来投标，其中代表中某集团公司出席开标仪式的王XX携带了两份授权书，一份是公司法定代表人余XX授权给金XX代表公司处理投标事宜的授权书，另一份是金XX又授权给王XX参加投标的授权证书，评标委员会以该授权书不符合要求为由对该集团公司的标书未给予开封。2005年9月6日，该集团公司法律事务部致函省重点办、招标人和招标代理公司，声明该公司法定代表人余XX授权金XX在有关公司参加的一切投标项目中以公司名义并代表公司处理一切与此有关的必要事务，金XX又授权王XX代表公司参与投标活动，该授权证明中加盖了公章，足以说明金XX对王XX的授权是得到公司认可的，王XX代表公司对本项目的投标行为是合法有效的。该公司的这一主张是不符合法律规定的。首先，这个案例中招标文件中“投标须知前附表”及“开标”部分明确规定，代表投标单位出席开标仪式的人员必须是投标单位的法定代表人或法定代表人授权代表。所以，根据招标文件的规定，在此次招投中，只有法定代表人或法定代表人授权的代表才能代表投标单位出席开标仪式，参与投标活动，并代表公司处理与投标有关的事务，出席代表所持有的授权书必须是法定代表人授权的证书。其次，余XX授权金XX代表其参加投标活动，金XX再授权王XX代表其参加投标活动，这是一个转委托的法律关系，但是根据法律规定，除紧急情况外，在事先征得被代理人同意的情况下代理人可转委托，所以，如征得余XX同意的情况下，金XX可将余XX的授权转委托，否则，金XX不能擅自转委托，如其擅自转委托的，转委托行为对余XX不发生法律效力，也就是说余XX授权给金XX，而金XX未经余XX同意的 情况下擅自转委托给王XX，该转委托不发生法律效力，即余委托金，金未经余同意转委托给王，不能产生出视为余委托给王的法律后果。所以，在这个案件中虽王持有两份授权委托书，但其仍不能作为法定代表人余的代理人参加投标活动。评标委员会有权视为该集团公司没有委派人员出席开标仪式而不给予开标。有人提议，万一公司法定代表人授权的代理人有其他事情而不能出席开标的，怎么办？第一，说明事由，由法定代表人另行授权他人，代替已提交的授权委托书；第二，在法定代表人签字的授权委托书中可以明确，如法定代表人授权的代理人不能参加开标的，同意法定代表人授权的代理人另行授权他人，该授权视为经法定代表人同意的转委托，在这种情况下法定代表人授权他人出席开标仪式的，应当有效。法定代表人一般是公司的董事长或总经理，有人提出分公司经理能否签字授权，这里就涉及到公司法定代表人与公司法人代表的区别，有些招标文件的格式中甚至也将法定代表人写成法人代表。法定代表人和法人代表是两个不同的法律概念，根据民法通则的规定，依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。根据公司法规定，公司法定代表人由董事长、执行董事或经理担任。法定代表人是一个法定职务。法人代表一般是指根据法人的内部规定担任某一职务或由法定代表人指派代表法人对外依法行使民事权利和义务的人。法定代表人是一个法律概念，法律是对其有明确界定，而法律对法人代表并没有作出规定，所以它不是一个独立的法律概念。法人代表可以有多个，法定代表人可以授权不同的人处理不同的事项，不同职能部门的负责人可根据其职权范围对外行使权利，而法定代表人却只能一个，且不需要授权，代表法人独立行使法人职权。法定代表人授权书，顾名思义是由法定代表人授权他人，而法人代表授权书则可以是公司内部担任某一职务的负责人授权他人，分公司负责人授权其公司经办人员就是法人代表授权。如招标文件中明确要求提交的是法定代表人授权书而不是法人代表授权书，则必须由公司法定代表人签字，而不能仅由分公司负责人签字。3、标书未按规定加盖单位公章。（1）加盖投标专用章。现在也有许多单位为方便投标刻制了投标专用章，投标时即在投标文件中加盖投标专用章，而招标文件及法律均要求加盖的是公司公章，这种情况下此投标文件是否符合招标文件中规定的要求加盖公司公章的要求呢？首先，从效力上，投标专用章是不能代替公司公章的，公司公章的刻制有严格要求，必须经当地公安部门批准才能刻制，公章可适用于任何情形，加盖公司公章的材料在没有其他相反证据证明的情况下，就是公司的对外意思表示，公司对此需要承担法律责任。而投标专用章则是公司为了投标方便而刻制，不需要公安批准，而且仅能适用于投标。所以，从章的作用和效力来讲，投标专用章不能等同于公司公章，所以在没有特殊说明的情况下，根据招标文件的要求，投标文件中只能加盖公司公章，而不能想当然地以投标专用章取而代之。否则，本人认为，评标委员会可以以投标文件未响应招标文件的实质性要求按废标处理。其次，如投标人在投标时想用投标专用章而又不使投标文件被废标的，则投标人必须向招标人明示（如以书面说明的形式），在投标时投标专用章的效力等同于公司专用章，此时加盖投标专用章才能视为加盖了公司公章而使得投标文件符合招标文件的要求。（2）加盖的是办事处的印章而不是公司公章，主要发生在外国公司或总公司不在本地的情形。2005年7月杭州某一大型工程开始招投标，根据招标文件的要求，参加此次投标的投标人必须是具有独立法人资格的国际品牌在国内外商独资或中外合资产品的制造商或经该制造商对本项目授权的代理商。北京某一公司参加投标，2005年8月9日开标。评标过程中，评标委员会以该公司投标文件只加盖了该公司上海办事处印章未加盖公司公章为由将其投标按废标处理。公司注册地在国外的外国企业在中国境内参加投标，同样可能会发生上述情形，一方面许多外国公司并无刻制公章的习惯，由公司指定签字人员，其签字即对公司有效，另一方面，总公司远在国外，每次参加都要求在投标文件上加盖公司公章会大大增加投标成本。对上述情况的处理，目前尚无统一定论，本人认为对这种情形不能简单地以投标文件不满足招标文件要求而一律按废标处理，如果投标人提交了明确授权其某地办事处全权参加某地区的投标活动，该办事处的活动所产生的民事责任由总公司来承担的授权书，本人认为，在该投标书中就可以加盖某办事处或分公司的印章。作为招标人也不能忽视这些事实的存在，可以在招标文件中明确哪些公司在哪些情况下标书可以加盖非公司公章。4、工期书写不规范。根据有关法律规定，工期不响应招标文件要求的作为实质性不响应，标书因此作废标处理，在实务过程中经常有工作疏忽而导致标书中的工期不实质性响应。（1）将“日”误写成“月”的导致不响应。某一工程施工招标，要求工期为300日，一施工单位投标，在投标文件首页投标函中工期为280月，但是在后面标书具体内容中写的是280日，工期网络图也是按280日分布的。发生这种情况后应当优先适用哪一份材料即以哪一份材料来确定标书中的工期。这种情况能否作为标书未实质性响应招标文件的要求。这些问题在评标委员会及招标办内部引起了争议。有些人主张投标函作为首页，包括了标书中的实质性内容，应当以投标函中的工期内容来确定此份标书的工期（惯例也是如此），也有人主张标书中的内容要详细具体，而且对工期及进度分布都有具体描述，应当按照标书中的内容来确定工期，如按投标函来确定工期，则此份标书显然是不响应招标文件的实质性要求的。当时我们的意见是不论投标函还是后面的具体内容都是投标文件组成部分，同一份文件中在没有特殊说明的情况下，在适用上没有先后之分，从投标文件整体内容来看，投标函中的工期显然是文字书写错误，所以评标委员会应当启动澄清程序，让投标人对此问题作出说明。最后该份标书有无被按废标处理情况不详。（2）多个单体工程没有分别响应工期的。某一学校工程进行施工招投标，该项工程中包括了多个单体工程，有教学楼、食堂、学生宿舍等，其总工期为580天，其中教学楼、学生宿舍分别要求工期为200天、150天。某一施工单位投标，在投标函中明确工期为580天，对教学楼、学生宿舍工程的工期没有明确。在标书工期网络颁布图中却能计算出教学楼工期为200天，学生宿舍工期为150天。评标委员会以其工期没有响应招标文件实质性要求按废标处理，该投标单位投诉到省招标办。对这一问题评标委员会内部也是有争议的，有人主张该工期是在招标文件要求的工期之内，不应作废标处理。本人意见：招标文件中规定的580天工期是相对应整个承包范围确定的工期，即所有工程必须在580天之内完成，但是招标文件对教学楼和学生宿舍的工期又在总工期之内作了特殊要求，即这两项工程必须先于其他工程完成，而整体工程中的各个单体工程是相对独立的，可以不同的工期进行考量，所以招标文件中是可以对整体工程中的部分单体工程工期作特殊要求的，投标文件对此必须作出响应，如没有响应的则该标书应当按废标处理。5、联合投标不符合要求导致废标的。联合投标必须符合法律规定的条件，否则可能将被废标处理。根据招标投标法的规定，两个以上法人或其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。但是联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。同时，联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。案例：2004年1月，杭州某一工程公开招标，上海某两公司组成联合体投标，但是双方签订的联合投标协议中约定其中一公司为主约方，负责项目的总承包工作，总体负责整个项目的方案设计、编写及洽谈，以及最终的总包合同签署、项目管理、实施工作，另一公司为辅约方，以分包商的形式负责项目的具体实施。从这一联合投标协议来看，其内容并不符合招投法的要求。首先，根据规定联合体各方可以在合同中约定拟承担的工作和责任，双方可以对工程施工进行分工，但不存在主约方、辅约方之分，更不存在联合体投标中一方是总承包方，一方是分包方之说。其次，从协议内容约定来看，其中一公司仅负责工程设计、洽谈及签订合同等对外协调工作，而工程具体施工工作全部由另一公司负责，这显然是违反招投标法规定的联合投标的宗旨的，本质上是一种变相的转包，而且如招标文件对施工主体资质有要求的，联合体各方都必须具备此资质。再者，联合体虽以一个投标人身份投标，但一旦中标，是联合体各方主体共同与招标人签订合同，对中标的项目各联合体承担连带责任，而不是由其中一单位与招标人签订合同，再由此单位与其他联合人签订分包合同。评标委员会最终以联合投标协议不符合法律及招标文件的要求将这两家公司的联合投标书按废标处理。二、合同签订注意事项。（一）总分包合同签订应注意的几个问题：有效合同一经签订，即对当事人双方均具有约束力，违反合同约定的，将依约承担违约责任，而合同也是法院或仲裁机构处理争议的根本依据，所以签订合同时，合同内容的约定是非常重要的。总包单位与业主签订建设工程施工合同，一般都采用施工合同示范文本。根据施工合同示范文本，作为总包单位在签订建设工程施工合同时应当注意以下几个问题：1、与自己签订合同的主体是否是真正的发包人，一旦发生纠纷时能否向其行使诉权。作为承包人应当了解发包人是否是项目的真正所有人或受益人，尤其是在委托代建项目中，应当明确真正承担责任的发包人身份。对以“筹备处”“指挥部”等名义签订合同发包人，应当了解“筹备处”“指挥部”有无合法登记，其组建单位有哪些。2、合同主要条款内容约定需明确，有部分条款对承包方非常重要而往往又容易被忽视的内容：A、工程进度款的支付方式及时间。有许多合同中约定当工程完成至工程量的50%以后支付进度款等类似内容。这种条款看似明确，实际却比较难以操作，这个工程量以什么来衡量，以面积还是折成工程款，如纯粹是土建工程还可以测量面积，如包括水电安装工程，则其面积如何测量，如折成工程款则可能又涉及到许多材料款价格确定问题而不能及时确定工程量，所以，基于这种约定比较难以操作，我们建议还是以明确的结点作为付款时间，如地下室底板结或顶板完成，0.00，或完成一层楼面等，这样，一方面可以及时要求发包方支付进度款，同时，发包方如逾期支付的，可以明确追究发包人的承担违约责任。B、工程进度款的支付依据。a)有些合同约定按照合同价支付进度款。这种约定是比较明确的，但是按照这种方法支付进度款，可能会产生承包人多垫资的问题。施工过程中发生工程设计变更是非常普遍的，设计变更可能会导致工程价款的增加，而且追加的额度比较大。而且现在又却出现另一层含义上的“工程设计变更”，就是建设单位使用一份反映工程量较少的施工图纸进行招投标，投标单位根据该图纸框算工程量，进行投标报价。建设单位与中标单位签订合同，合同价款自然是中标价，甚至比中标价还要低。在“工程进度款”支付条款中约定工程进度款按照合同价款支付，工程设计变更增加的工程价款按工程决算款支付。合同签订后，建设单位却向施工单位提供与招投标所用的施工图完全不一样的图纸，根据这张图纸工程量是大大增加，明义是工程设计变更实际是变相增加工程量。这一操作建设单位所要达到的目的大家可能都知道，建设单位按照已约定的合同价款支付的工程进度款有可能还不到实际工程量的50%，随着工程施工的进展，建设单位虽然依照合同约定按时支付了工程进度款，但是施工单位所垫付的资金绝对值会越来越大，事实上建设单位已拖欠了大额的工程进度款。这样建设单位就可以以较少的投资获得施工单位施工的工程项目，其相当于将资金风险转移给了施工单位。在建筑市场资金日趋紧张的情况下，建设单位这种操作事实上是一种变更的融资，而对于施工单位来说则面临的是巨大的资金风险。但是如果约定按合同价支付进度款，但是追加的合同价款同比例支付，这样就可以一定程度上避免垫资的问题。b)有些合同中按实际已完工程量支付进度款。这种方式是比较合理的，也可规避垫资风险。但是有许多材料价格可能是暂定价，在施工过程中双方当事人可能对材料价格在短期内不能确定，所以对实际已完工程量不能及时确定，从而影响进度款的及时支付。当然，双方可以预先约定暂时计算进度款的工程量单价，如600元/，这样可以在施工过程中把实际已完工程量的方量先确定，价格可先确定，以可后确定，不影响支付进度款。C、材料价格的确定方式在招投标或合同中有关材料价格的约定，有些对材料价格是有明确、具体的约定，但有些都是暂定价，而合同中又没有约定定价方法，施工过程中有些能对价格进行确定，而有些至工程结算时双方都未确定一致，影响工程结算进展。（中地与海滨）案件。有些材料价格约定按信息价或当地信息价确定，看似明确，其实也很容易发生争议，因为各级地区都规定有信息价，执行时按什么地方的信息价计算材料价格，如是小地区的工程，则当地信息价是执行何地的信息价，县级或市级或省级（东方建设与环球公司案件），一方主张按省信息价，另一方案桐乡信息价，桐乡没有信息价双方协商，由此发生争议。所以，如签订合同时暂时不能确定材料价格的，则应当明确以后确定价格的方法，约定时尽量表述具体明确。D、结算条款对结算条款中应当明确约定结算方式，如按定额计算造价的，需明确哪一地方的定额，具体适用哪一年的定额标准，具体的定额名称，以免因适用哪一地方的定额或适用哪一版本的定额而发生争议，如工程施工过程中如出现新的定额或新的计价标准而发生争议（湖南一案件，法院观点适用旧版本，行业定额不能代替当事人的）。为促使发包人加快审核进度，结算条款中应当明确发包人审核结算报告的期限，以及逾期审核的违约责任。E、保修金的返还条款对绝大部分工程，发承包双方都约定了质量保修条款及保修金条款，明确约定工程质量的保修期限及扣留的保修金，一般情况下，合同中也会比较明确约定保修金的具体返还时间，如保修期满1年后返还多少保修金，保修期满2年后返还多少保修金。但有些合同中仅约定保修期满后返还保修金，地基及主体部分的保修期是合理使用年限，一般为50年、70年，如按此约定是否就需50、70年后才返还保修金呢？2、分包合同签订时应当注意的事项作为总包方还是分包方，在签订合同时应当明确：分包工程的范围，如由业主指定的分包工程明确分包工程的发包方是总包方还是业主，分包工程款由总包支付还是由业主直接支付，分包工程逾期完工违约责任承担主体，分包工程支付费用的范围（管理费、配合费、水电费、材料装卸费用等支付方式和比率），上述费用的承担主体是由分包方直接支付还是通过业主支付等。3、建筑设备、材料采购、租赁等合同签订应注意的几个问题：设备、材料采购、租赁款是工程价格的主要组织部分，根据目前实务中所存在的问题，应当加强对这些合同的管理，以规避风险。某一个施工单位承建工程时，签订合同的代表是该工程的经济责任人，合同上也加盖了公司公章。合同签订后，施工单位进驻现场施工，整个施工过程中也比较顺利，但是在工程施工结束后，施工单位开始不断收到诉状，要求支付材料款、钢管租金，这些诉讼都有一个比较明显的特征，就是原告所持有的所谓结算材料基本上是由签订施工合同的代表出具的，有些加盖了项目部的章，而有些仅只有个人签字。虽然公司强调公司并未授权此人接受材料，未授权此人与第三人对帐，但法院经审理，认为根据合同法规定的表见代理，签订合同的代表有权代表公司履行合同，接受供应的材料，代表公司与他人对帐，公司承担责任后可以根据承包合同再向经济责任人追偿。这种案件越来越普遍，而且在业内也引起很大争议，但是，在目前审判氛围下，作为公司仍应当采取一定措施控制风险，虽不能完全杜绝，但在一定程度上可以避免损失的办法。个人认为可采取以下措施：首先，明确现场项目部、现场工作人员的职责，项目部不能对外经营，所有合同必须上报公司由公司审查后加盖公司公章，目前有些施工单位为杜绝项目部对外直接签订合同，在项目部章上刻制“非合同章”字样，以此方式告知相对方，项目部章是不能签订合同的，一般情况下，相对方看到该字样后也会引起重视，要求加盖公司公章或合同专用章的；其次，在合同中明确告知能代表公司接受材料签字的人员名字，送货单中加盖收料章，其他人员签收材料对公司不发生法律效力，材料接收人由公司直接指派，从公司领取工资奖金。中途如变更人员的，必须有公司的书面通知。再者，合同中明确告知相对方能代表公司出具对帐单、结算单的部门，任何人未经公司授权不能代表公司对外出具对帐单性质的材料。当然，合同约定后在合同履行过程中，公司也应当严格按合同执行。三、无效施工合同的情形及处理原则（一）无效施工合同情形根据合同法的规定，建设工