物的担保与人的担保并存时法律规则之探讨.doc

物的担保与人的担保并存时法律规则之探讨高泽传 薛智胜（天津工业大学人文与法学院 天津，300384）内容摘要：关于物的担保与人的担保并存时的责任分担顺序理论上存在：“物的担保责任绝对优先说”、“物的担保责任相对优先说”、“物的担保责任与人的担保责任平等说”等三种学说。本文在比较三种学说孰优孰劣的基础上对我国现行法律和即将出台的物权法中的规定提出一些建议。关键词： 人的担保 物的担保 物权的优先效力3担保权设立的目的是防止债权人的债权因债务人不履行债务而遭受损失。实务中债权人为了使自己的债权更安全，常常会在同一债权上同时设立多项担保，因此就存在物的担保与人的担保在责任分担时存在冲突的问题。关于物的担保与人的担保并存时的责任分担顺序理论上存在：“物的担保责任绝对优先说”、“物的担保责任相对优先说”、“物的担保责任与人的担保责任平等说”等学说。我国的担保法采用的是“物的担保责任绝对优先说”；关于适用担保法的司法解释超越了担保法的规定，采用的是“物的担保责任与人的担保责任平等说”；而我国正在审议的物权法（草案）却选择了“物的担保责任相对优先说”。笔者拟在比较三种理论学说的基础上对我国现行规则及物权法（草案）相关规定作一较为全面的分析与探讨。一、对物的担保与人的担保并存时的责任承担（一）各国立法与学说关于人的担保与物的担保并存时的责任承担的顺序问题，各国主要存有三种主张： 1、“物的担保责任绝对优先说”。此说认为：债权人应先向物的担保人主张权利，在其不能受偿的范围内，再向保证人主张权利，保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。即保证人承担的是补充责任，此时保证人享有先诉抗辩权。我国担保法第28条第1款采此说。 2、“物的担保责任相对优先说”。此说认为，债权人可以选择行使担保权利，但保证人在承担担保责任之后，可向债务人求偿，也可代位行使债权人享有的担保物权，如债权人的过错使担保物权消灭的，保证责任相应也消灭。在立法例上，法国民法典、德国民法典，我国台湾地区“民法典”采此说。 3、“物的担保责任与人的担保责任平等说”。此说认为，债权人可以选择行使担保权利，已承担担保责任的担保人也可以向其他担保人追偿其应承担的份额。日本民法典、澳门民法采此种模式。（二）对各学说的评析1、学者们对采用“物的担保责任绝对优先说”的理由为：物的担保相对于保证而言，具有物权的追及效力，物权行使的不可分性，物上代位性以及优先受偿性等功能。基于物的担保，债权人可以直接支配担保人供作担保的特定财产，债务人不履行债务时，债权人可以变价担保财产以优先于其他债权人受偿。物的担保不仅增强了债权实现的程度，还弥补了债权对债务人的财产没有追及效力的缺陷，使得债权物权化。物的担保以其特有的物权优先性品质确保债权受偿，成为优先于保证担保的债权担保方式。1本文认为此理由并非十分充分，因为：（1）物权的优先效力是指同一标的物上的两个或两个以上不同内容或不同性质的物权存在，或者该物权的标的物也为债权给付的标的物时，成立在先的物权有优先于成立在后的物权的效力，物权则有优先于债权的效力。2它是存在于同一标的物上的，而物的担保与人的担保的标的物并不相同，物的担保的标的是物的担保人的特定财产，而人的担保的标的物是保证人的信用或者说是其不特定的责任财产。（2）如果担保财产为第三人提供时此规则显失公平。因为，物的担保与人的担保同为债权的担保，但如果以物的担保优先于人的担保而让债权人先行使物的担保实现其债权，保证人承担补充责任话，如果物的担保人最终无法实现对债务人的追偿权的话，最终的损失会由物的担保人一人承担，这显失公平。这也会使人们更愿意设立人的担保而不愿意设立物的担保，从长远看会影响担保法的发展。（3）剥夺债权人的选择权也并非合理。因为，根据成本收益原理，债权人会选择其认为最经济、最安全的方式实现其债权，法律不应加以限制。强制性规定债权人先行使物的担保可能会给债权人增加成本，因为物的担保的实现是需要成本的，除了需要转移占有或登记，在拍卖或变价处分时还要履行更多的程序。相比之下，能从保证人处直接实现债权，又何必强迫债权人先行使物的担保呢？（4）物的担保绝对优先只能适用债务人提供担保物时，因为，债务人先于其他担保人承担担保义务时期本身所欠债务所致，这并未给其增加任何额外负担，不存在违反公平原则之嫌。2、学者们对采用“物的担保责任相对优先说”的理由为：（1）认为物的担保承担的是有限责任，而保证人则以其全部的财产作担保，承担的时无限责任，为了平衡当事人之间的利益与风险，应该对保证人有所优待。3（2）担保法实施以来，我国国民的法律意识中已建立优待保证人的思想，且让保证人与物的担保人共同分担责任，会使法律规则过于繁杂4。 针对第一种观点本文认为：认为物的担保承担的是有限责任，而人的担保承担的是无限责任，这只是从担保物是否确定来区分的，是形式上的。如在全额担保的情况下，实质上物的担保人与保证人的承担的责任是一样的，都是为全部的债务承担责任。此时很难说一个家财万贯的人给债务人提供小额担保就一定比一个家景一般的人拿自己的住房给债务人提供的担保更值得同情或者说是优待。这种观点是片面的。针对第二种观点本文认为:事物是不断发展的，法律意识也是一样。法律意识应该向更合理更公平的方向发展，我们不能因为害怕改变，而裹足不前。让物的担保人与保证人共同分担责任可能会使法律规则变的繁杂。但像责任分担方法这样的规则更详细则，会更有利于法律规则的适用。“法律规则都同时是国民的行为的规范及法院或机关的判断规范”5，制定繁杂的法律规范也需会给立法者带来麻烦，但对执法者的执法行为开启了方便之门。“物的担保责任相对优先说”赋予了债权人选择权这是值得肯定地，但赋予保证人代位权，显失妥当。因为这还是意味着保证人承担的是补充责任，如果第三人是物的担保人其最终无法实现对债务人的追偿权的话，最终的损失还是由物的担保人一人承担，这与“物的担保责任绝对优先说”是相同的，是不公平的。3、学者对采用“物的担保责任与人的担保责任平等说”的理由为：保证对于主债务具有补充性，但对于担保物权并不具有补充性，因此，保证人对物上保证人无法主张先诉抗辩权。6此外，担保物权与保证同为主债务的担保，地位上应当平等，在实现担保债权时应无先后顺序。本文认为这种观点是值得肯定的。因为，物的担保与人的担保的设立都是为了更好的实现债权人的债权，所以债权人可以选择自己认为最好的方式来实现其债权。但这种选择权是有限制的，即当债务人提供物的担保时，债权人应先就债务人提供的物的担保实现其债权，此时保证人和第三人作为物的担保人的享有先诉抗辩权。二、对我国立法规则之检讨及立法建议（一）对我国现行立法的分析关于物的担保与人的担保并存的责任分担问题，在我国担保法、最高人民法院关于适用若干问题解释及物权法（草案）中均有规定，下面，本文将对这些规定的优点与不足作一下分析，期望能为即将出台的物权法提出可行的建议。 担保法第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在放弃权利的范围内免除保证责任。”可见，我国担保法是采用“物的担保责任绝对优先说”。担保法的不足之处为：（1）否定了债权人的选择权；（2）强制规定保证人承担补充责任，造成担保人之间责任承担的不公平。 最高院关于适用若干问题的解释 第38条的规定为：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”可见最高院关于适用若干问题的解释是采用“物的担保责任与人的担保责任平等说”。司法解释确立了债权人的选择权和物的担保人与保证人在承担责任后相互间具有追偿权，这是值得肯定的。但该条也有一处不足：没有确立在主债务人提供物的担保是，债权人应先就该物的担保实现其债权。 （二）对物权法（草案）的分析及立法建议物权法（草案）第198条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人未履行债务的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”物权法（草案）确立了当事人有约定的从其约定，没有约定或者约定不明的，债务人提供物的担保的，债权人应先就该物的担保实现债权；同时也规定了债权人的选择权，这些都是值得肯定的。但是物权法（草案）并没有规定担保人在承担担保责任后具有向其他担保人有追偿的权利，而只是规定提供担保的第三人在承担担保责任后，有权向债务人追偿。这一规定意味着，如果债务人没有能力偿还债务时（也包括不能偿还担保人的情况下），债权人选择哪一个担保人承担债务，哪一个担保人就成了“冤大头”，就必须承担最终的责任。这样规定是不妥当的。因为这显失公平，人的担保与物的担保的法律地位是平等的，因此在最终责任的承担上也应体现公平，应用公平的方式按比例分担的原则对担保责任进行分配。不应让某一个或某几个担保人承担最终不能实现对债务人的追偿权的损失。本文认为在人的担保与物的担保并存时责任顺序的问题上应采用“物的担保责任与人的担保责任平等说”的基础上，建议我国物权法（草案）第198条最后一款应改为：“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，也有权向其他担保人追偿其应分担的份额”。参考文献：1 邹海林、常敏：债权担保的方式和应用M，法律出版社1998年版，第6970页。2 陈华彬：物权法M，法律出版社2004年版，第96页。3 费安玲：比较担保法M，中国政法大学出版社2004年版，第52页。4 参见，叶金强：保证与物的担保并存时法律规则之探讨EB/OL，载于 /news/2004-7/26/1723213510.htm，20051017引。5 卡尔拉伦茨：法学方法论M，商务印书馆2003年版，第132页。6 转引于高圣平：论人的担保与物的担保并存时的责任承