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第三编证明论 证明的构成 证明主体 诉讼启动 证明方法证明环节证明规则 证明客体 证明责任 证明标准 司法裁判 第七章司法证明的概念与对象 第一节证明的概念 一 证明的概念和分类 一 证明的概念证 证据 明 明确 说明 表明 传统的观点 片面强调证明就是一种认识活动对证明主体的界定十分混乱 重新认识证明定义的关键 区分证据与证明区分自向证明与他向证明 证明与查明明确证明的性质 认识活动V诉讼活动 明确证明的方法 是否仅限于证据 明确证明是否仅限于审判阶段 诉讼证明 司法人员或司法活动参与者运用证据或免证方法明确或表明案件事实的方法 包括两层含义 1 提出事实主张的当事人 律师 检察官等运用证据向法官说明或表明案件事实存在与否的活动 2 法官运用证据查明和认定案件事实的认识活动 司法证明 法律事务中的证明小于日常证明 二 证据与证明的关系证据是各种材料 信息的载体 属于物质范畴 证明运用证据阐明主张 属于人的意识范畴 证据是各种事实赖以存在的手段 证明时证据的结果和效力 三 证明的分类1 狭义证明和释明 1 分类标准 是否要求使法官获得完全的确信 2 概念 狭义证明 提出证据使法官对某一事实达到完全确信的程度 释明 提出证据 仅使法官获得大概可信而形成较为薄弱之心证 通常对于诉讼程序上之特定事实 可以适用释明 2 严格证明和自由证明 1 分类标准 证明是否必须使用具有证据能力并经过合法调查的证据的不同 2 概念 严格证明 是指使用具有证据能力并经过合法调查的证据进行的证明 有关实体权利的有无和范围大小的事实 必须进行严格证明 自由证明 是指使用不具有法定证据能力或者没有经过合法调查的证据进行的证明 又称任意证明 法律规定可以 酌情 考虑的事实和程序法事实 则可以进行自由证明 3 自向证明和他向证明 1 分类标准 证明目的的不同 2 概念 自向证明 就是向自己证明 证明者先提出一个假设的结论 然后去寻找证据 并按照一定规则运用证据去证明结论是正确的或可以成立的 一般是司法人员行使职权的需要 他向证明 是向他人证明 证明者在证明时已经知道或认为自己已经知道了证明的结论 但是他人不知道或不相信 所以要想他人证明 一般是当事人满足他人认知的需要 4 控诉机关证明和当事人证明 1 分类标准 证明主体的不同 2 概念 控诉机关证明 刑事诉讼中 公诉机关对被告人提出刑事指控 必须提出确实充分的证据证明被告人的行为确已构成犯罪并依法需要追究刑事责任 当事人证明 是指原告 被告 第三人等按举证责任分配原则提出证据 阐明其主张的事实 二 证明的特点1 证明的主体只能是控诉机关和当事人 2 证明的任务是阐明案件事实或论证诉讼主张 3 证明的根据是能够证明案件真实情况的事实即诉讼证据 而不是一般的公理 定律或经验 4 证明的范围和对象受法律规定和案件事实的限制 三 三大诉讼证明的区别1 证明主体不同 刑事诉讼 控诉机关及其工作人员和负有证明责任的当事人民事政诉讼 各方当事人行政诉讼 被告行政机关 2 证明对象不同 刑事诉讼 具体包括有关犯罪构成要件的事实 作为从重 加重或者从轻 减轻 免除处罚情节的事实 以及犯罪嫌疑人 被告人的个人情况和犯罪后的表现等实体法事实民事诉讼 指能够引起当事人之间民事权利义务关系发生 变更和消灭的实体法事实行政诉讼 对确定具体行政行为是否合法具有意义的事实的实体法事实 3 证明手段和行为不同 1 证明手段 民事诉讼 被告的承认在一般情况下可以免除原告对诉讼主张的举证责任 刑事诉讼 只有被告人供述 没有其他证据的 不能认定被告人有罪和处以刑罚 2 证明行为 刑事诉讼法 对收集 审查证据的主体 方式 期限和程序等作了具体 明确的规定民事诉讼法和行政诉讼法 对此无具体规定 四 证明的意义 1 证明是证据发挥作用的根本保障 2 证明是查明案件事实的惟一方法 3 证明是适用法律的前提和基础 4 证明是诉讼活动的重要组成部分 第二节证明对象 一 证明对象的概念 一 证明对象的界定1 概念 是证明主体的对称 亦称证明客体 待证事实 指证明主体运用一定的证明方法所欲证明的系争要件事实 2 性质 标示了证明主体的行为指向 在诉讼证明的阶段中居于终点地位 构成了证明活动的目标和归宿 二 证明对象的特征1 客观性证明对象是一个客观范畴 客观存在 具有外在于诉讼程序的客观实在性 是诉讼之外的一种事实构成 2 法定性法定性即法律制约性 法律规制性 证明对象带有实体法和程序法的双重规定性 3 时效性诉讼证明是追溯历史的活动 同时 诉讼证明中存在期间 追诉时效或诉讼时效的规定 4 被动性证明对象是证明的客体 是证明主体认识和论证的对象 证明对象的确定有赖于证明主体及其诉讼请求 证明对象的证明则需要证据这一手段 三 证明对象的范围实体法事实与程序法事实 肯定说否定说折中说证据事实 肯定说否定说折中说 免征事实 免征事实 已知事实 没有争议的事实已知事实 众所周知的事实 可以推定的事实 可以确认的事实没有争议的事实 当事人承认的事实免征事实是否包括法律 规章 尤其是外国法 自制法规 习惯 法理或国际条约等 1 有关犯罪构成要件的事实2 与犯罪行为轻重有关的各种量刑情节的事实3 排除行为违法性 可罚性的事实4 免除或减轻刑事责任的事实5 有关刑事诉讼中的某些程序法事实 二 刑事诉讼中的证明对象 1 民事法律关系发生 变更与消灭的事实 2 民事争议发生过程的事实 3 当事人主张的民事诉讼程序事实 4 有关外国法律法规的事实 三 民事诉讼中的证明对象 马德里的民事法院设计图 湖南长沙人胡光荣曾经在某银行存有四笔定期存款 总金额4 8万美元 2006年1月31日 他拿着到期存单取款 却被银行工作人员告知其存款已经被人挂失取走了 银行的人说 那四笔定期存款是由一个自称是胡光荣弟弟的 胡光仁 取走的 哪个人于2006年1月12日拿着自己和胡光荣的身份证办理的挂失手续 然后于1月19日转存 又于1月25日兑换成人民币全部取出 经查 取款人 胡光仁 所用的身份证是假的 也并无此人 胡光荣的身份证是两年前丢失的 并已经在报纸上登了遗失启事并领了新的身份证 在挂失申请单上还存在不少技术问题 如五处字迹涂改 四个账号都漏写了前七位数字 身份证号码前后不一致 部分文字系银行营业员代填写的 等等 然而 银行坚持说他们是照章办事 行为绝无过错 因此拒绝再次付款 胡光荣无奈 只好起诉到法院 三 各类民事诉讼中的证明对象1 侵权诉讼中的证明对象 损害事实客观存在 侵权行为与损害事实之间存在因果关系 行为具有违法性 行为人有过错 特殊侵权诉讼中的证明对象有三个 即损害事实 因果关系事实以及行为违法性的事实 不包括行为人的过错 2 合同诉讼中的证明对象 1 因合同订立与否发生争执时的证明对象 要约不得撤销的事实 要约失效的事实 承诺在要约确定的期限内到达要约人的事实 要约是否附保留条件的事实 要约 承诺是否撤回的事实 双方当事人是否就合同主要条款达成一致的事实 等等 2 因合同的效力发生争执时的证明对象 合同附条件或附期限的事实 不正当阻止条件成就或促成条件成就的事实 限制民事行为能力人 无权处分人订立合同的事实 行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同的事实 一方以欺诈 胁迫手段订立合同 损害国家利益的事实 恶意串通的事实 以合法形式掩盖非法目的的事实 合同损害社会公共利益的事实 合同内容违反法律 行政法规的强制性规定的事实 因重大误解订立合同的事实 在订立合同时显失公平的事实 一方乘人之危的事实 等等 3 因合同履行发生争执时的证明对象 行使同时履行抗辩权的事实 行使先履行抗辩权的事实 行使不安抗辩权的事实 行使债权人代位权的事实 行使债权人撤销权的事实 等等 4 因合同的变更和转让发生争执时的证明对象 合同权利不得转让的事实 债务转让经债权人同意的事实 等等 5 因合同的终止发生争执时的证明对象 合同已按约定履行的事实 因不可抗力致使不能实现合同目的的事实 预期违约的事实 一方迟延履行主要债务 经催告后在合理期限内仍未履行的事实 一方有违约行为致使不能实现合同目的的事实 法定抵销的事实 约定抵销的事实 提存的事实 免除的事实 混同的事实 等等 6 违约责任纠纷诉讼的证明对象 合同成立并生效的事实 被告不履行或迟延履行的事实 法定或约定违约金存在的事实 等等 3 继承诉讼中的证明对象 1 法定继承的证明对象 有法定继承权的事实 与被继承人存在收养关系 扶养关系的事实 法定丧失继承权的事实 放弃继承权的事实 丧偶儿媳或女婿对公 婆 岳父 岳母尽了主要赡养义务的事实 等等 2 因遗嘱发生争执时的证明对象 遗嘱合法存在的事实 自书遗嘱是否伪造的事实 录音遗嘱 代书遗嘱 口头遗嘱有两个以上见证人的事实 不能作为遗嘱见证人的事实 等等 3 遗产分割纠纷的证明对象 遗产中的有关部分按照法定继承办理的事实 胎儿出生时是否为死体的事实 在遗产份额上应受照顾或者可以多分的事实 等等 4 离婚诉讼中的证明对象因感情破裂与否发生争执时的证明对象 感情确已破裂的事实 因子女抚养发生争执时的证明对象 哺乳期内的子女不宜由母亲抚养的事实 子女归自己抚养更有利于子女的事实 等等 因财产分割发生争执时的证明对象 某项财产属于婚前个人财产的事实 一方生活确有困难 对方应给予适当经济补偿的事实 夫妻关系存续期间的债务系单独债务的事实 等等 5 其他民事诉讼中的证明对象 1 财产所有权诉讼中的证明对象 2 不当得利 无因管理诉讼中的证明对象 1 与被诉具体行政行为合法性和合理性有关的事实 1 行政机关具有法定职权的事实 2 原告是否实施了被处理行为或者是否符合法定条件的事实 3 被告作出被诉具体行政行为时目的是否正当的事实 4 被诉具体行政行为的处理与案件的事实 情节和性质是否相适应 四 行政诉讼中的证明对象 2 有关抽象行政行为合法性的事实 1 行政机关是否享有实施该抽象行政行为的行政职权 2 制定抽象行政行为的程序是否合法 3 抽象行政行为的适用范围和效力情况 3 与行政赔偿构成要件有关的事实 1 侵权行为是否由作为被告的行政机关及其工作人员实施 2 侵权行为是否是行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程中实施 3 侵权行为是否违法 这里的法律包括程序法和实体法 行政法和民法等 4 侵权行为是否给作为原告的受害人造成人身权或者财产权的损害 如果造成了损害 损害的大小如何 5 侵权行为与损害之间是否具有直接的因果关系 6 原告单独提出赔偿请求的 人民法院还应当查明赔偿义务机关作出处理的情况 4 被诉行政行为符合行政程序的事实 1 当事人资格的事实 2 法院管辖的事实 3 审判程序的事实 4 行政强制措施的事实 四 规范性文件规范性文件范围 宪法 法律 行政法规 地方性法规 行政规章 国际条约和其他规范性文件 新观点 行政诉讼中的证明对象还应包括立法性事实 预测性事实和行政案卷之外的事实等在内 案例评析 案情 刘某与李某是小学同学 因刘某母亲出走 李某父亲入狱 家境贫困等原因 二人一块外出流浪多年 2000年7月 刘某 17岁 与李某 16岁 流浪到某市后 以捡破烂和偷窃为生 因被地头蛇敲诈排挤 二人身无分文 经事先预谋 二人于7月16日晚12时许潜入别墅区中贾某 女 的住处 二人用菜刀威胁贾某 劫得戒指一枚 这时 贾某的朋友王某 女 刚好来邀请贾某出去打牌 目睹刘某与李某正在实施抢劫 于是大声喊叫起来 刘某与李某惊慌失措 菜刀掉在贾某的脚上 贾某的脚顿时血流不止 后经手术 大脚趾被切除 二人立刻逃离现场 110接到王某报警后 立即赶到现场 制作了现场勘验笔录 第二天 刘某向公安机关投案自首 并对自己的抢劫行为供认不讳 李某于第五天被抓捕归案 9月15日 该案被检察机关移送起诉 法院为二人指定了辩护律师 在法庭审理过程中 刘某的辩护律师提出 法官贾某某恰好是被害人贾某的哥哥 遂申请贾某某回避 李某的辩护律师提出 在侦查阶段 侦查人员冯某曾大骂李某 死要饭的 并不让他吃饭 说是 考验一下乞丐的耐力 还打他耳光 用脚踢他下身 后来 法官贾某某回避 经过调查 侦查人员冯某因实施刑讯逼供被撤职 法院经过审理认为 刘某为未成年人 属于自首 归案后认罪态度都较好 判处有期徒刑十年 李某为未成年人 归案后认罪态度较好 判处有期徒刑十一年 问题 本案中 需要证明的程序法事实有哪些 评析 刑事诉讼证明对象包括实体法事实和程序法事实 实体法事实 是指有关犯罪构成要件的事实 作为从重或者从轻 减轻 免除刑事处罚理由的事实 以及犯罪嫌疑人 被告人个人情况和犯罪后的表现 程序法事实 是指对解决程序问题有法律意义的事实 主要包括 有关回避的事实 影响采取强制措施的事实 违反法定程序的事实 关于耽搁诉讼期限是否有不能抗拒的原因和其他正当理由的事实等 此外 在犯罪嫌疑人 被告人个人情况中 有些也对诉讼程序的正常进行具有意义 例如 犯罪嫌疑人 被告人是少数民族公民 犯罪嫌疑人 被告人是未成年人等 本案中 需要证明的程序法事实包括 刘某与李某为未成年人 法官贾某某是被害人贾某的哥哥 李某曾遭受刑讯逼供 第五节非诉讼中的证明对象 一 非诉讼中的证明对象概述 概念 是指各种非诉讼机构 如仲裁机构 行政机构 公证机构等在处理非诉讼法律事务时 由证明主体用证据加以证明的各种争执事实 范围 主要包括仲裁中的证明对象 公证中的证明对象 行政处罚中的证明对象 行政监察中的证明对象以及诉讼外调解中的证明对象等形式 特点 非诉讼活动未必是三方结构 有不少非诉讼活动就是纠纷处理者与一方当事人之间的行政性行为 因此 非诉讼活动中纠纷解决机关的职权色彩 明显要浓于诉讼中的人民法院 证明对象的确定往往也不依赖于一方的主张和举证 二 各类非诉讼中的证明对象 一 仲裁中的证明对象1 合同法律关系或者其他财产权益关系发生 变更或消灭的事实 2 当事人之间民事权益关系发生争议的事实 3 当事人双方在争议发生前或发生后依法达成仲裁协议的事实 以及仲裁协议无效的事实 4 仲裁中的程序法事实 二 公证中的证明对象公证证明对象的范围 是由公证的业务范围决定的 公证业务范围 1 证明法律行为 包括合同 遗嘱 继承 财产赠与 分割 子女收养等 2 证明有法律意义的文书 包括证明文件上的签名 印鉴属实和证明文件的副本 节本 译本 影印本与原本相符 3 证明法律事实 包括出生 婚姻状况 生存 死亡等 4 证明非争议性事实 包括亲属关系 身份 学历 经历等 5 对于无争议的债权文书认为无疑义的 在该文书上证明有强制执行的效力 6 办理与公证有关的辅助业务 如保全证据 保管遗嘱和其他文件等 7 办理其他公证事项 如招标 拍卖 开奖 提存等 三 行政处罚中的证明对象行政处罚中的证明对象 相对人是否有应受处罚的违反行政管理秩序的行为 1 违法行为主体的情况 即违法行为人的情况 2 实施违法行为的情况 即违法行为人实施违反行政管理秩序行为的情况 3 违法行为人的主观过错情况 违法行为人具有主观过错 是行政处罚不可缺少的主观要件 实施处罚时 应当根据法律的规定 查明行为人主观上有无故意 过失的主观过错 4 是否应受行政处罚 四 行政监察中的证明对象政纪案件的证明对象 行政监察机关查处政纪案件中必须运用证据证明的事实 具体是指被监察对象是否有违纪行为的事实 主要包括 1 违纪人的情况 包括违纪人的基本情况 违纪人的责任能力情况 违纪人违纪后的表现情况等 2 违纪事实 包括违纪事实是否发生 违纪行为的时间 地点 手段 方法 目的 动机 危害后果 行为与结果之间是否存在因果关系 有无从重 从轻 减轻或免除处分的情节等 第六节免证事实与司法认知 一 免证事实 概念 即免除当事人举证的事实 我国有关免证事实的规定 1 法律未规定免证事实 但在司法实践中承认这些事实的存在 2 最高人民法院在 关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 若干问题的意见 第75条中规定 下列事实 当事人无需举证 一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求 明确表示承认的 众所周知的事实和自然规律及定理 根据法律规定或已知事实 能推定出的另一事实 已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实 已为有效公证书所证明的事实 一 当事人承认的事实 两层意思 自认 即对事实的承认 通常不会导致败诉的后果 认诺 即对诉讼请求的承认 往往导致法院依据认诺作出满足对方当事人诉讼请求的判决 分类 诉讼上承认 指当事人在诉讼过程中向审判庭承认对方所主张的不利于己的事实 口头或书面明示承认 默示自认 最高人民法院 关于民事诉讼证据的若干规定 第8条第2款规定 效果 在民事诉讼中 一方于诉讼上的承认一般具有全部或部分免除对方就被承认的事实负举证责任的作用 法院应当以自认的事实作为裁判的基础 在刑事诉讼中 若无其他证据印证 被告人的供述或自白不能单独作为定案的根据 诉讼外承认 发生在诉讼过程之外的承认效果 理论和实践中都否定诉讼外承认具有免除举证责任的效力除非对方当事人能够举证证明诉讼外承认的事实 二 预决的事实1 概念 是指已为发生法律效力的法院判决或仲裁裁决所确定的事实 2 效力 预决的事实不必证明 一方面因为该事实在其他诉讼中已为人民法院查明或者已为仲裁机构所确认 另一方面是为了防止法院或仲裁机构对同一事实作出互相矛盾的认定 3 具体情形 1 为生效民事判决所预决的事实 2 为生效刑事判决书所预决的事实 3 为生效行政判决所预决的事实 三 众所周知的事实1 概念是指一定区域内大多数人都知道的事实 2 效力 不必证明3 条件 诉讼发生时为大多数人所知晓 审理案件的审判人员也知道 4 问题当众所周知的事实成为诉讼中的重要事实时 是否必须经当事人主张后 法院才能把它作为裁判的基础 日本 多数学者从辩论主义出发 主张 积极说 认为凡属法律要件的主要事实 仍须经当事人主张 德国 一些学者从保证判决中认定的事实真实出发 主张 消极说 认为法院可依职权迳行认定 我国台湾地区 现行 民事诉讼法 采用消极说 但同时赋予当事人反驳的机会 值得借鉴 四 自然规律及定理 对于自然规律或科学定理 不必举证证明 对于审判人员不知晓的科学定理 主张的一方当事人应当进行解释 告诉审判人员可以从何处寻证 五 经公证证明的事实 当事人提出公证文书证明其所主张的事实后 人民法院就不必再对该文书进行审查 也不必再要求该当事人提供其他证据 只要对方当事人未提出足以推翻公证证明的相反证据 人民法院就可以直接将它作为认定事实的根据 在免除举证责任这一问题上 经公证证明的事实与预决的事实和法律上推定的事实间存在区别 预决事实的免除是绝对的免除 除非认定预决事实的判决被撤销 这种情况极少发生 当事人不再负担举证责任 经公证证明的事实一旦被反证推翻 主张该事实的当事人必须重新负担起举证责任 经公证证明事实的免除是举证责任未发生转移情况下的免除 因而不具有彻底性 对于主张法律上推定事实的当事人来说 举证责任的免除是彻底的免除 由于举证责任因推定的作用已被转移于对方 所以该当事人在任何情况下都不会对此负举证责任 二 司法认知 一 司法认知的概念1 概念 也称审判上的认知或审判上的知悉 是指对于应当适用的法律或某一待认定的事实 法官依申请或依职权初步认定其为真实的一种诉讼证明方式 2 性质 属于法官的认证行为 即法官根据证明对象事实的性质 或基于一定理由 在法院显然可以认定而无证明的必要时 而加以认定的事实 3 辨析 司法认知与免证事实 1 就某一无需举证的事实而言 司法认知与免证事实首先存在认识角度的不同 免证事实以当事人为视角 将某一特定事实排除出证明对象 同时免除了当事人就该事实提出证据的责任 司法认知则以法院为视角 强调的是法院的行为 即法院对于某一特定事实应当如何认证 2 二者的范围并非完全一致 某些事实 如当事人自认的事实 即使免予当事人举证 也不意味着法院就可以直接认定 法院在某些情况下还可以调查取证 3 免证事实仅仅静态地描述了与证明对象有关的事实 它通常不涉及法院的行为以及对方当事人的行为 而司法认知动态地体现了法院与双方当事人之间的关系 司法认知与推定 1 司法认知是一个综合性的概念 是法院在诉讼上就众所周知的事实以及职务上显著的事实 无需当事人举证或法庭调查而直接加以确认的审判职务行为 司法认知所涉及的范围与当事人就待证事实的举证范围成反比 因而成为平衡当事人的举证豁免与举证责任关系的一种重要机制 司法认知并非以当事人的举证与质证为基本前提 但仍属于法官职务上的认定和判断而产生的确信效果 作为一种特殊的认证方式 司法认知对事实的认定 包括直接认定和间接认定两种形式 2 推定属于间接认定的一种方法 推定必须在没有反证或反证不能成立时 才能成为认定的对象 司法认知与自认 当事人的自认未必能产生免除当事人举证的后果 更未必成为法院司法认知的对象 二 司法认知的特征1 司法认知的主体限于法院 2 司法认知的客体是特定的事实 英国司法认知的事实范围 众所周知的事实 但排除法官基于私人身份知悉的事实 经过调查后在司法上所知悉的事实 英国法 欧洲共同体立法和英国国会的立法程序 成文法的有关规定 美国司法认知的事实范围 在审判法院管辖范围内众所周知的事实 能够准确地确认和随时可借助某种手段加以确认 该手段的准确性不容受到合理的质疑 德国 日本司法认知的事实范围 显著的事实无需证明 我国司法认知的事实范围 众所周知的事实 自然规律及定理 生效裁判预决的事