《从新案例看刑法》读后感.doc

读从新判例看刑法有感最近我阅读了中国人民大学出版社出版的，由付立庆和刘隽翻译的，日本山口厚的著作从新判例看刑法。作者山口厚教授是日本著名刑法学家，他在刑法总论与分论都有精深的造诣，其从新判例看刑法一书是以一种专题的形式对刑法中的重大理论问题进行研究的著作。它的内容除涉及因果关系、不作为、正当防卫、过失犯、未遂与既遂、罪数等刑法总论问题外，还涉及伤害罪、侵入住宅罪、盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、伪造文书罪等刑法各论问题。其以判例为基本线索，刑法理论上予以展开，对裁判理由进行法理上的阐述，从而实现了刑法理论和司法判例之间的互动，一方面其从司法判例中抽象出刑法规则，形成某些法理性结论，另一方面其将刑法理论适用于司法判例的解释，对各种理论学说的具体适用提出了自己的见解与评论，无论对司法实物还是对刑法理论都有重要的指导意义。任何事物都是时代的产物，其本身都会有其产生时代的精神印迹，这是其历史传承的根本，由此从新判例看刑法是日本山口厚教授著作，其本身必然包含了日本文化的印迹，也会给我们展示日本现在的刑法前沿理论成果。中华民族历来有海纳百川的宽阔胸怀，我们在创造文明的时候，也在不断的吸收整个人类文明的精华，从近代开始我国就不断的向西方学习，其首选就是日本，因为我国和日本同处于东亚，都受到儒家文化的影响，但必经我们有不同的精神文化差异。所以在看本书的时候，一方面我时常会反复的读，以深刻的理解其深意，同一个意思，我们和日本会有不同的叫法、命名。例如，在书中作者常常提到对某一个问题进行检讨，而我们的书中是很少会出现检讨这两个字的，通常我们会用说对某问题进行讨论。从字面的意思看检讨包含讨论，从用法上说我认为我们都在表达同一个意思。同时在书中第三章的第四节共同正犯成立范围和第八章第二节最近的最高裁判例，在表达被告人主观心态时都提到未必的故意，这在我国刑法理论中也很少使用的，我们更多的是用放任来表达，其实我认为两者也是在表达同一个意思。另一方面，由于二战后，日本的法律开始全面的效仿美国，实行判例制度，同时日本又保留着二战前的大陆法的痕迹，现在的日本应该是大陆法和普通法的融合，其刑法构成要件采取的是三要件，该当性，违法性，有责性。而我国现在的通说仍然是沿袭了苏联的构成要件即四要件，犯罪客体，犯罪客观方面，犯罪主体，犯罪主观方面。综上都对我们理解本书带来了些许难度。因此我们需要反复的阅读和理解等。本书共有21章，每一章都是以专题的形式，通过案例来和理论的互动来促进司法实务和理论的发展。接下来我将重点就前五章分别阐述，并表达自己的理解。本书的每一章大体上分为三部分，第一部是导论，通过导论，引出主题，阐述本章的主要阐述内容，将要检讨的内容，往往是理论的介绍。第二部分是介绍案例，同时运用理论对案例进行解释。第三部分，是对本章讲的内容中的特定重点进行专题论述。这样的布局简单明朗，是我们在对本书是更容易掌握。第一章讲的是被害人行为的介入与因果关系。时至今日，因果关系是刑法中争论最多的领域之一。包括着条件说即没有行为就没有结果、客观的相当因果关系，折中的相当因果关系等等，其中相当因果关系是通说。在日本，过判例采纳的是条件说，可是值得主意的是，相当因果关系在案件中也逐渐被适用，但相当因果关系中存在这危机，使人们围绕着这个危机不断地进行检讨。通过两个最高裁所做出的与因果关系有关的案例，开始阐述被害人介入因素在因果关系中的意义。同时该章还重点阐述被害人介入的含义，判例中因果关系的判断，行为之危险性的现实化。其中作者认为能够认定“被告人的行为的危险性现实化为结果”的时候，就可以肯定行为与结果存在因果关系。第二章讲的是利用被害人行为的法益侵害，对于财产的损害，被害人自己或被害人同意他人损害都是不可罚的，后者的前提是能够认定法益主体具有不存在瑕疵的处分意思，并具有处分自己法益的能力。处分能力和无瑕疵的处分意思两者缺一不可。但在自杀、自损、自伤行为中，如果另有参与者，则因并不具有作为共犯的可罚性，仅仅止于以介入了被害人的行为并引起了法益侵害为内容，具有正犯的刑事责任，因此在什么样的场合能够肯定其具有正犯的刑事责任，在什么样的场合能够否定其可罚性或肯定其可罚性是本章所讨论的问题。其后本文通过一个案例解释了当被害人处于实施被强制的行为，且无法选择其他行为的精神状态，此时被害人已经具有了瑕疵处分意思，从而肯定了被告人的杀人行为。最后本文讨论了在自伤、自杀中，被害人处分意思瑕疵与法益处分的有效性，被害人处于被欺骗、被强制的场合时，参与人有无可罚性。第三章讲的是不作为的杀人罪，对于不真正不作为犯的必要条件是不作为者处于保障人的地位，但何种场合被告人处于保障人的地位，通过一个案例进行了检讨，本文引出了在有可归责于本人的先行行为时，使本人处于保障人的地位。其后本文着重讨论了关于保障人的地位问题，阐述了排他支配学说，作者还就不作为的共犯也是以保障人的地位即作为义务存在为其成立要件，就保障人的排他性支配地位是否必要进行了检讨，得出针对正犯复数的共犯（即便是修正的）排他性的支配也不是共犯成立的必需要件，因此在判断保障人地位是，排他性支配并不是必需的要件，能够肯定不作为者对原因结果的支配，能够肯定不作为者对于不发生结果是有责任的、有依存关系的就可以了。最后本文论述了共同正犯的成立范围。第四章讲的是正当防卫的周边，作为违法性阻却事由的正当防卫，其本身就是极为重要的解释问题，但本文注重就其周边存在的问题进行检讨，如实施正当防卫行为侵害了“紧急不法的侵害”者以外的第三人的法益时的处理、防卫过当、假想防卫、假想防卫过当、以及正当防卫过当和假想防卫的交叉领域。关于正当防卫行为侵害了“紧急不法的侵害”者以外的第三人的法益可分为三种场合。第一种可概括利用第三者（包括第三者所有的物和本人）进行侵害，也就是将第三者作为工具进行侵害。对于此有人解释为是紧急避险，有人解释为是正当防卫，前者的根据是正当防卫所能够允许的事限于对侵害人的法益侵害，因此侵害第三人的法益侵害就不能被视为正当防卫阻却违法性。而后者的根据是，第三人或者第三人所有的物本身就构成紧急的不法侵害，当然对第三人所有的物的防卫适用正当防卫是妥当的，但是将第三人本人作为紧急的不法侵害而进行正当防卫有待检讨，因为没有过错的第三人的法益与被侵害者的法益值得同等的保护，故此应该将这认为是紧急避险是妥当的。第二种可概括为为了避免紧急的不法侵害，利用了第三者所有的物实施的防卫行为，因此侵害了第三者的权利。一般把这种情况理解为紧急避险，另外在这种类型中仅仅指第三人所有的物。第三种是为了避免紧急的不法行为，实施防卫行为，却侵害了侵害者以外的第三者的权利。再次类型中存在与事实错误有关的抽象的法定符合说和与事实错误有关的具体的法定符合说，两个学说的出的结论是不同的。对于这种类型也存在着正当防卫说和紧急避险说，对于前者我们存在疑问，因为正当防卫针对的是不法侵害人，对于后者，可能成为紧急避险，但必须具备除了侵害第三者法益以外没有避免紧急危难的其他办法，以及与所导致的结果进行比较，因此这种类型不阻却违法性。最后本文论述了防卫过当和假想防卫的交错。前者是事实上存在紧急的不法侵害，根据行为人对行为的过当性是否有认识分为，故意的防卫过当、过失的防卫过当。而后者事实上没有紧急的不法侵害，行为人确误认为有，其也分为故意的误想防卫过当和过失的误想防卫过当。第五章讲的是过失犯的成立要件。过失犯是与故意犯罪相对立的，是在行为人对于构成要件的事实有认识或预见的可能时，确没有预见，刑法有规定的成立过失犯罪。对于过失犯存在旧过失论说和新过失论说，前者认为行为人对该当与构成要件的事实的认识或预见可能性是过失犯中的固有问题，后者认为行为人的预见可能性属于程度问题，其以回避结果义务这一客观要件作为判断是否成立过失犯罪的根据，过失犯应具备行为预见可能性，还要具备回避结果义务，同时回避结果义务是过失犯罪的独立构成要件和违法要件。从根本上说，旧过失论和新过失论是结果无价值和行为无价值在过失犯罪中的对立体现。其后本文通过案例进一步阐述了过失犯罪的构成要件。最后在本文着重讲了过失犯中的注意义务，所谓的注意义务是指行为人应该预见到该当于构成要件事实的预见义务，以及行为人在这种预见义务的基础上应该回避该当于构成要件事实的结果回避义务组成。可见，主意义务由结果预见义务护结果回避义务组成。在过失犯罪中，结果回避义务的内容是：行为的实施本身是无法禁止的，行为人