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民法 宪法 关系的演变与民法的转型 以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心 薛军 内容提要民法与宪法的关系 在欧洲国家近现代法制发展的不同历史时期 呈现出不同的面貌 从民 法最初的相对独立性 到后来受到宪法的深刻影响 再到最近的全球化背景之下的民事交易法的独立性的重 新强化 这些发展 是欧洲社会政治经济结构发展和演变的结果 也与欧洲国家宪法体制的发展密切相关 在 这样的过程中 欧洲国家民法的理念和制度 随着其所处的环境的变化 也处于不断的演变之中 关键词经典的私法模式合法性危机民法宪法化法律全球化 一 导论 民法与宪法的关系 作为一个理论课题 早为中国民法学界所关注 为了界定人格权的法律性质及 其与宪法中规定的公民基本权利的关系 民法学者试图对民法与宪法的关系给出理论上的说明 此 外 宪法规范对私人之间关系的法律效力 也就是所谓 宪法规范的第三人效力 问题 也引起了民法学 界的关注 但先前的理论 主要围绕一些具体问题而展开 缺乏系统性和一般性 伴随着物权法制定 过程中发生的争论 民法与宪法的关系问题 被提升为一个一般性的论题 从而具有了全新的理论内 涵 对这一问题的关注 也不再局限于民法学界 法理和宪法学界都从不同角度进行了探讨 甚至是 争鸣 并提出了许多值得关注的论点 本文的撰写正是基于这一理论背景 之所以选择从民法与宪法关系的演变 对民法的影响这一角度来展开论述 主要是因为 到目前为 止 对民法与宪法关系的理论探讨 在相当大的程度上仍然局限于规范性的描述和论证 此种论述的基 础和出发点通常是 在法律渊源体系中 宪法是根本法 具有最高的法律效力 作为部门法的民法应该从 属于根本法 对于这种观点 有民法学者则认为 撇开法律效力等级等法律形式主义的外表 可以看到 对于社会生活来说 民法是实质意义上的根本法 在社会生活中发挥着宪法性的功能等 应该说 这 些论点在特定的语境下都具有真实性 但它们只是截取了民法与宪法的发展在某一特定的历史时期所 呈现出来的面相 并不能揭示出民法与宪法的关系中存在的动态的 发展的维度 而这后一个方面恰恰 最具理论上的启发意义 为此 本文抛弃静态的 规范性的描述和论证的视角 侧重于研究和分析民法 87 北京大学法学院副教授 法学博士 本文系司法部项目 07SFB3023 项目成果之一 本文的写作也得到北京大学法学院青年教师科研项目资金的支持 谨致谢意 参见王利明 人格权法研究 中国人民大学出版社 2005 年版 第 21 25 页 尹田 民法思维之展开 北京大学出版社 2008 年版 第 89 91 页 王涌 宪法与私法的关系的两个问题 载 私法研究 创刊号 中国政法大学出版社 2002 年版 参见夏正林整理 民法学与宪法学学术对话 纪要 载 法学 2006 年第 6 期 参见童之伟教授的系列论文 宪法民法关系之实像与幻影 载 中国法学 2006 年第 6 期 物权法 草案 该如何通过宪法之门 载 法学 2006 年第 3 期 再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径 载 法学 2006 年第 4 期 赵万一 从民法与宪法关系的 视角谈我国民法典制定的基本理念和制度构架 载 中国法学 2006 年第 1 期 赵万一 周清林 再论民法与宪法之间的关系 载 法学 2007 年 4 第期 代表性观点 可参见徐国栋 民法典与民法哲学 中国人民大学出版社 2007 年版 与宪法的关系的发展和演变 以此来揭示民法与宪法关系中存在的多重面相 考虑到目前中国的民法与宪法 无论是理念塑造还是制度构架 都没有达到成熟与定型的程度 在 这种背景下 关注欧洲主要国家民法与宪法关系的演变和互动的实际历史发展过程 从中归纳出一些具 有一般性的理论结论 无论对中国的民法还是对宪法的未来发展 都具有重要的理论参考价值 基于这 一考虑 本文聚焦于民法与宪法的关系在近现代欧洲法律史上的演变 以及推动这种演变的社会性的以 及政治的和经济方面的因素 需要强调的是 出于学科的视角 本文主要关注民法与宪法关系的演变对 民法理论所产生的影响 但这并不意味着本文的结论对宪法理论没有意义 二 泾渭分明的二元格局 民法与宪法关系的第一层表象 分析 19 世纪欧洲国家民法与宪法的关系 不妨以德国著名哲学家哈贝马斯的一个论断作为起点 在论述德国私法秩序时 哈贝马斯观察到这样一个现象 在德国 私法是在立宪君主制框架之内作为一 个法官制定的法律的领域和法理学的领域而发展起来的 由于没有受到民主宪法秩序的构成性影响 在整个 19 世纪 也就是说一直到 1900 年资产阶级法典编纂为止 私法都具有一个独立的 自足 的法律领域所具有的那种系统封闭性 虽然不是法学专家 但哈贝马斯以一个哲学家所具有的敏锐 注意到德国私法秩序在形成过程中 没有受到民主宪法秩序的构成性影响 并且具有一种 系统封闭性 这一洞见不可谓不精准 其实 不仅仅是德国 几乎所有欧洲国家 像法国 奥地利 意大利等国 其私法秩序在生成阶段都没有受到民 主宪法秩序的影响 如果将民法典编纂视为一个国家私法秩序建构的最显著的标志 可以发现 欧洲主 要国家的民法典编纂都不是在民主宪政体制之下完成的 1804 年 法国民法典 的编纂 与作为当时 的独裁者的拿破仑的大力推动密切相关 1811 年 奥地利普通私法法典 的编纂主要由当时的奥地利女 皇特蕾莎所推动 1865 年 意大利民法典 是意大利统一之后采用立宪君主制的国王伊曼纽尔二世所颁 布 1896 年 德国民法典 制定的时代则是俾斯麦主导下的德意志第二帝国时代 当时的国王是威廉二 世 这些历史事实表明 欧洲进行大规模民法典编纂的时代 大多是 19 世纪君主制的时代 在这种 君主制下 虽然各国或多或少存在一些宪法性的法律 但它们并不是现代的民主宪法 而是立宪君主制 意义上的宪法 强调这一历史事实 对于分析欧洲国家民法典在 20 世纪所发生的转型 具有关键意义 就与宪法的关系而言 德国学者明确提到 在德国民法典的编纂中 与宪法的关系问题完全被搁置 在一边 未加考虑 民法典应该遵守宪法原则的问题 很少进入德国民法典编纂者的视野 德国民法 典编纂进程中唯一涉及宏观的立法政策方面的讨论 是当时基尔克和门格尔针对德国民法典第一稿草 案表现出的强烈的个人主义特征所提出的批评 虽然他们的批评 让人们多少意识到民法典具有政治 性的内涵 但他们的理论并没有产生实质性的影响 瑏瑠 事实上 即使在德国民法典制定之后用来教学的 著作 以及德国民法典颁布之后最初十几年中出版的法典评注 仍然不提及宪法问题 瑏瑡 值得注意的是 德国的这种现象并非个案 对欧洲各国民法典编纂的历史所进行的研究表明 与欧 洲各国在政制构架和公法体系上所表现出来的纷繁复杂的差异形成鲜明对比的是 欧洲各国的私法体 制 呈现出明显的同质性 这种现象固然与欧洲各国的私法体制分享着共同的历史传统 经由中世 97 民法 宪法 关系的演变与民法的转型 瑏瑠 瑏瑡 德 哈贝马斯 在事实与规范之间 童世骏译 三联书店 2003 年版 第 493 页 P Caroni Saggi sulla storia della codificazione Milano 1998 p 20 G Fass Storia della filosofia del diritto III Ottocento e Novecento Roma Bari 2006 5ss G Tarello Storia della cultura giuridica moderna I Assolutismo e codificazione del diritto Bologna 1976 See Hans Peter Haferkamp The Science of Private Law and the State in Nineteenth Century Germany 56 Am J Comp L 676 77 2008 Cfr K Zeigert H K tz An introduction to Comparative law third edition Oxford 1998 p 142 L Raiser Il compito del diritto privato trad it di M Graziadei Milano 1990 p 171 中国法学2010 年第 1 期 纪的罗马法复兴之后形成的共同法 ius commune 有关 瑏瑢 但它也表明 欧洲主要国家私法秩序的建 构 受到各自宪法体制的影响的确比较小 事实上 欧洲各国民法典制定过程中关注的中心议题 是如 何对待先前的共同法传统 如何处理被认为具有普遍性的罗马法与体现了特殊性的地方习惯法的关系 问题 这一问题在法国表现为成文法与习惯法的互动 在德国则表现为罗马法学派与日尔曼法学派的 论辩 瑏瑣 总的来说 在 19 世纪欧洲主要国家的民法典编纂中 民法与宪法的关系问题 的确没有被作为 一个特殊的问题而受到关注 欧洲国家民法秩序生成阶段所存在的这种民法与宪法泾渭分明的现象 究竟具有什么内涵 传达了 哪些信息 欧洲的法学界对此给出了不同的解释 一种在欧洲曾经流传很广 并且对中国民法学界至 今影响很大的观点认为 瑏瑤 绝大多数的民法规范具有形式性 抽象性的特征 不涉及实质性的价值选择 在政治上具有中立性 因此能够与任何政制体制并存不悖 正是这种政治上的中立性 决定了民法与宪 法的二元分立 以及民法相对于宪法 后者被认为是政治性的价值选择的集中体现 所必然具有的独立 性 瑏瑥 欧洲的一些民法学者把法国民法典 德国民法典的历史遭遇作为民法所具有的这种所谓的 政治 中立性 的确凿证据 的确 回顾法国民法典编纂以后的法国政制史 可以发现 法国的政制在独裁 帝 制 君主复辟 共和等体制之间不停地来回摆动 但是 与政制构架和相应的宪法层面上的频繁变动形 成鲜明对照的是 1804 年颁布的法国民法典却能够在各种政治体制下存活 其效力维持至今 德国民 法典的经历与法国民法典相类似 它曾经与德意志第二帝国 1919 年的魏玛共和政体 1933 年到 1945 年的纳粹极权政体 二战后的联邦德国的民主政体 民主德国的社会主义政体 德国民法典在民主德国 一直被适用到 1975 年才被替代 共存 德国民法典的这一历史经历 被有些学者认为是德国民法典值 得肯定的一个优越之处 瑏瑦 不仅是法国民法典与德国民法典的历史遭遇具有这样的特征 意大利民法 典的历史似乎更加证明了民法典 政治无涉 im political 的特征 现行的 1942 年意大利民法典 是 在意大利法西斯统治时期 以先前的 1865 年民法典为基础重新编纂的 在法西斯统治崩溃后 这部颁布 于法西斯政体之下的民法典 被采用了民主政体的意大利共和国毫无困难地继续沿用至今 瑏瑧 民法典相对于政治体制所具有的中立性 以及民法相对于宪法所具有的独立性 在一些学者的理论 建构中 在更深层次上来自于在欧洲大陆具有深厚历史基础的公 私二元的法律体系建构模式 以及这 种法律体系建构模式所试图体现和维护的 政治国家 与 市民社会 二元划分的法律治理格局 如果 说 整个国家的法律治理被划分为公共的 政治的领域与私人的 社会的领域 并且这两个领域彼此独 立 各自遵循自己的原则 那么分别调整这两个领域的公法体系与私法体系 自然也应该彼此独立 互不 干涉 在这种理论的逻辑下 从根本上来说 民法典所具有的政治中立性 来自于民法典所调整的对象 即市民社会中的私人之间的生活关系 在本质上所具有的非政治性的特征 瑏瑨 但是 这种强调民法的政治中立性的理论解释模式 在欧洲国家的法学界 遭遇了具有决定性意义 的反驳 关于民法典能够与各种政体并存的说法 其实是过于简单地看待民法典与民法的关系 虽然 法国民法典在形式上从 1804 年以来从来没有被废止 一直保持其效力 但这并不表明法国民法自 1804 08 瑏瑢 瑏瑣 瑏瑤 瑏瑥 瑏瑦 瑏瑧 瑏瑨 美 艾伦 沃森 民法法系的演变及形成 李静冰 姚新华译 中国政法大学出版社 1992 年版 薛军 略论德国民法典潘德克吞体系的形成 载 中外法学 2003 年第 1 期 一个具体的例子 参见梁慧星 中国民法学的历史回顾与展望 载 民商法论丛 第 41 卷 法律出版社 2008 年版 第 566 页 P Barcellona I soggetti e le norme Milano 1984 p 129 最近几年中 强调私法的独立性 并且批判工具主义的私法观念的代表性的论 述 参见 加 温里布 私法的理念 徐爱国译 北京大学出版社 2007 年版 对私法独立性的哲学分析 参见 A Ripstein Private or der and public justice Kant and Rawls 92 Va L Rev 1411 2006 F Sturm La formazione del BGB in I centi anni del codice civile tedesco Atti del convegno di Ferrara 26 28 Settembre 1996 Padova 2002 p 72 S Patti Codificazione ed evoluzione del diritto privato Roma Bari 1999 p 26 See Robert H Mnookin The public private dichotomy political disagreement and academic repudiation 130 U Pa L Rev 1429 1981 1982 年以来没有发生深刻的变化 事实上 法国民法典中的条文 以及处于法国民法典之外的民法规范 一 直因为社会生活的变化而处于持续的发展之中 瑏瑩 仅仅因为法国民法典在外观上仍然维持了最初的形 式 就认为法国民法也仍然维持了最初的内容 显然是不恰当的 德国民法典的情况同样如此 自 1900 年施行以来 它已经先后多次被修订 在某些领域 例如家庭法 债法等领域 这种修订完全是脱胎 换骨式的 瑐瑠 既然实质意义上的民法 一直处于持续的发展之中 那么较为稳妥的态度应该是具体地去 分析 欧洲国家的民法发展 经历了哪些不同的历史阶段 并且探究推动其发展的深层根源 而不是简单 地把 民法典 这种民法规范存在的载体在形式上的延续当作民法实质内容一成不变的证据 瑐瑡 退一步 说 即使民法典的某些条文的字面表述 自其制定以来就一直维持不变 但法律适用中对其内涵的解读 已经因为时代的变迁 而发生了重大变化 那么也不能仅仅因为法律的文本没有变化 就认为法律没有 发生变化 毕竟 法律的实质在于它如何被理解以及如何被实施 瑐瑢 关于民法的政治中立性理论 最大的问题在于 它把一个国家的法律体制人为地割裂为两个不相关 的部分 任何国家的法律体制从来都是一个有机的整体 私法相对于公法 民法相对于宪法 虽然各自 都具有一些特质 但这并不影响它们共同参与一个法秩序的建构 并因此分享着一些共同的价值判 断 瑐瑣 既然私法也是法秩序的有机组成部分之一 也要参与实现法律体制整体所要实现的任务 那么私 法在解决自己的问题的时候 也必然要立足于共同体认为具有约束力的政治性的价值判断 瑐瑤 所以 从 根本上来看 所谓的政治上 中立 的私法体制其实是不存在的 既然民法不可能脱离于法律体系的整 体而孤立地存在 那么究竟应该如何理解呈现在历史之中的 民法与宪法泾渭分明的二元格局 它是一 种真实的存在 还是一种理论模式建构出来的虚假的图像 我们应该如何理解 19 世纪欧洲国家的法律 体制中的民法与宪法的关系 三 民法典的 宪法性 地位 立足于 19 世纪中后期欧洲语境的分析 要说明欧洲国家私法秩序生成阶段的民法与宪法的关系 首先必须阐明一个重要的论说前提 宪 法 constitution 这一概念本身也处于不断发展中 当下我们习以为常的 居于法律效力等级体系的顶 端 具有最高法律效力的 宪法 概念 其实只是关于宪法的属性的一种规范性的设定 瑐瑥 虽然我们已经 习惯于从这样的角度来理解和判断某一法律文本是否是宪法 但这并不表明 在先前的时代中 人们也 从这样的角度来理解和定义宪法 瑐瑦 事实上 在 19 世纪中后期的欧洲历史语境中 人们对宪法的理解就不同于我们当下的理解 瑐瑧 在 19 世纪的欧洲 由于在实践层面上尚未出现通过宪法对普通法律的合宪性进行审查 以及确认违反宪 18 民法 宪法 关系的演变与民法的转型 瑏瑩 瑐瑠 瑐瑡 瑐瑢 瑐瑣 瑐瑤 瑐瑥 瑐瑦 瑐瑧 Cfr R C Van Caenegem Introduzione storica al diritto privato trad it a cura di M Ascheri Bologna 2004 p 211 212 法 雅克 盖斯 旦 等著 法国民法总论 陈鹏等译 法律出版社 2004 年版 第 109 页 参见 德 米夏埃尔 马丁内克 德国民法典与中国对它的继受 载陈卫佐译注 德国民法典 第 2 版 法律出版社 2006 年版 第 7 9 页 Cfr P Barcellona Diritto privato e societ moderna Napoli 1996 p 9 Cfr G Alpa Trattato di diritto civile I Storia Fonti interpretazione Milano 2000 p 176 参见薛军 两种市场观念与两种民法模式 载 法制与社会发展 2008 年第 5 期 Hanoch Dagan The Limited Autonomy of Private Law 56 Am J Comp L 817 2008 H Kelsen La dottrina pura del diritto trad it a cura di M G Losano Torino 1990 pp 251 254 现代西方术语体系中的 宪法 costitution 一词 就词源而言 来自希腊文的 politeia 这个词虽然通常被翻译为 宪法 但是它在古 典时代的更加准确的内涵是指 一个社会的生活方式 古典时代的人 在谈到 politeia 的时候 想到的是本质上为其政府形式所决 定了的一个共同体的生活方式 因此赋予这个词的内涵 比现代人通常理解的 政府形式 的范围要广泛得多 politeia 的合适的英 文翻译应该是 regime 制度 类似于法语中的 ancien regime 旧制度 表达中的那种含义 但是 现代人在谈到宪法的时候 肯 定会想到政府形式 而在谈到一个共同体的生活方式的时候 并不必然联系到政府 这种观念意味着公共领域与私人领域的划分 在现代已经是一种根深蒂固的看法了 参见 美 列奥 施特劳斯 自然权利与历史 彭刚译 三联书店 2003 年版 第 138 页 A Vignudelli Diritto costituzionale quinta edizione Torino 2008 p 90 中国法学2010 年第 1 期 法的法律无效的机制 相应地 法学理论上并不从法律效力等级的差异的角度来区分宪法与普通法律 在那个时代的欧洲 更加通行的是一种与英国的 大宪章 magna charta 相类似的宪法概念 这种概 念强调的是 如果某一法律文件 charta 构成一个国家法制体系的基础 体现了法律体系建构中核心的 价值判断和政治抉择 由于该法律在法律体制中处于最重要的 magna 地位 因此就可以被界定为某种 意义上的 magna charta 宪章 宪法 如果接受这样的对 宪法 的界定 那么在某个国家的法律体制 中居于 宪法性 地位的法律 就有可能与规定该国的政体构架的古典意义上的 宪法 准确地说 应该叫做 政制法 constitutional law 不是一回事 换言之 那个被叫做 宪法 的关于政体架构安 排的法律 在一个国家的法律体制中 并不一定具有 宪法性 的地位 这样的地位完全可能被一部不叫 做 宪法 的法律所担当 而这恰恰就是 19 世纪欧洲国家法律体制中普遍存在的现象 不冠有 宪法 之名 但却体现了 19 世纪欧洲国家的法律体制建构中最为核心的价值判断和政治性的抉择的法律文件 就是这些国家的民法典 这一事实被德国民法典起草过程中第二届委员会的重要成员 著名法学家索 姆 Rudolph Sohm 所揭示 他主张 保障自由的 宪章 magna charta 是由私法所构成的 而不是宪法 所构成的 瑐瑨 这一说法并非他个人的独特见解 他不过是把当时法学界公认的态度说出来了而已 在 欧洲 19 世纪中后期的语境中 民法典在法律体制中具有一种实质上的 宪法性 的地位 这在欧洲学界 基本上得到公认 直到当代 这样的判断仍然得到欧洲各国学者的广泛认同 瑐瑩 要说明这一现象 首先必须分析当时欧洲国家的基本社会形态和经济 政治结构 虽然在发展程度 上 不同国家间存在或多或少的差别 但受到工业革命洗礼的欧洲各国 已经开始进入到资本主义经济 的早期发展阶段 资产阶级在国家的政治结构中占据主导地位 对于新兴的资产阶级来说 他们关注的 焦点 乃是确立一种能够使得个体摆脱人身性约束的关系 成为自由的个体 使得以土地为核心的物质 财富 能够以最简单和自由的方式作为市场要素 进行自由的流转 允许个体能够拥有最大限度的自由 去进行营业上的自由竞争 瑑瑠 如果我们把新兴资产阶级的这些最基本的需求 看作其核心价值选择 那 么对这些需求予以回应和确认的法律 在资产阶级的价值观念中 就在事实上居于一种 宪法性 mag na charta 的地位 事实上 对上述需求在可执行的法律规范的层面上予以贯彻 在 19 世纪的欧洲 恰 恰是通过民法典的编纂来完成的 在资产阶级主导的民法典编纂中 体现了资产阶级需求的一些核心 的价值判断得到确认 民事主体平等与自由 受到绝对保护的个体性所有权 自由放任的合同制度以及 以过错作为损害赔偿的归责基准 作为 19 世纪的民法典编纂运动中确立的几大法律制度 它们对于以 追求自由市场竞争为核心价值取向的新兴资产阶级来说 是最为重要的 因此也就是 宪法性 的法律制度 瑑瑡 也正是因为这些法律制度鲜明地体现了 19 世纪的民法典的意识形态底色 所以它们被 归纳为 19 世纪欧洲民法典编纂所尊奉的基本原则 瑑瑢 但值得注意的是 这种意义上的民法原则 更多 的是指那些体现了民法的基本立法政策选择的核心民法理念 因此与诸如诚实信用 公序良俗之类的作 为民法规范的解释 适用和发展的理论和技术工具的民法基本原则在性质上迥然有别 瑑瑣 基于这一分析 前文提到的 关于在 19 世纪欧洲民法典的编纂中 人们对宪法很少予以关注的说 法 就需要做一种新的理解 事实上 在民法典的编纂中 人们关注比较少的只是那些涉及国家政体安 排意义上的 宪法 constitution 但这绝不意味着民法典的编纂中不关注那些对于一个社会的基本形 28 瑐瑨 瑐瑩 瑑瑠 瑑瑡 瑑瑢 瑑瑣 Cfr Th Ramm Die Freiheit der Willensbildung Arbeits und sozialrechtliche Studien fasc 1 1960 p 46 cit da Raiser op cit p 310 nt 3 Cfr A Gambaro Codici e diritto giurisprudenziale in Codici una riflessione di fine millennio Atti dell incontro di studio Firenze 26 28 Ot tobre 2000 a cura di P Cappellini e B Sordi Milano 2002 p 510 Cfr F Wieacker Diritto privato e societ industriale tra it di G Liberati Napoli 1983 p 10 Cfr P Grossi Codici qualche conclusione tra un millenio e l altro in Codici una riflessione di fine millennio Atti dell incontro di studio Fi renze 26 28 Ottobre 2000 a cura di P Cappellini e B Sordi Milano 2002 p 596 参见 拿破仑民法典 李浩培 等译 商务印书馆 1979 年版 译者序言 对后一种意义上的民法基本原则的研究 参见徐国栋 民法基本原则解释 成文法局限性之克服 中国政法大学出版社 1991 年版 态和结构而言 具有根本意义的 立法政策抉择 恰恰相反 民法典编纂的目的 就在于为建立在私人 所有权和市场经济的基础之上的资产阶级社会奠定法律基础 瑑瑤 由此我们才可以理解 为什么民法典 的编纂 在欧洲国家往往被认为具有重大的政治意义 瑑瑥 至于说 在民法典编纂过程中 人们对民法典 的政治内涵讨论得比较少 这只说明了这样一个事实 民法典所确认的一些基本价值判断 在当时主流 的社会意识形态中 已经被视为理所当然 因此用不着费心地去加以论证 所以 对 19 世纪欧洲各国大规模的法典编纂运动之中的民法与宪法关系的考察 必须注意到当时 的意识形态背景 民法典编纂 本身就具有明确的政治性内涵 它是资产阶级的政治规划的重要组成部 分 目的在于建立体现其核心价值选择的国家法律体系 在这一时代 民法以及作为其集中载体的民法 典 并非 政治无涉 相反它具有鲜明的政治性内涵 甚至可以说 民法典编纂 对于资产阶级国家的 建构而言 本身就是一个具有确切无疑的 立宪性 意义的事件 瑑瑦 这一结论或许与大多数法学者 尤其是宪法学者 的直觉难以吻合 为什么在性质上属于普通法律 的民法典 能够被赋予一种 宪法性 的功能和角色 民法典的编纂 为什么可以被看作是一种实质意 义上的 立宪 如果这样的话 立宪 和 立法 究竟存在什么区别 要回答这些问题 仍然必须回到 19 世纪的历史语境 在 19 世纪的欧洲国家 真正意义上的民主化进程尚未发生 资产阶级在国家的政 治格局中占据着绝对的主导地位 因此也就有能力将带有其阶级色彩的价值判断 当作一种具有普遍性 的价值判断 通过逻辑上一贯的 普遍性的立法 其典型的形态就是规模宏大的法典 来予以贯彻 在 政治上占据主导地位的同一个阶层主导之下制定的各种法律 由于分享着共同的价值基础 彼此之间不 太可能产生严重的冲突 因此也无需诉诸于某种更高的标准 去化解不同的立法政策导向之间的冲突 也就不存在从普通的 合法性 概念中提升出更高层次的 合宪性 概念的前提条件 只有当政治民主 化的程度进一步深入 在国家政治结构中出现了某种相对均势的力量格局 某一社会阶层在立法政策形 成上的绝对主导地位被打破的时候 不同的政治集团主导下的立法政策之间 开始产生激烈的冲突 这 时才可能催发出一种有别于 合法性 概念的 合宪性 概念 以寻求对普通法律的立法政策施加某种控 制 瑑瑧 而在此之前 人们更多地是从某一法律的 重要性 的角度来判断它是否是 宪法性 的法律 在 这种意义上 说民法典在 19 世纪欧洲的资产阶级国家中 在事实上具有 宪法性 的地位 这并不存在 牵强和令人费解之处 四 民法典的衰落与宪法的兴起 20 世纪中期以后欧洲国家民法与宪法关系的发展 从某种意义上来说 产生于 19 世纪欧洲特殊历史背景下的民法典 所表现出来的独特面貌 与资产 阶级在法典编纂运动中居于绝对主导地位这一事实密切相关 如果不是因为资产阶级在立法政策的抉 择上处于事实上的垄断地位 能够忽略或者抵制其他政治团体在立法上的利益诉求 那么这些民法典就 绝不可能以这样一种面貌展示于历史之中 展现于我们的面前 对此 可以通过一个具体的历史事例来 予以说明 以批准德国民法典草案的议会投票为例 在 1896 年 7 月 1 日进行的投票中 在所有出席的 288 人 中 232 人赞同 占 80 居于绝对优势地位 另外有 18 人弃权 占 6 投反对票的有 48 人 只占 14 值得注意的是 投反对票的 48 人中 42 人是社会主义者 占反对票的 88 另外有 3 个保守主义者 3 38 民法 宪法 关系的演变与民法的转型 瑑瑤 瑑瑥 瑑瑦 瑑瑧 Cfr N Irti Codice civile e societ politica Roma Bari 1995 p 22 德国民法典的施行 被认为是一个伟大的历史事件 与民族 帝国等意向联系起来 一个民族 一个帝国 一部法律 Ein Volk Ein Reich Ein Recht See R Zimmermann Characteristic Aspects of German Legal Culture in M Reimann J Zekoll eds Introduction to German Law second edition Hague 2005 pp 7 9 Cfr U Petronio La lotta per la codificazione Torino 2002 p 214 Cfr P Barcellona I soggetti e le norme Milano 1984 p 54 中国法学2010 年第 1 期 个无党派代表 瑑瑨 在这样的政治力量格局下 即使社会主义者明确批评民法典草案中忽视劳动者的特 殊处境 认为把劳动者与雇主置于形式上的平等契约关系当事人的层面上 是一种事实上有利于雇主 而不利于劳动者的制度安排 瑑瑩 但问题在于 这种反对的力量尚未达到在政治上能够实际影响立法的程 度 因此 它并不能对体现了资产阶级利益的 将合同自由原则贯彻于雇佣合同领域的制度形成限制 正因为如此 合同自由原则在德国民法典中得到系统的贯彻 成为塑造德国民法典精神面貌的一个重要 原则 同样 因为劳动者阶层不能主张自己在法律规范层面上的特殊性 所以劳动者这样的社会角色 就不得不被遮蔽在德国民法典中抽象的 统一的民事主体的概念之下 而民事主体抽象平等 恰恰是德 国民法典的一个重要特征 我们可以假设 如果在 1896 年的德国 社会主义者在德国的政治构架中处 于更有影响力的地位 能够使得上述体现其利益诉求的立法政策判断 实质性地影响德国的民事立法 那么即使德国民法典能获得议会的批准 它也不可能是一个纯粹地体现资产阶级价值诉求的民法典 我 们也不可能看到一部以抽象平等的民事主体 高度的合同自由为特征的德国民法典了 瑒瑠 虽然这样的假设在 1896 年的德国尚不存在 但是 20 世纪欧洲的社会 政治势态恰恰是向着我们所 假设的方向发展 推动这一发展的核心力量 就是 20 世纪欧洲国家日趋强烈的民主化趋势 民主化趋 势 可以看作是资产阶级的政治主导地位在 20 世纪欧洲的社会背景下趋于弱化而其他的社会阶层 主 要是劳工阶层 在政治格局中日益增加其影响力的过程 关于导致欧洲国家在 20 世纪 特别是二战结 束之后出现显著的民主化趋势的各种社会的 经济的和政治的原因的分析 超出了本文讨论的范围 在 这里我们只关注民主化的趋势对欧洲国家的法律体制的形态所产生的影响 这种影响主要体现在民主 化趋势导致作为立法活动之产物的 法律 日益具体化 特别化以及破碎化 这些特征都与作为 19 世 纪的立法活动的典型产物的 法典 所具有的形式性 一般性和体系性等特征形成鲜明的对照 之所以会产生这样的影响 主要原因在于 民主化的趋势不可避免地会重塑立法活动的性质和法律 渊源体制本身 从法律创制的角度来理解民主 它无非是一种建立在基于普选而产生的具有立法权的 议会 按照少数服从多数的原则 根据议会中多数派的意志来创制法律的立法机制 在民主原则下 法 律的合法性 其基础就在于议会中的多数派的意志 基于少数服从多数的民主原则所享有的政治正当 性 除此之外 别无其他基础 关于立法与法律的这种理解 与先前时代的观念存在很大差别 瑒瑡 在先 前的时代 虽然也认可法律可以通过立法活动而产生 并且立法活动也具有不可避免的政治性意味 但 人们仍然在某种程度上相信法律内在地具有某种客观的理性 ratio 法律的创制在很大程度上并不取 决于立法者的意志 人们往往依托于诸如理性 自然秩序之类的概念 来论证法律规范的合法性基础 正是在这样的信念下 法律规范的产生 在很大程度上依赖于法学理论所阐述的法理 ratio legis 法律 规范在外观上也表现出抽象性 形式性 一般性以及体系性等特征 瑒瑢 但是 在民主化了的法律渊源体制之下 立法活动以及作为其成果的法律 其合法性纯粹基于议会 中偶然形成的多数派的意志 法律逐渐被等同于经由议会的立法程序而做出的具有约束力的政治决定 虽然从理论上来说 议会进行立法 本身并不必然导致立法活动的特别化 具体化与破碎化 但是 当一 48 瑑瑨 瑑瑩 瑒瑠 瑒瑡 瑒瑢 有关的数据来源 参见 F Sturm La formazione del BGB in I centi anni del codice civile tedesco Atti del convegno di Ferrara 26 28 Settembre 1996 Padova 2002 p 67 这一点的确已经由当时的法学家门格尔在其著作 民法与无产阶级 一书中提出来了 See K Zeigert H K tz An introduction to Comparative law third edition Oxford 1998 p 142 Cfr S Rodot Un codice per l Europa Diritti nazionali diritto Europeo diritto globale in Codici una riflessione di fine millennio Atti dell incontro di studio Firenze 26 28 Ottobre 2000 a cura di P Cappellini e B Sordi Milano 2002 p 544 立法作为一种法的创制手段 在先前的时代中并不占据一个显著的地位 只是伴随着议会政治的兴起 作为一种政治行为的 立法 现象才变得频繁起来 并且对法律体系产生了深刻的影响 关于这一问题的历史研究和理论分析 参见 英 弗里德利希 冯 哈耶 克 自由秩序原理 邓正来译 三联书店 1997 年版 法律 立法与自由 邓正来 张守东 李静冰译 中国大百科全书出版社 2000 年版 Cfr P Barcellona I soggetti e le norme Milano 1984 p 18 个国家的政治结构日益趋于民主化 其主要表现是将选举权赋予更多的民众 由此导致议会中的政治 力量格局趋于均衡 不再存在一个能够在议会中长期地 稳固地居于主导地位的政治集团时 由于缺乏 一个一贯的 持续的立法政策导向 议会的立法就不可避免地趋于特别化 具体化和破碎化 议会中不 同的政治集团 或是为了吸引某一社会阶层的选票 或是为了巩固自己的支持者的选票 都必须要去迎 合一些特殊的利益集团的诉求 制定一些对社会某些特殊阶层提供优惠的立法 另外 议员为了获取政 治业绩 追求连任 有动力也有压力通过制定某些具体法律的方式 去回应那些受到选民和社会舆论高 度关注的具体问题 这种情况下的立法 不可能具有很高程度的系统性 而是会产生某些学者所说的 马赛克法 mosaic law 那样的东西 瑒瑣 而且由于政治形势变幻莫测 不同的政治派别 在议会中的多 数地位 很可能在短时期内发生戏剧性的变化 在这样的情况下 一个需要做长期准备 牵涉面很广的 立法活动 往往难以实现 由此可以解释 为什么在经历了深刻的民主化趋势之后 欧洲国家的议会立 法者很难有动力去进行一些大规模的体系性立法 上述法律发展趋势 对欧洲国家规模宏大的民法典 产生了深刻的影响 前文已经论述 产生于 19 世纪工业化早期阶段的经济环境以及资产阶级占据主导地位的政治环境之中的民法典 通过塑造抽象 平等的民事主体制度 对个体所有权提供绝对保障 最大限度地确认合同自由 以过错责任制度来控制 行为人的潜在的责任范围等制度 在实质上做出了彼此相互勾连的一整套有利于主张自由竞争的资产 阶级的法律政策判断和价值选择 瑒瑤 但是 由民法典所提供的 这一具有非常清晰的政治底色的法律政 策判断和价值选择图景 在 20 世纪欧洲的社会经济和政治环境中却变得日益驳杂 以至于民法典在法 律渊源体系中所具有的主导性 也就是前文所界定的 宪法性 地位日益衰落 导致民法典地位日益衰落的最主要的因素就是民事领域大量 特别法 的兴起 这种所谓的特别 法 是与民法典相对而言的 指的是针对那些民法典已经调整或者潜在地属于民法典所调整的事项 以 一种与民法典不同的政策判断和价值选择为基础 来予以调整的法律 瑒瑥 特别法现象 导致欧洲国家在 20 世纪的发展历程中 在民法典之外 逐渐发展出针对劳动者 房屋承租人 消费者 妇女 儿童 智力和 身体有障碍的人等在社会经济 政治结构中处于结构性弱势地位的人 提供特殊保护的诸多法律规范 这些脱离于民法典之外的民事特别法规范 日益发展壮大 成为相对独立的规范群 对社会生活的调整 发挥越来越重要的作用 比如 从数量和频率以及与普通人的日常生活联系的密切程度而言 规定于特 别法中的劳动合同 消费合同其实际意义要远远大于民法典中关于合同的一般性规定 民事领域的特 别法的发展 逐渐侵蚀民法典的根基 淘空其内容 使得先前那个呈现在人们视野之中的 具有内在的统 一性 在法律渊源体系中占据绝对主导地位的民法典趋于解体 越来越成为一个普通的法律文件 甚至 是某种意义上的 剩余法 residual law 也就是只有当不存在可以适用的特别法的时候 才适用民法 典中的规定 民法典在法律渊源体系中的中心地位的衰落现象 被欧洲的民法学者概括为 解法典 decodification 瑒瑦 要理解 解法典 理论的内涵 必须结合欧洲国家的民法从 19 世纪以来的独特发展史 这一理论 强调的是 产生于 19 世纪中后期和 20 世纪早期 资产阶级占主导地位的社会经济和政治环境中的民法 典 因为受到立法上的民主化趋势的冲击 其内在统一性崩溃 由此产生了民法典原先在法律渊源体系 中享有的尊崇地位的衰落 因此 解法典 理论 并不是一种针对 法典编纂 这样一种立法形式的理 论 更不是一种反法典的理论 而是解释 19 世纪的欧洲国家产生的那种特殊形态的民法典 何以在新的 58 民法 宪法 关系的演变与民法的转型 瑒瑣 瑒瑤 瑒瑥 瑒瑦 Cfr S Rodot Un codice per L Europa Diritti nazionali diritto Europeo Diritto globale op cit p 576 Cfr F Wieacker Diritto privato e societ industriale tra it di G Liberati Napoli 1983 8ss Cfr S Rodot Un codice per L Europa Diritti nazionali diritto Europeo Diritto globale op cit p 545 解法典 decodification 是意大利学者民法学家那塔利诺 伊尔蒂 Natalino Irti 教授在 解法典的时代 L et della decodificazi one 一文中提出来的 参见 意 那塔利诺 伊尔蒂 解法典的时代 薛军译 载徐国栋主编 罗马法与现代民法 第四卷 中 国人民大学出版社 2004 年版 第 80 页以下 中国法学2010 年第 1 期 社会形态下 发生了解体和转型的理论 事实上 欧洲国家的民事立法 并没有因为特别法现象的出现 就放弃法典编纂这种立法形式 以德国民法典的发展为例 通过把涉及消费者保护 一般交易条件等先 前表现为特别法的内容 纳入到民法典中 进行了所谓的 法典重编 re codification 但是 经过了 这样的法典重编的民法典 在风格和面貌上与先前的民法典存在重大区别 先前的德国民法典的条文 往往抽象而且简洁 但是那些先前作为特别法而存在 后来被加入到民法典文本中去的条文 则往往具 体而且冗长 瑒瑧 从民法典的风格来看 德国民法典先前的一个重要特征是坚持民事主体的抽象平等 但 在法典重编之后 民法典中开始出现诸如消费者 经营者之类的范畴 并且给予不同的法律待遇 瑒瑨 正 因为这些变化 欧洲国家的民法典 在 20 世纪的发展中 越来越趋向于成为形式意义上的 法律汇编 consolidation 而不再是 19 世纪语境中的法典 code 这二者最重要的区别在于 处于同一法律文本 中的法律规范之间 是否具有真正的有机统一性 是否建立在一个统一的价值判断和一贯的立法政策选 择的基础之上 如果说 19 世纪和 20 世纪早期欧洲的历史语境提供了这样的社会基础 因此催生出一 种独特的民法典范式 那么 20 世纪中后期的民主化趋势 则必然表现为对先前民法典的解构和改造 民主化的趋势 使得资产阶级之外的其他社会阶层 能够寻求与民法典取得联系 对民法典之中的 那些体现了资产阶级的利益诉求的法律原则和制度 进行重新审视和修正 瑒瑩 虽然由于法律制度发展 上的路径依赖效应 从 19 世纪传承下来的民法典不可能也没有必要完全废除 因此通过制定独立于民 法典的特别法的形式 在民事经济生活领域引入一些体现了新的社会理念和价值判断的民法规范 并且 把这种与先前的民法典形成某种程度上背离的法律叫做特别法 这种命名方法本身表明 体现在 19 世 纪的民法典中的法律意识形态 在某种意义上仍然具有优势地位 被默认为是一种 原型 和 基准 但随着时代的变迁 人们不再将特别法看作是偶然的或过渡性的规定 而是对先前的民法典所确定的理 念和价值的真正的修正和完善 瑓瑠 随着特别法现象的发展 民法典在法律体系中的中心地位日益衰落 取代民法典 在法律体系的建 构中日益强化其中心地位的则是宪法 这里所指的宪法 是欧洲国家在二战后颁布的宪法 这种类型 的宪法的前身可以追溯到 1919 年魏玛宪法 它与存在于 19 世纪欧洲国家的宪法 在诸多方面存在重大 区别 首先 这种宪法是立宪民主制下的宪法 它建立在基于普选而产生的议会民主制度之上 就此而 言 它有别于先前的立宪君主制度之下的宪法 其次 这种宪法的制定和修改 需要获得特定的多数 如 三分之二以上多数 的同意 并且遵循严格的立宪与修宪程序 因此是一种严格意义上的 刚性宪法 就此而言 它有别于先前时代基于简单多数就可以修改 而且修宪也不需要经过特定程序的 柔性宪 法 再次 二战后的欧洲国家 为了保障宪法规范的实施 普遍建立了宪法法院或行使类似职能的机 构 依据宪法中的规范 对普通法律的合宪性进行审查 就此而言 这种宪法有别于先前时代中 不能