土地执法中的行政处罚辨析(2007年7月22日).doc

土地执法中的行政处罚辨析发表时间:2007-7-22 20:07:00 阅读次数:446(本文在福建省土地行政执法研讨会上交流)土地管理法、土地管理法实施细则及福建省实施办法等规定了土地行政执法中处罚等各种行政措施，审判实践中对这些行政措施的性质及内涵存在争议，而对这些行为的定性则直接影响司法审查的正确与否。本文拟对这些土地执法行政措施试作分析。 一、制止非法占地建筑行为。 制止，应理解为责令停止，不让违法行为进一步发展，限制在目前状态。不能将制止理解为可以拆除非法占地的建筑物。但立法与理论界均有不同的观点。福建省土地监察条例（年月日省八届人大常委会第十九次会议通过）第二十六条规定：当事人接到责令停止土地违法行为通知书，或者接到责令其限期拆除新建的建筑物和其他设施的处罚决定书时，仍继续进行违法施工的，土地管理部门可以直接对继续违法抢建部分的建筑物和其他设施予以拆除。国家土地管理局政策法规司关于对土地管理法有关问题请示的答复（年月日）：在处理非法侵占土地兴建建筑物的侵权案件时，对该条的责令停止侵犯，可以理解为包括责令退还非法侵占的土地和拆除在非法侵占的土地上兴建的建筑物等。 笔者认为：制止，针对违法行为的扩大；而拆除是让违法行为的后果不复存在，恢复到违法行为之前的状态，针对的是违法行为及违法行为结果的存在。两者明显不同。全国人大曾函复将拆除交法院执行，因此，制止只是临时性措施，有待占地行为的最终处理，或拆除，或没收，或罚款。它是一种保障性行为，旨预防与制止土地违法行为的发生与存在，保障行政处罚的最终作出，它本身不是行政处罚，而是行政强制措施。福建省实施土地管理法办法（年月日通过）第四十八条规定：县级以上地方人民政府土地行政主管部门应当依法履行监督检查职责，对非法占用土地的，可以采取查封、扣押施工工具、设备、建筑材料等措施予以制止。该条明确了制止的具体内涵，并不包涵拆除，这些查封扣押行为本身不涉及破坏建筑物构造，只在限制违法行为扩大。全国人大常委会对土地管理法的释义中也这样说到：这里所说的制止是指作出处罚决定的机关以口头命令、书面通知、查封用以继续施工的设备、建筑材料等方式促使有关单位或者个人停止继续施工，以减轻以后强制执行的难度和减少有关当事人可能将承受的损失。因此，土地行政部门在制止非法占地建筑行为时不能拆除这些建筑物。 二、没收措施。 没收是一种严厉的行政处罚，它在土地行政执法中存在不合理之处。土地管理法及其实施细则多处规定到不合规划的拆除，合规划的没收。非法占地建筑，不合规划所造成的后果必然更严重，但处理结果却是“拆除”，比起“没收”更轻。拆除只是破坏建构，让其失去建筑物的结构存在方式而重新回到原先材料形式，当然，拆除后的材料仍由建筑者所有。没收虽然不一定破坏物的结构形式，但却将其收归国有，不仅剥夺了物的结构上具体建构使用方式的使用权，而且丧失了所有权。因为符合规划，所以不拆除，这可以理解。但是，因为合规划，所以才有更严重的没收，不符合行政比例原则。相对人不能通过非法行为而取得不动产物权，所以不能通过非法占地建筑而取得房屋的不动产物权。但对于非法行为之前即已存在的建筑材料，其所有权是合法的，不能随意收归国有。土地管理法及细则中多处涉及不尊重相对人物权的条文，这与当前物权法立法意图不符。笔者认为，对符合规划的非法建筑可规定征收，或责令补正手续，或处罚款。责令补正手续或罚款不侵犯建筑物物权，征收应有合理补偿。 福州市土地违法行为处罚的若干规定（年月日）第六条的规定就符合物权保护原则：情节轻微，不违反城市规划的，责令限期补办有关用地批准手续，并按所占土地面积每平方米元以下的标准处以罚款；违反城市规划，或者虽不违反城市规划但情节严重的，按本规定第三条、第四条予以处罚。但全国人大在函复时多次提到对非法建筑物不能以罚款或补正手续替代没收。 笔者认为，当行政行为涉及到物权时，要区别对待，限制行政没收的适用。1、区别违法行为前后的财产，非法占地建筑，所建房屋是违法行为所致，这种通过非法方式获得房屋产权自然得不到保护，责令拆除是正当的。但建筑材料在违法行为之前即已存在，物权并不因之后的违法行为而丧失，之后违法行为的后果不能溯及之前的物权。2、区别物的存在目的。物都是有使用价值的，可能是一个或几个用途。若一物只能用于非法用途的，该物即应被没收。若一物可多用，或合法或违法，则应审查该物的使用目的。物权本身无合法违法之分，违法就不是物权了，但物权人的行权行为则有违法可能。因此，法律评价的对象是物权人行为的合法性，而不是物权的合法性，避免侵害物权。 三、收回土地使用权 大多立法或有关答复均将收回土地使用权定为行政处罚。国家土地管理局关于对执行土地管理法第十九条规定的请示的批复（年月日）：土地管理部门对未经原批准机关同意，连续年未使用的土地使用权的收回，属于行政处罚。国土局政策法规司关于对土地管理法有关问题请示的答复（年月日）：对使用国有土地不按批准的用途使用的，依照土地管理法第十九条规定，由土地管理部门报县级以上人民政府批准，收回用地单位的土地使用权，注销土地使用证。对地上建筑物，可以作价收归国有；可以由原单位自行拆除；属于采取欺骗手段骗取批准使用国有土地的，可依照土地管理法的有关规定，拆除或者没收地上建筑物和其他设施。 笔者认为，收回土地使用权只是土地归属变化的一个事实，不能反映行政行为的本质。收回土地使用权的本质在于引起变化的原因：如没收、因擅自改变用途被收回是处罚，而用地单位已被撤销而收回的应属注销。福建省人民政府关于推行土地收购储备制度的通知（闽政号）规定了11种应依法收回国有土地的情形。如，土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或申请续期未获批准的用地；土地使用者违反出让合同规定，依法解除出让合同的土地。这些都是政府基于土地出让合同一方因合同终止而取回自己财产的行为，是行政合同中的合同权利。又有，原用地单位已经撤销或者迁移（包括破产企业）的划拨土地；公路、铁路、机场、矿场等核准报废的划拨土地；这也不是行政处罚，并不是由于土地使用者由于违法行为而受到行政机关的制裁，该两种情形下收回土地均因使用该土地的原因已经消失，该土地事实上已经不被使用，再赋于土地使用权已经没有意义，从而在程序上收回事实上已经消灭了的使用权，实质上不是在剥夺权利，仅是形式上的注销。 大多收回土地使用权属行政处罚。闲置土地的处置方法有多种，非政府及政府部门原因或不可抗力造成土地闲置的，土地使用人对于闲置有过错的，由政府无偿收回，应系行政处罚，应受行政处罚法的规制。执法实践中，土地收回后还要终止土地使用权出让合同，注销国有土地使用权证书。可见，收回闲置土地是实质上剥夺土地使用权。福建省人民政府关于处置闲置土地的若干意见（闽政200324号）规定的无偿收回土地程序中没有告知相对人有申辩陈述权利的环节，不够完善。收回闲置土地，对于该土地上的建筑物、附着物及其他投入，上述政策法规司的答复更利于物权的保护，而之后国家土地管理局的答复明显缺乏物权保护的考虑。福建省深入开展土地市场治理整顿工作实施方案（省国土资源厅二00四年六月二日）：对不符合法律、行政法规和国家政策要求的拟建项目，不得批准用地，已经批准用地的，依法收回。这不是批准之后的违法行为造成的，不应是行政处罚，更确切的应是行政撤销。 四、撤销土地登记 撤销土地登记应作具体分析，不能一概归行政处罚，也不能一概归非行政处罚。福建省土地登记条例（年月日）第十四条规定：有下列情形之一的，登记部门可以决定撤销全部或部分已核准的登记事项：（一）当事人在申请登记时隐瞒真实情况或以伪造有关证件等欺骗手段获准登记的；（二）核准登记事项错误或不当的。土地登记时土地行政机关只进行形式审查，即只审查申请人提供材料的完整性，逐项比对是否具备法律法规要求的项目，而不审查材料是否真实，即真实性由申请人自行承担。如果材料不真实，行政机关并无过错，申请人根本无权获得相应的权利。行政机关基于此而撤销该登记行为并未剥夺申请人的权利，而是行政机关的自我纠正行为。因此，该撤销登记行为不是行政处罚，不适用行政处罚法，不用告知申请人有要求举行听证的权利。但是，如果申请人的申请符合登记的条件，也因此获得了相关的权利，由于之后的违法行为，被撤销登记的，性质就不一样。这时就不是行政机关的自我纠正，不是撤销一个错误的行政行为，而是剥夺一个正确的行政行为之下赋于相对人的权利，是行政处罚行为。如，未按注册登记的用途使用土地经责令拒不改正的。 福建省土地登记条例第四十一条把非行政处罚的撤销与行政处罚的撤销混在一起：申请土地登记时，故意隐瞒真实情况或弄虚作假使土地权利证书记载内容失真的；擅自涂改土地权利证书或其他有关图件、证明文件的；虚报灭失或遗失而获补发土地权利证书的；用非法手段申领或换领土地权利证书的；未按注册登记的用途使用土地，经责令拒不改正的；其他违法用地被强制没收土地所有权或收回土地使用权，拒缴土地权利证书，并利用土地权利证书继续非法行使权力的。当事人所取得的土地权利证书无效，由登记部门撤销核准登记，并可处以元至万元的罚款。第1、3、4种情形是行政自我纠正行为，第2、5是行政处罚，而第6种情形则实为注销，撤销之前土地所有权已被强制没收或收回。当然，行政机关不能随意自我纠正，行政许可法第六十九条针对该两种情形区别对待：行政机关或其工作人员有滥用职权、违反法定程序等失职行为，撤销行政许可，行政机关应当依法给予赔偿；被许可人以欺骗、贿赂等不当手段取得行政许可的，撤销行政许可，被许可人的利益不受保护。 五、纠正违法行为 行政处罚法第23条规定：行政机关行政处罚时，有权利也有责任责令当事人纠正违法行为。可见，行政处罚与责令纠正违法是不同的行为。但是，全国人大常委会对土地管理法的释义中称“责令交还土地”、“责令限期改正”、“责令限期拆除”均为行政处罚。而且，还进一步说明，所谓责令限期改正，是指行政机关依法作出的要求被处罚人在一定期限内停止违法行为或者将其违法行为恢复到合法状态的行政处罚。 行政管理中，只对违法行为进行处罚而没有纠正违法行为，就达不到处罚的效果，相对人也可能从中得到不法利益。土地法律法规中规定了大量的纠正违法措施。如，土地管理法 第73条的“限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施”、“恢复土地原状”， 第75条 的“责令限期改正”、“责令缴纳复垦费”，第80条的“责令交还土地”，第83条的“责令限期拆除”。笔者认为，这些责令纠正违法行为的措施并不是行政处罚，是相对人在接受处罚之后应承担的恢复违法行为之前状态的义务。相对人的违法行为造成行政管理秩序的破坏，从中获取了不法利益，这些不法利益应受剥夺，该剥夺并不致相对人额外的损失，只是不法利益的丧失，因而不具制裁性，而行政处罚的本质特点是制裁性。辨别的关键在于被剥夺的利益是否合法。可见，责令纠正违法行为，是行政命令行为，不受行政处罚法的规制。 六、与最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释的关系 土地管理法及其细则、办法规定了各种非法转让土地的行为，这些违法行为应受行政处罚，所签订的合同关系也应无效。2005年6月22日颁布的上述解释根据合同法的精神，对这些合同效力的认定处理上，采取了补救性的措施，不轻易确认合同无效，即当事人只要在向人民法院起诉前，符合法律、行政法规规定的条件，不存在合同法第52条规定的无效情形，就应当认定合同有效。如，该解释第11条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。而依我省土地管理法实施办法第五十八条规定：未经有权机关批准转让划拨土地使用权的属非法转让土地，应受行政处罚。这样，从解释出发，该非法转让土地的无效合同在起诉前得到批准的，可以起死回生，认定为有效。而如果起死回生前被行政处罚，该行政处罚是否应该撤销呢？ 笔者认为，行政处罚与合同效力认定的根据是不同的，因而两者不能等同视之。从行政管理的角度出发，有