民国民商合一审查报告与我妻荣的反驳.doc

民国时期民商划一提案审查报告书与我妻荣的反驳关于民商合一论的具体论点和主张，民国时期民商划一提案审查报告书作了最精炼、最全面的归纳，兹引全文如下，足以领略民商合一论的全部观点和理论内核。“考各国立法例，有于民法典之外，另订商法典者，有不然者，我国今将从事法典之编订，原提案民商法统一，详加研究，亦韪其意，兹将理由分述如下：1.因历史关系，认为应定民商统一法典也。商法之于民法之外，成为特别法典者，实始于法皇路易十四。维时承阶级制度之后，商人鉴于他种阶级，各有其身分法，亦遂组织团体，成为商人阶级，而商法法典渐亦相因而成。此商法法典别订于民法之外者，乃因于历史上商人之特殊阶级也。我国自汉初驰商贾之律后，四民同受治于一法，买卖钱债，并无民商之分。清未虽有分订民法法典及商法法典之议，民国以来，亦沿其说。实则商人本无特殊之阶级，亦何可故为岐视耶。2.因社会之进步，认为应订民商统一法典也。反对民商法统一者之言曰，商法所订重在进步，民法所订多属固定，故民商不便合并，此在昔日之陈迹，容或有之。不知凡法典应修改者，皆应取进步主义，立法者认为应修改即修改，与民商合一与否无关。例如英国民商合一，而公司法施行后，亦有数次之修改，而德国为民商分立之国，乃商法之改变，远不如英国。于此可见不当以法典之进步与否，而断民民商合一与否也。考之学说，盛倡民商合一之论者甚多，如意国之维域堤氏（Viyonte），法国之他赖氏（Thaller），德国之典尔伯氏（Dernbburg），其著者也。3.因世界交通，认为应订民商统一法典也。反对民商法典统一者之言曰，商法具有国际性，民法则否，此亦狃于旧见之说也。民商合一，对于商事法规，应趋于大同与否，立法者尽可酌量规定，并不因合一而失立法之运用。且民商划分之国，其法典关于本国之特别规定者，亦不一而足也。4.因各国立法趋势，认为应订民商统一法典也。意大利为商业发达最早之国，而其国之学者，主张民商合一最力，英美商业，今实称雄于世界，而两国均无特别商法法典，瑞士亦无之，俄国一八九三年民法第一草案，一八九六年民法第二次草案，一九0六年民法第三草案，一九0七年民法第四草案，均包商法在内，似此潮流，再加以学者之鼓吹提倡，则民商合一，已成为世界立法之新趋势，我国何可独与其相反。5.因人民平等，认为应订民商统一之法典也。人民在法律本应平等，若因职业之异，或行为之不同，即于普通民法之外特订法典，不特职业之种类繁多，不能普及，且与平等之原则不合。6.因编订标准，认为应订民商统一法典也。昔时各国商法以人为标准，即凡商人所为者，均入商法，德国于一八九七年所订之商法亦然。法国自大革后，以为不应为一部分之人，专订商法，故其商法，以行为为标准，即凡商行为均入于商法典，然何种行为，系商行为，在事实上有时颇不易分，我国如亦编订商法法典，则标准亦殊难定也。7.因编订体例，认为应订民商统一法典也。各国商法之内容，极不一致，日本商法分为总则，会社，商行为，手形，海商五编，德国商法无手形，法国则以破产及商事裁判所组织法订入商法法典，体例分歧，可知商法规定之事项，原无一定范围，即划分为独立之法典，亦只自取烦扰，再法典应订有总则，亦取其纲举目张，足以贯串全体也，而关于商法，则不能以总则贯串全体。8.因商法与民法之关系，认为应订民商统一法典。在有商法法典之国，其商法仅系民法之特别法，而最重要之买卖契约，仍多规定于民法，而民法上之营利社团法人，仍须准用商法，则除有特别情形，叨唠银行交易所之类外，民法商法牵合之处甚多，亦何取乎两法并立耶。且民商划分，如一方为商人，一方非商人，适用上亦感困难，因民商法相关连之处甚多，而非一般人所能意料者。要之各国民商法典，近时之趋势，凡民商划一之国，鲜有主张由合而分者，其他民商划分之国，其学者主张由分而合者则甚多，其所以至今尚未实行者，盖因旧制历年已久，而理论实力，一时之间尚未能推翻之耳。而趋势则已大定也。且在商法无特别法典之国，如英美等，不过无欧洲大陆之所谓商法法典，而实则关于商人之各种法规，灿然具备。是民商之合一与否，与商业之发达，并无关系，兹当百年革新之时，发扬总理全民之旨，应订民商合一法典，殆无疑义也。”日本著名民法学家我妻荣先生是民商分立的积极支持者。针对上述报告书，我妻荣曾做过精彩的评论。这些评论也代表了民商分立论者对合一论观点的一致看法，兹亦节译援引如下：“法国自1673年商事条例以来，对传统的民商二法典的分立，已有激烈的争论。在世界未，主张统一论的学者不少，颇占优势。1881年瑞士债务法的订立，可以说是统一论胜利的表征。最近如1923年俄国民法，也采取统一主义。所以前述审查报告书所称民商二法统一主义，为世界立法及学说最新趋势虽过于夸张，但回顾最近之情势，也未必不妥。只是到了今天，不能说统一主义还是有说服力的，不过尚能克服旧学说而已。例如意大利学者维域提，是统一论的健将，自1925年以来，已改为主张分立论。该审查报告书认为统一主义是无可争议的新趋势的说法，不能不说是违反最新事实的。新学说的趋势，主要是倾向于探求商法之特殊性，因此承认在商法的范围内，有不同于一般私法的原理，民商二法典的分立主义才得以确立其理论基础。审查报告书中罗列民商二法统一主义的理由很多，兹顺序做如下简要评价。第一、基于沿革方面的理由。各国商法的划分，与其说是沿革的产物，不如说是商法特殊性沿革的结果，过去的中国，虽有旧习，但在近代商业勃兴之际，对于新兴的商业，必须相对于一般私法做特殊的处理，事实上的需要，绝对不能以沿革方面的理由来排斥。换言之，原来的商法之所以不与一般私法相区别的原因，是因为商业的范围狭小简单，无特殊处理的必要，如果对近代商业也这样做，那是不能允许的。第二、主张商法的进步性质与立法修改难易没有关系。但是，民商法在其对象的社会状况和发展程度上大不相同，要求修正的程度也不相同。如果民法典中有商法规定，则商法的修订自然有迟延之虞，这在事实上是难以否认的。毕竟第二点理由并不充分，示免掩盖事实。尤其是引证英国事例，实为不妥，因为英国只把公司法另立特别法，所以易于修改，这正是维持商法特别法主义的典型事例。第三、和上述相同，各国民法各有特色，商法因商事有世界性，有趋于国际化的趋势。这种倾向，不得不以条约等为参考。所以，为适应国际的发展，仍有把商法作为特别法的必要。例如维域提也曾坚持这一观点。第四、关于立法之趋势已如前述。只是象统一论者所援引的瑞士债务法，实际上不是成功的事例，不如说是失败的事例。而且当今立法的趋势，决不是趋向统一。第五、基于平等的理由，实际上只是表面的观察。如果另订商法，绝地无害于法律上的平等。此项关系，只出于适应商事需要而为的妥当性处理，并非给商人以特殊的地位。第六、因民商两法难于区别之理由。但事物之间界限不明的，比比皆是，不能仅以此点而否认商法范围的存在。只有对此界限努力进行确定。第七、主张编制有系统之商法典有困难。商法既然不如民法那样系