2016年司法考试民法复习指导：共同侵权与分别侵权.doc

/2016年司法考试民法复习指导：共同侵权与分别侵权。司法考试的资料庞杂样，法律教育网为您整理了民法的复习笔记，以便大家复习。（一）共同侵权与分别侵权概述 1.共同侵权，指二人以上基于主观关联共同（共同故意或者共同过失）致人损害，依法应承担连带责任的侵权形态。共同侵权包括三种：共同加害行为（包括共同故意与共同过失）；教唆、帮助的共同侵权（共同故意）共同危险行为（主观上共同过失，且加害人不明） 2.分别侵权，指二人以上分别实施加害行为，主观上无共同故意或共同过失，造成同一损害，应作为一个案件处理的侵权形态。分别侵权多如牛毛。侵权责任法只对其中的两种情形作了规定：累积因果关系（侵权责任法第11条）；共同因果关系（侵权责任法第12条） （二）共同加害行为（） 侵权责任法 第八条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。 关于共同加害行为，首应注意：侵权责任法缩小了共同加害行为的范围。人身损害赔偿解释第3条规定了三种共同加害行为：二人以上共同故意侵权；二人以上共同过失侵权；二人以上分别实施侵权，无共同故意或者共同过失，但其行为直接结合导致同一损害后果。侵权责任法删除了第三种共同加害行为。侵权责任法第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”该条的“共同”仅包括共同故意与共同过失，不包括（无共同故意或共同过失的加害行为）直接结合的共同侵权。这一变化的结果是：部分过去题目的答案需要修改（见（10年卷三20题） 【真题研习】甲晚10点30分酒后驾车回家，车速每小时80公里，该路段限速60公里。为躲避乙逆向行驶的摩托车，将行人丙撞伤，丙因住院治疗花去10万元。关于丙的损害责任承担，下列哪一说法是正确的？（2010年试卷三第20题） A.甲应承担全部责任 B.乙应承担全部责任 C.甲、乙应承担按份责任 D.甲、乙应承担连带责任 【答案】C（公布的答案为D）答案变动原因：法律规则变化。这是有一个经典错题。 【真题研习】一天夜晚，甲开车逆行迫使骑车人乙为躲避甲向右拐，跌入修路挖的坑里（负责修路的施工单位对该坑未设置保护措施），造成车毁人伤。对乙的损失应如何承担？（1997年试卷三第12题） A.只能由甲承担责任 B. 只能由施工单位承担责任 C. 甲和施工单位各自承担责任 D.甲和施工单位承担连带责任 【答案】C（当时的答案为D） 1.共同故意侵权。指数个加害人基于共同故意实施侵权行为。共同故意，又称“共谋”，指加害人不仅对自己的加害行为持故意的态度，而且与其他加害人具有意思联络，事前或者事中进行过“沟通”。共同故意，重在强调与他人的共谋。 【例1】甲、乙共谋伤害丙，丙中一刀，不知甲或乙所为。丙只须证明甲、乙共谋伤害自己，自己挨的那一刀究竟是甲还是乙造成的，则无举证责任。不仅如此，甲即便证明此刀伤是乙造成的，也不能免除自己的连带责任。共同故意使加害人的行为结合为一个整体，各加害人均应就“可能的因果关系”承担责任，受害人免予承担证明每个加害人的行为与损害均具有因果关系，某一加害人不得通过证明自己的行为与损害无事实上的因果关系而免责。 【例2】甲、乙、丙共谋报复丁，甲将丁打伤，乙放火将丁的房屋烧毁，丙到学校将丁的儿子打成重伤。甲、乙、丙须对丁的人身伤害、丁的房屋损害、丁之子的人身伤害承担连带责任。共同故意侵权不要求数人造成“同一损害”，只要求损害具有“统一性”，统一于共同故意既可。 【例3】甲、乙、丙共谋抢劫丁银楼，甲虽未到现场，或者甲对乙、丙表示退出，若其先前的共谋对乙、丙的抢劫行为仍具作用，则甲的作用与教唆、帮助具有同等价值，仍应对乙、丙的抢劫行为负连带责任。共谋后，仅仅未实施分配给自己的任务，仍为共同侵权人。甲事前的共谋对丁的损害仍具“心理上的因果关系”（近期刑法学上的概念） 2.共同过失侵权。指二人以上基于共同的行为，产生防范损害发生的共同注意义务，因共同违反该共同注意义务导致同一损害。以下三个例子是公认的共同过失侵权（见【例5】、【例4】和【例6】） 【例4】（共抬重物登高案）个体户甲、乙共抬重物登高，预见重物有坠落伤人之虞，但彼此询明，均有不至坠落之自信。结果继续抬行不久，重物坠落伤及随后的游人丙。甲、乙对丙的伤害具有共同过失，构成共同侵权。须注意：若甲、乙是同一公司的员工，则加害人就只有一个人（公司），就不是共同侵权了。 【例5】（相约飚车案）甲、乙相约于某日凌晨二时在北京二环路进行飚车比赛，试看谁能打破“二环十三郎”的纪录。甲、乙在比赛时你追我赶，争先恐后，汽车风驰电掣，时速高达每小时300公里。前方出现一出租车时，甲驾车成功闪避，乙因措施不力驾车撞上出租车，导致出租车车毁人伤。甲、乙对损害有共同过失，构成共同侵权。甲的行为与损害间虽无物理上的因果关系，但有法律上的因果关系。 【例6】（会诊案）患者甲在乙医院住院治疗，乙医院邀请丙医院的专家丁与本院的专家戊一同对甲会诊。专家丁因疏忽大意，误诊为甲的右肾坏死，专家戊也因疏忽大意没有发现诊断错误，二人决定对甲实施手术，切除甲的右肾。手术后发现甲的右肾没有病变。“甲医院”和“乙医院”有共同过失，构成共同侵权。 （三）教唆、帮助侵权（） 侵权责任法 第九条 教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。 教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。 1.规则的变化。侵权责任法修改了民通意见第158条规定的教唆、帮助侵权的规则。变化有三：教唆、帮助无民事行为能力人侵权，可以构成共同侵权。2009年以前的规则是不构成共同侵权。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权，需要监护人具有过错（未尽到监护责任），才能构成共同侵权。2009年以前的规则无此要求。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权，监护人具有过错的，构成共同侵权。受害人可以请求教唆、帮助人承担连带责任，却不能要求有过错的监护人承担连带责任，监护人只承担与其过错相应的责任（单向连带责任）2009年以前的规则是教唆、帮助人与监护人承担连带责任（双向连带责任） 2.教唆、帮助侵权的责任承担。教唆、帮助完全民事行为能力人（法人）侵权的，构成共同侵权，教唆、帮助人与被教唆、被帮助人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权，监护人无过错（尽到监护责任）的，不构成共同侵权，由教唆、帮助人单独承担责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权，监护人有过错的，构成共同侵权。教唆、帮助人承担连带责任，监护人承担与其过错相应的责任。 【例7】甲（20岁）对乙（12岁）说：“你用石头砸丙养的狗，看它有何反应！”乙见自己的父亲闻言未置可否，就捡起石头砸狗，狗挣脱铁链将丁咬伤，花去医药费3万元。对此，下列表述正确的有哪些？ A. 丁有权请求甲赔偿3万元 B. 丁有权请求乙的监护人赔偿3万元 C. 丁有权请求丙赔偿3万元 D. 丁有权请求乙的监护人赔偿与其过错相应的数额 【答案】ACD （四）共同危险行为（） 侵权责任法 第十条 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。 1.共同危险行为的构成要件：两个以上的人均实施了足以造成他人人身、财产损害的行为；其中一个行为或者部分行为造成了损害后果；但不能确定是谁的行为实际造成了损害后果的发生。 【例9】甲、乙、丙持相同的枪和子弹进山打猎，以为灌木丛中有野兽出现，三人同时各自开了一枪，一颗子弹击中在灌木丛中采蘑菇的丁，致丁死亡。难以确定这颗子弹是谁射出的。甲、乙、丙的射击行为构成共同危险行为。共同危险行为的主要特征在于加害人不明，受害人难以证明因果关系，故在责任成立上采用因果关系推定，推定甲、乙、丙的行为与损害间均有因果关系。 【概念辨析】 【共同危险行为】VS【共同过失侵权】共同危险行为人主观上多为共同过失。共同危险行为与共同过失侵权（侵权责任法第8条）的核心区别在于：在共同过失侵权中，能够确定每个人的行为与损害具有因果关系（见【例10】）在共同危险行为中，加害人不明，因果关系不清楚。二者的第二个区别在于免责事由不同：在共同过失侵权中，加害人不能通过证明其他共同加害人的行为对损害有因果关系而免除自己的责任。在共同危险行为中，某人若举证证明了实际加害人，则可免除其他共同危险行为人的责任。 【例9】甲、乙、丙持相同的枪和子弹进山打猎，以为灌木丛中有野兽出现，三人同时各自开了一枪，三颗子弹均击中在灌木丛中采蘑菇的丁头部，致丁死亡。甲、乙、丙主观上为共同过失。甲、乙、丙每一个的射击行为与损害均有因果关系。应适用侵权责任法第8条，甲、乙、丙承担连带责任。即使甲证明丙的射击行为足以致丁死亡，也不能免除甲、乙的责任。 【概念辨析】 【共同危险行为】VS【共同故意侵权】共同危险行为人的主观状态多为共同过失，也可能是有人故意，有人过失。但共同故意绝不可能构成共同危险行为（见【例11】） 【例10】甲请好友乙、丙帮忙教训丁，乙、丙欣然应允。甲、乙、丙来到丁家，见丁在自家中院内玩耍，各向丁投掷石头数块，其中一块石头击中丁的头部，致丁重伤。由于甲、乙、丙具有共同故意，尽管只有一人为实际加害人，但甲、乙、丙构成共同故意侵权，而不是共同危险行为，应对丁的损害承担连带责任。即使甲、乙证明击中丁的石头系丙所扔，仍然不能免除自己的责任。这就是共同故意的威力。共同故意的侵权人应就可能的因果关系承担连带责任（前面已经强调过） 2.共同危险行为的责任承担。共同危险行为人承担连带责任。免责事由：若能确定实际加害人，由实际加害人单独承担责任，其他行为人免除责任。若不能确定实际加害人，行为人即使证明自己的行为与损害没有因果关系，也不能免除责任（见【例12】）须注意：共同危险行为中的因果关系推定属于半截子的因果关系推定：责任成立采用因果关系推定；责任免除不再采用因果关系推定。这也是侵权责任法第10条对人身损害赔偿解释第4条的修正。 【例11】甲、乙、丙三人在河边用石子玩打水漂游戏，比谁打得更远。正好有一个小孩丁在河对岸玩耍，被打过来的一块石子击伤眼睛。甲、乙、丙构成共同危险行为，应承担连带责任。若甲举证证明，打伤丁的石头是丙扔的，则由丁单独承担责任，甲、乙免责。但是，若不能确立实际加害人，甲举证证明自己的行为与损害没有因果关系（比如砸中丁的石头为花岗岩，甲证明自己扔的是大理石），则甲不能免除连带责任。法理在于：民事证明标准不高；保障受害人的救济。 （五）分别侵权累积因果关系（） 侵权责任法 第十一条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。 1.因累积因果关系承担连带责任的分别侵权。根据侵权责任法第11条，其构成要件有三：二人以上分别实施加害行为，无共同故意或者共同过失，因而不构成共同侵权。其加害行为结合在一起，同时造成同一个不可分割的损害后果，应作为一个案件处理。在因果关系上，每个人的行为单独均足以造成损害后果。 【例12】甲、乙互不认识，但都对丙有仇。某晚，甲、乙在互不知情的情况下，潜入丙家，分别举枪对丙射击，甲、乙的子弹同时击中丙的心脏，致丙死亡。甲、乙无共同故意或共同过失，分别实施侵权行为，同时造成同一损害，且各人的行为均足以造成损害后果，甲、乙应根据侵权责任法第11条承担连带责任。甲、乙承担连带责任的原因在于因果关系的特殊性，而不是因为构成共同侵权。恰恰相反，甲、乙属于分别侵权，不构成共同侵权。 【例13】甲驾车闯红灯，与此同时，对面的乙也驾车闯红灯，结果甲、乙二车同时撞上正在通过人行道的行人丙，致丙重伤。对丙的损害应如何救济，下列表述中正确的是哪一个？ A. 由甲、乙承担连带责任 B. 由甲、乙承担按份责任 C. 由甲、乙对丙的损害适当补偿 D. 如果甲无力赔偿，由乙承担补充赔偿责任 【答案】A 【例14】甲在丙的饮料中投毒20毫克，足以致丙死亡。乙在不知情的情况下，也在丙的同一饮料中投入相同的毒物20毫克。丙饮用后中毒死亡。此时，若采用相当关系理论，甲、乙均可主张，没有自己的投毒行为，丙也会因为另一人的投毒行为死亡，故自己的投毒行为不是丙死亡的必要条件，自己的投毒行为与丙死亡间无因果关系。为了应对这一窘境。在此中场合，不采用相当因果关系理论，改采累积因果关系说，因甲、乙的行为单独均足以造成损害，故甲、乙承担连带责任。这就是侵权责任法第11条制定的学理基础。 2.理解侵权责任法第11条应注意的问题：须共同造成同一个损害（见【例16】）加害行为须同时造成同一损害后果。强调造成同一损害的同时性（见【例17】）侵权责任法67条属于侵权责任法第11条的例外（见【例18】） 【例15】甲、乙互不认识，但都对丙有仇。某晚，甲将丙的房屋点燃，乙正好路过，见丙忙于救火，觉得机会难得，捡起地上的石头将丙砸伤。甲、乙无共同过错，不构成共同侵权。甲、乙的行为分别造成不同的损害，而不是造成同一损害，不适用侵权责任法第11条，也不适用侵权责任法第12条。甲、乙的行为属于“并发的侵权”，应作为两个案件分别处理。 【例16】甲、乙互不认识，但都对丙有仇。某晚，甲、乙在互不知情的情况下，潜入丙家，分别举枪对丙射击，甲的子弹击中丙的心脏后，乙的子弹随后击中丙的心脏。在刑法上，乙应承担杀人未遂的刑事责任。因甲、乙的行为均足以造成丙死亡的后果，若一前一后发生，后发生的行为与损害就没有因果关系。在民法上，乙的射击行为就不是丙死亡的原因。乙不承担责任。此例不适用侵权责任法第11条。该条要求数个行为造成损害的“同时性”。 【例17】甲、乙、丙企业排污，造成严重的环境污染损害。经查，甲、乙、丙的排污单独均足以造成该损害后果。若甲、乙、丙具有共同故意或者共同过失，适用侵权责任法第8条，甲、乙、丙承担连带责任。若甲、乙、丙不具有共同故意或共同过失，虽然甲、乙、丙的行为结合造成同一损害，且甲、乙、丙的行为单独均足以造成该损害，但不适用侵权责任法第11条，甲、乙、丙不承担连带责任。应适用侵权责任法第67条，由甲、乙、丙按照排放物的种类和排放量承担按份责任。 （六）分别侵权共同因果关系（） 侵权责任法 第十二条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。 1.因共同因果关系承担按份责任的分别侵权。根据侵权责任法第12条，其构成要件有三：二人以上分别实施加害行为，无共同故意或共同过失，故不构成共同侵权。其加害行为结合在一起，共同造成同一个不可分割的损害，应作为一个案件处理。须注意：此时不论是否同时造成损害。在因果关系上，每个人的行为单独不足以造成损害，只有结合在一起才能共同造成损害后果。提醒并请求：请回头看看前面讲“共同加害行为”举例用的那两个题目（97年卷三12题）和（10年卷三20题）它们都适用侵权责任法第12条。 【例18】甲在丙的饮料中投毒5毫克，单独不足以致丙死亡。乙在