法律论证理论的案例分析.doc

法律论证理论的案例分析法学院08级法理班 郑 飞0801010030一、法律论证理论概要法律人都知道，适用法律最直接的目的在于获得正当的法律决定。那么, 我们如何判断法律人所做的法律决定是正当的？按照通常的理解, 法律人要得到一个正当的法律决定, 需要确认大前提法律规范和小前提案件事实, 然后从大小前提中推导出法律决定王夏昊：法律决定或判断的正当性标准以法律论证为视角，载法律方法，第56页。因为证成往往被定义为给一个决定提供充足理由的活动和过程。转引自：国家司法考试辅导用书编辑委员会：国家司法考试辅导用书，法律出版社2009年版， 第一卷 第70页。Robert Alexy, Theory of Legal Argumentation,trans.Ruth Adler and Neil Macormick,Clarendon Press Oxford,1989,p.229230.所以，通过大小前提来为法律决定提供支持程度不同的理由的法律适用过程，也就是一个法律证成的过程。根据阿列克西的法律论证理论，法律证成可以区分为内部证成和外部证成两个层面，内部证成指的是按照一定的逻辑规则通过各个前提逻辑的推导出法律决定，它关注的是各个前提与结论之间的逻辑关联问题；而外部证成则指的是对法律决定所依赖的前提的证成，它关注的是法律决定所依赖的前提的正确性和合理性。（一） 内部证成的形式和规则1、 内部证成的基本形式对大陆法系的法律适用而言，内部证成的基本形式主要指的是为所有法学学者所熟悉的所谓的法学三段论。例如：大前提T1：故意杀人者应判处死刑。小前提T2：X故意杀人。结论C：X应判处死刑。2、内部证成的规则在法律论证理论一书中，阿列克西指出，内部证成必须遵循以下两个规则：（1）欲证立法律判断，必须至少引入一个普遍性的规范；（2） 法律判断必须至少从一个普遍性的规范连同其他命题逻辑地推导出来；德阿列克西著，舒国滢译：法律论证理论，中国法制出版社2002年版。第276页。这两个规则说明内部证成应该遵循逻辑上的一些推理规则，也即“法律人在法律适用或法律推理中所要运用的推论主要包括了演绎推论、归纳推论、类比推论和设证推论王夏昊：法律决定或判断的正当性标准以法律论证为视角，载法律方法，第56页。”。其中，演绎推论是从一般到个别的推论, 其经典的方法是上文所提到的三段论推理。与演绎推论不同, 归纳推论是从个别到一般的推论。而类比推论则是从个别到个别的推论，这是英美法系法律推理中的典型推理形式。设证推论是对从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。虽然设证推论是一种效力很弱的推论, 但是它在法律适用的过程中是不可放弃的。原因很简单, 任何法律人在听到或看到一个案件事实后, 马上就会凭自己的“法感” 或“法的前理解” 假设一个对该案件的处理结果, 然后根据这个假设寻找法律, 最后确定一个合理的有效的法律决定。这就是说法律人在其工作过程中必然会运用到设证推论。王夏昊：法律决定或判断的正当性标准以法律论证为视角，载法律方法，第56页。3、内部证成的功能内部证成保证了结论是从前提中逻辑地推导出来，它对结论所依赖的前提是否是正当的没有任何的保障。如果法律决定所依赖的前提本身是不正当的，那么该法律决定也就是不正当的。这样, 就产生了下列问题对法律人来说, 内部证成有什么作用和意义？阿列克西指出在内部证成的过程中, 愈来愈清楚地显示到底什么样的前提需要从外部来加以证成, 从而使那些可能仍然隐而不彰的前提条件必须明确地予以表达。这样做，就提高了识别错误和批判错误的可能性。转引自：王夏昊：法律决定或判断的正当性标准以法律论证为视角，载法律方法，第56页。Robert Alexy, Theory of Legal Argumentation,trans.Ruth Adler and Neil Macormick,Clarendon Press Oxford,1989,p.229230.此时，我们便从内部证成走到了外部证成。（二）外部证成的形式和规则如上文所述，外部证成的主要对象为在内部证成过程中所使用的各个前提，简单地说，内部证成关注由前提到结论的逻辑推导步骤，而外部证成则关心各前提本身的证成。而外部证成所使用的前提大致上又可区分为三大类：（1）实在法规则；（2）经验命题；（3）既非经验命题，亦非实在法规则的前提。而不同种类的前提必须以不同的方式加以证成。实在法规则的证成，通常是以指出其符合该法律秩序之法效标准来进行。对于经验命题的证成，则视其性质而有各种不同的程序。有时需要引用经验科学的法则，有时则只是证人之陈述，有时甚至只是合理的推测。至于第三类前提之证成，则是透过法学论证来进行。 （台）颜阙安：法与实践理性，中国政法大学出版社2003年版。第139140页。这三种前提的不同论证方式彼此之间也有多种复杂的关系。由于前两种证成涉及的问题太多，因此阿列克西对第三类前提之证成问题为其研究重点的。他将外部证成的规则分为六组规则和形式：1、经验论证的规则和形式（经验）；2、解释的规则和形式（法律）；3、教义学论证的规则和形式（教义学）；4、判例适用之规则和形式（判例）；5、普遍实践论证的规则的形式（理性）；6、特殊的法律论述形式（特殊法律论述形式）。 德阿列克西著，舒国滢译：法律论证理论，中国法制出版社2002年版。第286287页。但是我们可以看到，在对大前提实在法规则和小前提案件事实的证成过程中，我们运用得最普遍的法律或法学中的理由就是法的渊源和法律解释规准。因为，首先, 任何法律人的决定或判断如果能够被称为法律的决定或判断, 那么, 该决定或判断就必须得到制定法或其他法的渊源的支持, 也就是说法律人的决定或判断得不到任何法的渊源的支持, 就不配称为法律决定或判断。其次, 法的渊源要成为法律决定或判断的直接理由就必须是经过法律人按照一定的法律解释规准对该法的渊源进行解释，以使法律渊源更加的具体化，并更好地与案件事实相符。所以，外部证成中的准则就是指法律人在运用这些理由证成法律决定或判断的过程中所要遵循的一些准则。王夏昊：法律决定或判断的正当性标准以法律论证为视角，载法律方法，第56页。其中，法的渊源的适用准则包括：第一, 任何法律决定应该得到尽可能多的不同的法的渊源的支持；第二, 任何法律决定应该得到尽可能多的重要性程度大的法的渊源的支持；第三, 法律人在证成法律决定的过程中应该遵守法的渊源之间的优先性关系。而法律解释规准的适用准则则包括：第一, 法律适用者在适用某个解释规准时必须对它所包含的前提做出一定的说明。第二, 特定法律决定或命题应该受到尽可能多的解释规准的支持。第三, 如果依据不同的解释规准对某个法的渊源的解释得到了不同的解释结果时, 法律人应该按照衡量法则决定这些不同的解释规准的相对分量。王夏昊：法律决定或判断的正当性标准以法律论证为视角，载法律方法，第56页。二、法律论证理论的案例分析（一）案例一 案情2001年6月16日傍晚，村民彭某在没有适航证的情况下，驾驶一条旧帆船搭载同村村民金某及其7岁女儿过河。在帆船就要与水坝相撞时，金某抱着自己的女儿跳水求生。金某被救起，其女儿失踪。金某向法院提出宣告死亡的申请，法院遂于2003年6月26日宣告其女儿死亡。随后，当地法院认定彭某的行为已构成交通肇事罪，判处其1年有期徒刑。二 参考法条 1、中华人民共和国刑法第一百三十三条规定：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 2、中华人民共和国民法通则第二十三条规定：公民有下列情形之一的，利害关系人可以像法院申请宣告他死亡：（一）下落不明满四年的，（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。（二）该案的法律证成此案涉及两个法律判决，一是法院根据金某的申请，作出的宣告其女儿死亡的判决；二是法院认定彭某的行为已构成交通肇事罪，并判处其1年有期徒刑的判决。下文将运用法律论证理论分别对这两个判决进行理论分析。对于第一个判决：1、该判决的内部证成根据案例提供的信息，我们可以轻易的得到该判决的内部证成过程。如下：大前提T1：公民因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的，厉害关系人可以向法院申请宣告他死亡。小前提T2：金某携女儿乘帆船，因帆船就要与水坝相撞时，金某抱着自己的女儿跳水求生，以致其女儿落水失踪，已满两年，金某向法院提出了宣告其女儿死亡的申请。结论C：法院根据金某的申请，宣告金某的女儿死亡。2、该判决的外部证成（1）对大前提的证成：对于大前提而言，什么样的事故属于意外事故？应该根据经验规则或者有关法条与司法解释对意外事故进行明确的定义，并最终使该定义获得一个普遍的意义事故的发生在当事人的意志范围之外，属于意外事故。此时，我们还必须进一步明确意志范围的概念，这样，就必须再一步进行论证，这样便造成了无穷的循环论证，这就是所谓的“明希豪森困境”。但要解决这个困境，中断这个循环，最终必须获得一个基于经验的具有普遍意义的判断。以便将小前提完全涵摄于大前提之下。另外，什么样的人属于厉害关系人？也必须引证其他法条对其进行证成。（民通意见第25条，“申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。”）该民通意见属于最高人民法院的司法解释，是正式的法律渊源。该解释属于有效的法律解释。由于该解释已经具备了普遍的意义，所以不需要进一步进行证成。（2）对小前提的证成：“金某携女儿乘帆船，因帆船就要与水坝相撞时，金某抱着自己的女儿跳水求生，以致其女儿落水失踪”因为帆船与水坝快要相撞的事实在金某和金某女儿的意志范围之外，所以因此而造成的事故属于意外事故，金某女儿的失踪是这起意外事故造成的。另外，根据上文引用的民通意见第25条，金某是其女儿的母亲，所以是该案的厉害关系人。这个判断实际上也是一个三段论：大前提T1：申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；小前提T2：金某是其女儿的母亲。结论C：金某是宣告其女儿死亡的利害关系人，而且是第一顺序人。这实际上是在大三段论中嵌入了小三段论，以使整个证成过程更严密。3、整个判决的证成过程：通过以上的分析，我们可以将该判决的整个证成过程展现出来。大前提T1：公民因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的，厉害关系人可以向法院申请宣告他死亡。M1：事故的发生在当事人的意志范围之外，属于意外事故。M2：申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；小前提T2：金某携女儿乘帆船，因帆船就要与水坝相撞时，金某抱着自己的女儿跳水求生，以致其女儿落水失踪，已满两年，金某向法院提出了宣告其女儿死亡的申请。N1：“金某携女儿乘帆船，因帆船就要与水坝相撞时，金某抱着自己的女儿跳水求生，以致其女儿落水失踪”因为这一事故在金某和金某女儿的意志之外，所以属于因意外事故而失踪。N2：金某是宣告其女儿死亡的厉害关系人。大前提T1：申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；小前提T2：金某是其女儿的母亲。结论C：金某是宣告其女儿死亡的厉害关系人。结论C：法院根据金某的申请，宣告金某的女儿死亡。对于第二个判决：1、该判决的内部证成根据案例提供的信息，我们可以轻易的得到该判决的内部证成过程。如下：大前提T1：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。小前提T2：彭某在没有适航证的情况下，驾驶一条旧帆船搭载同村村民金某及其7岁女儿过河。违反了交通运输管理法规。在帆船就要与水坝相撞时，金某抱着自己的女儿跳水求生。金某被救起，其女儿失踪。其后，金某的女儿经法院判决宣告死亡。彭某造成了重大事故，致金某女儿死亡。结论C：彭某的行为已构成交通肇事罪，判处其1年有期徒刑。2、该判决的外部证成（1）对大前提的证成：什么样的行为属于违反交通运输管理法规？需要引证交通管理法规进行证成。死亡如何定义，判决宣告死亡是否属于该法条指称死亡？也需要引证法条、司法解释或者通过经验规则进行证成。（2）对小前提的证成：彭某在没有适航证的情况下，驾驶一条旧帆船搭载同村村民金某及其7岁女儿过河。违反了交通管理法规。这也是一个三段论的推理。大前提T1：内河船舶必须取得适航证后，方得在河道行驶。小前提T2：彭某在没有适航证的情况下，驾驶一条旧帆船搭载同村村民金某及其7岁女儿过河。结论C：彭某的航行行为违反了交通管理法规。法院判决宣告金某的女儿死亡，因宣告死亡与自然死亡的法律效果相同，所以彭某违反交通管理法规造成的重大事故，致金某的女儿死亡。3、整个判决的证成过程：通过以上的分析，我们可以将该判决的整个证成过程展现出来。大前提T1：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。M1：宣告判决与自然死亡在法律上的效果相同。小前提T2：彭某在没有适航证的情况下，驾驶一条旧帆船搭载同村村民金某及其7岁女儿过河。违反了交通运输管理法规。在帆船就要与水坝相撞时，金某抱着自己的女儿跳水求生。金某被救起，其女儿失踪。其后，金某的女儿经法院判决宣告死亡。彭某造成了重大事故，致金某女儿死亡。N1：彭某在没有适航证的情况下，驾驶一条旧帆船搭载同村村民金某及其7岁女儿过河。违反了交通运输管理法规。N2：法院判决宣告金某的女儿死亡，因宣告死亡与自然死亡的法律效果相同，所以彭某违反交通管理法规造成的重大事故，致金某的女儿死亡。结论C：彭某的行为已构成交通肇事罪，判处其1年有