非法人组织的困境及其法律地位(眭鸿明 陈爱武).doc

非法人组织的困境及其法律地位眭鸿明 南京师范大学法学院 教授 , 陈爱武 南京师范大学法学院 副教授上传时间:2007-8-5 关键词: 非法人组织法律人格民事主体 内容提要: 非法人组织大量地客观存在, 它们在社会经济生活中起着重要的作用, 并事实上以自己的名义参与民事法律关系。然而传统民法并不承认非法人组织具有法律人格。赋予非法人组织享有法律人格,独立地参与民事交往和诉讼活动, 是现代市场经济的法权要求。在民事立法上, 适宜创立“次法人”制度,确立其在经营中的有限责任和破产后成员无限责任的承担机制。 引言: 非法人组织的制度窘迫 非法人组织是指在民事活动中, 介于自然人和法人之间的, 未经国家关于“法人”人格之设立程式予以确认(如许可或批准或登记) 而存在的社会组织。“非法人组织”这一概念显然是“法人”一词的逻辑推论, 未取得“法人”资格的社会团体只能是“非法人组织”。（1）客观而言,非法人组织与法人一样, 均有一定的财产或经费, 但它们承担民事责任的机理, 有着本质的区别。我们知道, 民事法律关系的参加者, 如果没有“法律人格”, 则不可能成为真正意义上的“民事主体”。（2） 在传统民法制度上, “非法人组织”不具有“法律人格”。首先, 德国民法典创立的法人人格的专门设立程式及法人独立性、有限责任原则,已经使得“法人”概念的内涵被界定并限制在狭窄的范围内, 并影响到整个“法律人格”体系的横向延伸。德国民法典规定的法人是依法通过某种登记或许可方式, 方能取得权利能力的组织体。（3）继德国民法典之后, 大陆法系国家的“法人”人格制度, 基本上均确立了登记、许可的成立程式和法人独立权利能力及有限责任原则。（4）德国及其之后的大陆法系国家的民事主体制度, 使得“法人”成了自然人人格之外的唯一法律人格体, “非法人组织”当然地成为法律人格的异己物而存在。凡未经法人设立程式, 不能取得权利能力, 属于“非法人组织”。（5）换言之, 非法人组织不是法律上的“人”, 不具有“法律人格”。其次, 相对于法人制度的设计, “非法人组织”制度仅为“法人”制度的边缘环节, 并且不系统、不规范。由于各国的社会政治、经济情况不尽相同, 故非法人组织的分类也大相径庭。在日本, 非法人组织分为律师协会、学术团体、政治性团体等; 非法人财团分为正在筹建中的厂矿、企业等; 英美法则将非法人团体分为合伙、 互助会、学会、工会等; 我国民国时期将学生会、俱乐部、校友会、同乡会等组织纳入非法人组织。（6） 非法人组织广泛地存在并参与民事活动, 但根据传统“法人”理论, 又不具备法律人格。即使以后在法律上赋予上述非法人组织以法律人格地位, 从逻辑上推论, 这些“非法人组织”只能是“自然人”、“法人”之外的法律人格。 一、非法人组织在法律实践中困境重重 与上述大陆法系实体法规则不同, 大陆法系和英美法系的民事诉讼法一般均承认非法人组织的独立诉讼主体地位。如1877 年德国民事诉讼法第51 条规定, “无权利能力之社团得为被告, 于诉讼中社团之地位与有权利能力之社团同”, 即准许非法人团体作为诉讼主体。1897 年德国商法典中的无限公司、两合公司虽然不是法人, 但法律亦允许其为诉讼主体。日本现行民事诉讼法第46 条规定, 非法人的社团或财团, 设有代表人或管理人的, 得以其名义起诉或应诉。台湾民事诉讼法第40 条也规定, 非法人团体, 设有代表人或管理者, 有当事人能力。英美法立法上虽然规定“非法人社团, 以无法律上人格为原则”, 但非法人组织在其财产之限度内对职员执行职务上的过错行为负赔偿责任, 实质上承认了非法人组织的诉讼地位。传统美国司法通过判例将合伙、其他组织作为“人”予以表述( “人”包括个人、合伙、公司和其他团体) , 实际上也承认了非法人组织的诉讼主体资格, 从而形成了民事主体与民事诉讼主体分离的现象。 显然, “非法人组织”在诉讼程序中, 享有独立的权利能力和行为能力, 有独立行为的主体资格, 它们能够以自己名义作为民事诉讼的当事人。一般说来, 有了民事诉讼主体资格, 也就有了民事主体资格, 依法参加民事活动。但是, 非法人组织即使有独立的诉讼主体这一诉讼法上的法律人格, 但由于现有实体法并未明确其独立的法律人格, 它在民事实体交往中, 仍然缺乏独立承担民事责任的能力。非法人组织的法律地位显得非常尴尬。 相对于其他国家及地区的立法, 我国关于非法人组织的主体资格的规定, 基本上形成了民事主体与民事诉讼主体分离的现象, 但由于法律、司法解释规定的矛盾和分散, 使非法人组织的法律处境更为困惑。同时也促使我们对法律人格问题有进一步的思考。 第一, 既承认非法人组织的诉讼主体资格,又否定其诉讼主体地位。我国民事诉讼法第49 条规定: “公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”该法实质上承认了非法人组织(即其他组织) 的民事诉讼主体资格。但最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见又否定了作为非法人组织的合伙组织诉讼主体资格,该意见第47 条规定, 个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。有趣的是, 最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行) 第46 条规定: “起字号的个人合伙, 在民事诉讼中, 应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人, 并由合伙负责人为代表人。未起字号的个人合伙, 合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人”。这一规定又有条件地承认了合伙组织的诉讼主体地位。 第二, 非法人组织的类型不系统。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第40 条规定了“其他组织”的性质和种类, 指出, 其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产, 但又不具备法人资格的组织, 包括依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织、合伙型联营企业、中外合作经营企业、外资企业; 经民政部门批准登记领取社会团体登记证的社会团体; 法人依法设立并领取营业执照的分支机构; 等等。“其他组织”的法律规则, 本应由民事实体法予以规定, 而现有的相关规则, 一般均因为诉讼程序的客观需求而于诉讼法律制度中作了设置, 而且, 上述有关其他组织的种属规则仅仅源于最高人民法院的司法解释。因此, 可以这样认为, 我国现有法律尚无专门系统地“非法人组织”制度规定。 第三, 有关法律和解释没有区分非法人组织与法人成立程式要件。一般而言, 在社会组织成立问题上(即使是非法人组织) , 确实应当依照法定程序设立, 有一定的组织机构, 拥有符合规定的生产经营场所, 有一定的财产或经费。这一要求实为宪法精神的具体法律体现。但现有法律制度往往用法人成立的条件, 强加给非法人组织。 非法人组织成立也需要类似于法人成立的法定程式, 表达了有关法律及司法解释机关创建“独立诉讼主体”制度的“良苦用心”。诉讼法律制度强调了“非法人组织”一般应依法领取营业执照或其他资格证明, 并否定了“法人非依法设立的分支机构”或“未获得营业资格的法人分支机构”等“非法人组织”成为诉讼主体的资格。（7）诉讼法律制度实质上是希求一种存在于“非法人组织”制度上的接近“法人”人格的法律机理。与法人成立机制相同, 获取资格证明也为部分“非法人组织”成立的必要条件。（8）诉讼法律对非法人组织的精心设计, 充分表露出立法者想于相关法律制度中, 创建“类法人”法律人格的动机。遗憾的是, 我国最高人民法院的司法解释关于“其他组织”的规定, 仅是源于诉讼主体资格的确认事由, 尚无法满足民事实体法上“非法人组织”成为独立法律人格的愿望。 二、赋予民事活动参加者以法律人格是社会物质生活条件的法权 在法律发展史上, 伦理上的人能成为法律上的“自然人” , 源于法律对伦理人格的关怀。19世纪末之前, 欧洲国家受到自然法学及康德思想影响, 主张只有伦理上自由或生物意义的人, 才具有法律人格。随着社会的进步和人性的解放,伦理上的人的独立、平等的主体地位, 逐步被法律确认。无论是自然法学还是社会法学、实证法学, 均强调了法律确认伦理上的人的“人格”的必然性。基于伦理的人的特殊地位, 民法确立了伦理的人作为法律意义的“自然人”人格。“自然人”不是自然生存的生物意义人的概念的翻版, 而是由法律精心构造的表述民事主体法律人格的概念, 这一概念支撑了伦理上的人能够享有权利能力的逻辑归论。正如奥地利法学家凯尔森所言, 自然人如同法人, 都是法律上的构造。传统法学将自然人界定为生物意义的人, 忽略了法律规则在构造人格中的作用。（9） 自然人的人格及民事权利能力虽然由法律赋予, 但法律对自然人人格的关怀, 实为自然人的社会本质的反映。以“民事权利能力”为核心的自然人法律人格的真实本源是社会物质生活条件和人的本质。作为现有法律对自然人人格的确认, 实质上就是对由人类意识所支配的具有社会性、伦理性的生物人的主体资格的尊重, 是对自然人社会交往中人格独立、人格平等、人格尊严等法权的认同, 是对社会物质生活条件尤其是商品生产交换阐发的人格独立、人格平等等法权的确立。 与上述自然人法律人格的产生相同, 法人人格的生成, 不仅是法律对人格体系的扩展, 也是对社会生活条件法权的尊重。早期的民事立法,一般均否认社会组织的法律人格。19 世纪末, 由于社会物质生活条件的变化, 社会团体在社会经济政治生活中地位的擢升, 法学家们开始对社会团体给予关注, 主张团体和自然人一样是社会主体的组成部分, 均为“实在”的自然存在物, 与伦理上的人一样具有当然的法律人格, 甚至具有个人所不具备的价值。因此, 法律应当确认社会团体具有与伦理上自由的人同样的, 甚至超越伦理上自由人的法律人格。与上述“法人实在说”不同, 法人拟制说否认社会组织具有等同于自然人的自然属性的人格, 但基于社会组织于市民社会交往中现实存在的事实, 他们又不得不承认团体可以成为民事主体, 享有法律人格, 与实在说不同的是, 社会组织能获取法律人格, 纯粹是法律的拟制, 是法律为了某种利益考虑将个人组合或财产组合视为具备整体性的一个拟制人格而已。 根据自然人和法人法律人格产生的历史回顾, 我们深切感到, 赋予社会交往参加者以法律人格是社会物质生活条件的法权, 人力不可抗拒 和阻挠。我们知道, 民法的规则只是以法律形式表现社会物质生活条件。民法所表现的物质生活条件主要表现为市民社会的经济交往, 即商品生产和交换。由于“市民的经济成分是商品生产者, 他们因为有赖于市场, 所以定居于市镇之中。而对市民社会来说, 市民又是社会的普通一员, 市民的交往, 也就是社会普通成员的交往。”（10）民法通过其体系中的各项制度反映了市民社会商品生产、交换条件中阐发的主体法权要求。 马克思在资本论中深刻分析了市民社会商品生产交换与民事主体法律制度的内在联系,指出“商品不能自己到市场去, 不能自己去交换。因此, 我们必须找寻它的监护人, 商品所有者”, 为了让财物作为商品彼此发生关系, 使双方实现共同的意志行为, 以便让渡各自的商品,“他们必须彼此承认对方是私有者”,lv 成为适格的民事主体。这里, 马克思道破了商品生产交换所必须具备的一个基本条件和相应的法权要求, 即商品生产交换必须有独立的商品“监护人” 所有者。这一法权要求, 意味着必须在法律上确认生物意义的人及经常性地参与民事交往的社会团体的法律地位, 赋予他们相应的法律人格, 确立权利主体制度, 从而建立起有效的民事主体制度。（11） 只有在法律上确立完善的以“法律人格”为核心的民事主体制度, 继而才能生成体现市民社会成员交往“主体地位平等、独立、自由”法权要求的人身权、物权、债权等法律制度, 真正维护社会商品生产交换过程中法律人格的权利能力、行为能力, 实现民法作为权利法的本质。随着社会物质生活条件的变化, 非法人组织大量地客观存在, 它们在社会经济生活中起着极其重要的作用。它们虽然不具有法人资格, 但它们事实上能以自己的名义参与民事法律关系, 享有权利, 承担义务。（12） 并且, 非法人组织在民事活动中与其他民事主体的纠纷, 也是客观存在的。可见, 赋予非法人组织的民事主体资格和民事诉讼主体资格, 是社会主义市场经济的法权要求,该法律人格制度的建立, 对民法乃至整个法律制度的完善, 均具有现实意义。 三、双重责任结构的“次法人”体制的建立 由于自德国民法典以来的传统民法规定的“法律人格”领域, 已被“自然人”、“法人”占据, 因此, 对于“非法人组织(或其他组织) ”而言, 企望成为适格民事主体的唯一的价值选择只能是“次法人”了。（14） “非法人组织”或“其他组织”的称谓, 不可能成为合格的“人格”概念, 因为“非法人组织”语词本身, 已被“法律人格”所排拒。 一些国家的实体法中已经或多或少地确认非法人组织的“次法人”主体地位。如1994 年的美国统一合伙法第2 条对合伙的性质作了明确的规定: “合伙是一个与其合伙人相区别的实体。”从而承认了作为非法人组织的合伙具有独立的主体地位, 合伙是合伙人之间的集合, 是一个与合伙人相区别的法律实体, 有相对独立的类似于法人的“次法人”法律人格。在我国某些实体法律中, 也不自觉地确立了非法人组织的独立法律人格, 使得非法人组织的法律人格不仅生存于诉讼法中, 也表达于实体法上, 如著作权法第2 条第1 款规定: 中国公民、法人或者非法人单位的作品, 不论是否发表, 依照本法享有著作权。这一法律规定, 为非法人组织获得“次法人”法律人格培植了菌种。 就合伙组织这一典型的非法人组织的法律机理分析, 我们发现, 合伙的“次法人”主体地位, 往往被确认在合伙参与交往的特定环节上。在民事交往的特定环节, “合伙”组织可以作为具有独立人格的民事主体存在, 从而成为民事交往的适格当事人。如某些国家及地区对合伙财产和合伙人个人财产清偿合伙债务的先后顺序的规定, 使得合伙组织体在承担一般的经营债务之环节, 往往具有相对独立的法律人格, 可以独立地享有权利承担义务。 依据传统大陆法系民法, 合伙一般是一种根据明示或默示协议、以契约为纽带的经营体或“非实体组织”。（15） 按英美法系传统理论, 合伙也是一种根据协议、以契约为纽带的经营体。在诉讼 程序和行政义务上, 合伙人是真正的当事人、相对人。我国法律受传统“非实体说”制度影响,也未明确确认合伙的独立民事主体资格。（16）严格讲, 由于合伙不是一个实体, 它就不能成为适格的交往主体和诉讼当事人, 这使得合伙组织体成立与存在的价值大打折扣。 基于上述原因, 许多国家和地区在设计合伙制度时, 采用了双重责任结构。作为非法人组织的合伙组织, 可能在合伙参与交往的特定环节上, 享有独立法律人格, 从而使得合伙组织成了民事交往中的变色龙。如台湾地区民法第681 条规定, 只有当“合伙财产不足清偿合伙之债务时”, 各合伙人对于不足之额, 才承担连带责任。其实, 我国合伙企业法对清偿合伙债务的先后顺序作出的法律规定, 客观上也采用了双重责任结构。该法第39 、40 条分别规定: “合伙企业对其债务, 应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的, 各合伙人应当承担无限连带清偿责任”, “合伙人由于承担连带责任, 所清偿数额超过其应当承担的数额时, 有权向其他合伙人追偿”。 合伙组织在特定环节承担有限责任的法律规定表明, 合伙组织体对外实质上担当了“法人”所承担的有限责任角色。当然, 如果合伙债务超过出资额的, 各个合伙人又必须以各自财产承担无限清偿债务责任, 合伙组织的这一性质又表明, 合伙组织尚不具备“法人”资格, 只能说合伙组织体是一种“次法人”法律人格体。合伙组织的双重责任结构, 给了我们启迪, 我们何不借鉴合伙制度的这一特性, 有效地创建“次法人”法律人格体制, 赋予“非法人组织”以独特的法律人格, 使其成为真正民事主体。 因此, 我们在构建“次法人”制度时, 应当充分把握“次法人”的运作机理, 设置规范系统的“次法人”体制, 以完善民事主体制度。为此, 非法人组织可以依据“次法人”成立的法定程序设立, 并依法具有民事权利能力和民事行为能力, 该组织自身不具备完全的独立承担民事责任的资格, 相关民事责任于交往的不同环节, 分别由次法人组织体承担和组织体成员、投资者承担。在设立程式上, 非法人组织经法律许可或核准登记, 即可以以自己的名义, 对外参与民事往来, 享受其权利, 承担其义务, 成为民事法律关系的主体, 其合法权益同样受到法律的保护。 在实体法上, 为确认次法人双重性质的法律地位, 一方面, 次法人在其经营中, 对不超过其现有财产的对外债务, 可以由次法人人格体独立承担责任。在此情形下, 次法人实质上享有类似于法人的法律地位。另一方面, 当次法人组织体资不抵债时, 可以导入类似于法人破产的“次法人”破产制度, 依法将次法人组织的财产作为破产财产, 进行清算, 在实现职工利益、国家税收利益的前提下, 对债权人无法从次法人组织体资产中实现的债权, 由组成“次法人”组织体的成员、投资人对次法人所欠债务承担无限连带责任。 在程序法上, 应承认次法人享有独立的诉权, 成为适格的诉讼当事人或其他诉讼参加人。在对外交往中涉讼, 可以自己的名义参加诉讼,具有民事诉讼的主体资格。但是, 人民法院或仲裁机构于裁判案件时, 应根据次法人在实体法上的特殊的二重性质, 分别作出由次法人组织体、次法人成员或投资人承担责任的法律裁判。 注释: （1）“非法人组织”在德国称为“无权利能力的社团”,日本称“非法人的社团或财团”, 英美法系国家称“非法人社团或团体”。 （2）参见梅仲协民法要义, 中国政法大学出版社,1998 年, 第75 页。 （3）德国民法典于总则第一章第二节详尽规定了社团法人、基金会和公法法人登记及许可制度。该法典第21 条规定: “不以经营为目的的社团, 通过在主管初级法院的社团登记簿登记而取得权利能力”; 第22 条规定: “以经营为目的的社团, 在帝国法律无特别规定时,因邦的许可而取得权利能力”; 第80 条规定: “设立有权利能力的基金会, 除捐赠行为外, 需得到基金会住所地的邦的许可”。 （4）如瑞士民法典第52 条: “团体组织以及有特殊目的的独立机构, 在商事登记簿上登记后, 即取得法人资格; 公法上的团体组织及机构, 非经济目的社团、宗教财团、家庭财团, 不需经上述登记; 违背善良风俗或有违法目的的机构、团体组织, 不得取得法人资格。”日本民法典第33 条规定: “法人非依本法及其他法律规定, 不得成立”; 第34 条规定: “有关登记、宗教、慈善、学术、技艺及其他公益的社团或财团且不以营利为目的者, 经主管官署许可, 可以成为法人”。我国民法通则亦明确确认了法人成立的行政登记、许可制度。该法第37 条规定, 法人人格的获取必须具备: 依法成立; 有必要的财产或者经费; 有自己的名称、组织机构和场所; 能够独立承担民事责任; 等等。 （5）参见张俊浩主编民法学原理, 中国政法大学出版社, 1997 年, 第158 - 159 页。 （6）梅仲协:民法要义, 中国政法大学出版社, 1998年, 第74 页。 （7）最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见