关于工程造价司法鉴定的建议.ppt

工程造价鉴定相关问题讨论 主讲 王先伟律师 工程鉴定 工程造价鉴定 工程质量鉴定 工期延误鉴定 工期鉴定的难度大准确率低 采用最多的专门鉴定 相对较为简单 准确性高 建筑工程司法鉴定的类型 工程造价司法鉴定是在工程诉讼仲裁纠纷中采用最多的专门鉴定 是指依法取得造价司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托 依据法律 法规以及颁布的工程造价定额标准 针对争议项目的施工图纸及竣工资料来计算和确定工程价值并提供鉴定结论的活动 工程造价鉴定的定义 在司法鉴定过程中做法官做的事 工期签证或延误工期责任的划分随意 只有施工单位盖章的签证单不予认可 1 2 3 工程造价鉴定人员常犯的错误 对合同条款的重视不够 4 故意或非故意造成的审核周期太长 5 一 在司法鉴定过程中做法官做的事1 擅自认定合同无效 2 合同无效即按定额重新计算造价 3 未正确区分合同范围内外的工程 二 工期签证或延误工期责任的划分随意 建设工程施工合同 中一般会约定工期延误时的赔偿与工期提前时的奖励 在目前的司法实践中 工程质量 造价 工期的鉴定是最为复杂的鉴定内容 施工企业在提交的工程结算报告中往往会简单的提交一些对自己有利的工期延期证明 作为造价工程师应在征得建设单位同意的情况下谨慎的予以认定 必要时要结合工程网络计划中的关键线路 监理日志等有关资料予以认定 三 只有施工单位盖章的签证单不予认可在结算审核的实践中 有时施工单位提交的签证单往往只有自己的印章 此时建设单位往往予以否认 而负责结算审核的造价工程师此时不应简单地不予采纳 应结合原来的设计图纸 竣工图纸 监理日志等资料综合分析该签证是否有效 建议把这些情况写入结算审核的说明中 发生纠纷时方便法官行使裁量权 四 对合同条款的重视不够1 对造价咨询合同的条款内容重视不够 2 对作为结算审核依据的 建设工程施工合同 的条款重视不够 五 故意或非故意造成的审核周期太长1 容易导致施工企业的优先权丧失 工程款优先受偿权是法律对施工企业的特别保护 合同法第286条规定 发包人逾期不支付工程价款的 承包人可以与发包人协议将该工程折价 也可以申请人民法院将该工程依法拍卖 建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿 优先权行使的期限是从竣工之日起或者合同约定的竣工之日起六个月 超过六个月未行使就丧失了优先权 2 在实践中有些建设单位故意要求造价工程师拖延结算的审核时间 造成施工企业的优先权逾期 如果此种情况是咨询单位和建设单位串通 故意造成的 则施工企业在提起诉讼时可以把咨询单位作为共同被告一并提起诉讼 四 工程造价鉴定注意事项 一 鉴定范围二 举证责任三 鉴定结论四 鉴定瑕疵 鉴定范围应当明确 全部或部分 司法解释 23条 当事人对部分案件事实有争议的 仅对有争议的事实进行鉴定 其中 1 按阶段结算时 仅对当事人未确认部分进行鉴定 2 固定总价合同 仅对超合同范围部分 变更 签证 索赔进行鉴定 3 一部分固定总价合同也可以根据情势变更 公平原则调整 鉴定人应当列入争议项目 4 例如在工程量清单招标时 鉴定费用可否适当降低 减少当事人诉累 反之 复杂的可否上浮 司法鉴定举证责任的分配 证据规定 25条 对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人 在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料 致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的 应当对该事实承担举证不能的法律后果 讨论 未承担举证责任的一方 是否有义务配合鉴定 避免出现两个以上的鉴定结论 工程造价鉴定结论是诉讼中的关键性证据 工程造价鉴定结论不同于其它证据 在民事诉讼中起到决定诉讼成败 决定双方当事人的权利义务的关键作用 诉前鉴定结论 往往是当事人一方起诉的依据 诉讼过程中形成的鉴定结论 是确定涉案工程价值 划分当事人权利义务有无 大小的关键性证据 也是决定诉讼成败的关键 需注意在实际操作中部分鉴定机构可能会因利益驱动而提供结论差异较大的鉴定报告 造价鉴定报告的审查方式 形式审查的方法 1 根据鉴定书的记载进行审查 形式审查的内容 鉴定书上均有记载 可以通过详细研究鉴定书完成形式审查 2 对照审查 对照委托鉴定书和当事人的申请鉴定书来审查鉴定结论 3 根据庭审质证结果来审查鉴定结论 鉴定结论关乎当事人各方的切身利益 当事人必然会在庭审质证中充分表达自己的意见 可以根据庭审情况审查鉴定结论 4 通过发咨询函来审查鉴定结论 当对鉴定结论形式方面的问题有疑问时 可以向鉴定机构发咨询函 要求其进行书面答复并附相关材料 从而完成鉴定结论的形式审查 实质审查的方法 1 委托原鉴定单位对鉴定结论进行复核 从而完成对鉴定结论的审查 2 委托其它鉴定单位进行复核 从而完成对鉴定结论的实质审查 3 另行委托其它鉴定机构重新鉴定 当然 重新鉴定应符合法律 法规和司法解释的要求 并尽量依当事人的申请进行 尽量避免当事人因多次鉴定而加重的经济负担 鉴定报告的瑕疵不可避免 应当及时修正 注册造价工程师管理办法 第十九条修改经注册造价工程师签字盖章的工程造价成果文件 应当由签字盖章的注册造价工程师本人进行 注册造价工程师本人因特殊情况不能进行修改的 应当由其他注册造价工程师修改 并签字盖章 修改工程造价成果文件的注册造价工程师对修改部分承担相应的法律责任 中华人民共和国刑法 注册造价工程师管理办法 民事相关法律法规 法律风险 刑事责任 行政责任 民事责任 五 工程造价鉴定可能承担的法律风险 一 刑事责任1 刑法第163条规定的公司企业人员受贿罪 2 刑法第第392条规定的介绍贿赂罪 3 刑法第223条规定的串通投标罪 4 刑法第229条第1款 第2款规定的提供虚假证明文件罪 5 刑法第229条第3款规定的中介组织人员出具证明文件重大失实罪 二 行政责任1 注册造价工程师管理办法 第12条 有下列情形之一的 不予注册 5 受刑事处罚 刑事处罚尚未执行完毕的 6 因工程造价业务活动受刑事处罚 自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满5年的 7 因前项规定以外原因受刑事处罚 自处罚决定之日起至申请注册之日止不满3年的 8 被吊销注册证书 自被处罚决定之日起至申请注册之日止不满3年的 9 以欺骗 贿赂等不正当手段获准注册被撤销 自被撤销注册之日起至申请注册之日止不满3年的 2 注册造价工程师管理办法 第20条注册造价工程师不得有下列行为 2 在执业过程中 索贿 受贿或者谋取合同约定费用外的其他利益 3 在执业过程中实施商业贿赂 4 签署有虚假记载 误导性陈述的工程造价成果文件 3 注册造价工程师管理办法 第29条有下列情形之一的 由注册机关办理注销注册手续 收回注册证书和执业印章或者公告其注册证书和执业印章作废 2 依法被撤销注册的 3 依法被吊销注册证书的 4 受到刑事处罚的 三 民事责任1 违约责任 2 损害赔偿责任 六 对工程造价鉴定的规范建议 一 鉴定人的资格管理依据 年人大常委会通过的 全国人大常委会关于司法鉴定人关于司法鉴定管理问题的决定 司法行政机关是主管鉴定人和鉴定机构登记管理的惟一国家机构 负责确定鉴定人和鉴定机构的从业条件 并对鉴定人和鉴定机构进行登记 名册编制和定期公告 而2002年最高人民法院法释第8号 人民法院对外委托司法鉴定管理规定 第三条又规定了 人民法院司法鉴定机构建立社会鉴定机构和鉴定人名册 根据鉴定对象对专业技术的要求 随机选择和委托鉴定人进行司法鉴定 因最高人民法院的规定与全国人大常委会的决定相冲突 应当以全国人大常委会的决定为准 但一些地方高级人民法院会在司法行政机关的名册外另行指定一些鉴定机构和鉴定人 他们并不具有鉴定资格 另外鉴定机构在接受委托后经常会安排没有鉴定资格的鉴定人来主导整个鉴定工作 而在出具的鉴定报告中却又加盖有资格人员的印章 从而造成了有资格的不鉴定 无资格的在鉴定 这会导致出具错误鉴定报告的概率大增 同时鉴定人也因其会给当事人造成重大损失而承担侵权责任 二 鉴定时限的严格执行最高人民法院于2001年制定了 人民法院司法鉴定工作暂行规定 规定了一般鉴定期限应当在30个工作日内完成 疑难的鉴定期限应当在60个工作日内完成 三 应当增加全面鉴定的原则由于造价鉴定人执业习惯 通常追求高核减收费 地影响 有些鉴定人在鉴定过程中发现申请人在结算书中漏算了部分工程造价时 主要是漏项 少计算工程量等情况 不会主动告知申请人 更不愿意去主动调整 当申请人在法庭上提出时 鉴定人往往故意回避话题 或者强词夺理地讲因申请人没有计算 鉴定人也不予计算的歪理 四 鉴定意见初稿征询及质证的必要性对造价鉴定意见初稿进行征询和质证会减少鉴定报告的错误率 缩短法庭审理时间 因工程造价司法鉴定的特殊性 在鉴定过程中会遇到大量的证据认定 法律适用等问题 通过征询和质证能让法庭及时对以上问题明确如何适用 五 鉴定人出庭接受质证行为也需规范例如庭审质证时 当鉴定人员的专业能力不足时 鉴定人应当谨慎处理 必要时可以向法庭请求由鉴定机构集体讨论后再向法庭出具补充鉴定意见书 避免因