分离命题与法律实证主义.pdf

文章编号 1671 6914 2009 02 0012 10 收稿日期 2008 06 20 作者简介 范立波 1967 江西鄱阳人 中国政法大学法理 学研究所副教授 邱昭继博士和刘叶深博士阅读了本文的初稿 并 提出了细致的修改意见 在此谨致谢意 分离命题与法律实证主义 范立波 中国政法大学法理学研究所 北京 102249 摘 要 法律与道德的分离命题是法律实证主义的一项重要主张 它包含了弱的和强的两种分离命题 哈 特主张的是弱分离命题 它主张在法律的合法性标准的外在方面法律与价值的必然分离 弱分离命题需要社会事 实命题的支持 它没有资格作为法律实证主义的基础命题 而在合法性标准的内在方面 法律与道德存在必然联 系 内在必要联系命题可以为法律的规范性提供合理说明 并为消除自然法与法律实证主义的对立和融合两者提 供了新的理论前景 关键词 法律与道德的分离命题 法律实证主义 法律权威 法律的规范性 合法性 Abstract The separation thesis is an i mportant clai m of legal positivis m which includes two types of separation the ses the s trong one and the w eak one WhatHart really clai ms is the weak separation thesis which means that there is necessary separation bet ween la w and value in externalaspect of legality standard of law The weak separation thesis needs the support of social fact thesis Thus it is not qualified to be basic thesis of legal positivism A s far as internalaspect of legality standard of law is concerned there is necessary connection between la w andmorality Internalnecessary connection thesis reasonably explains legalnor mativity It also offers a ne w theory picture for eli minating the opposition between natural law and legal positivism aswell as blending both of them KeyW ords separation thesis legal positivism authority of law legalnor mativity legality 中图分类号 DF0 053 文献标识码 A 法律理论的困难 在于如何说明法律的规范性 即法律要求人们以与其利益和偏好相冲突的方式行 动的正当性基础是什么 对这个问题的回答必然要 涉及到法律与道德的关系 正因如此 法律与道德的 关系才成为理解法律的本质的核心问题之一 长期以 来也是自然法与法律实证主义之间的争论焦点 自 哈特发表 实证主义与法律和道德的分离 以下简 称 分离 一文以来 法律与道德的分离命题 Sepa ration Thesis 就被视为哈特乃至法律实证主义的一 项基本主张 1 57 58自然法与法律实证主义之争 由 此也主要表现为分离命题与必然联系命题 Necessary Connection Thesis 之争 有意思的是 近年来法律实 证主义内部对分离命题提出了强烈的质疑 其主张 大略可以概括如下 1 否定分离命题 以约瑟夫 拉兹 Joseph Raz 约翰 伽德纳 John Gardner 和莱斯利 格林 Leslie Green 为代表 拉兹认为法律的存在必然具 有道德价值 两者之间的必然联系是不可否认的 法 律实证主义否定这种必然联系是错误的 至少可以说 它包括了一个错误的命题 但对分离命题的批评对 法律实证主义并无太大影响 因为法律实证主义并 非建立在否定这种必然联系的基础之上 拉兹还指 出 对于自然法而言 必然联系命题其实也是一个不 怎么重要的命题 用必然联系命题来区分法律实证 主义与自然法并不是一个好标准 它没有提供法律理 论类型学所 需要的有 用的解答 反而 造成了混 乱 2 1 3约翰 伽德纳甚至认为该命题是荒谬的 没 有任何一个著名的法哲学家会接受它 3 223格林则相 信哈特的分离命题其实只是可缪性命题 fallibility 12 法律科学 西北政法大学学报 2009年第 2期 在汉语法理学界 这也是一个被广泛接受的观点 如颜厥安 规则 理性与法治 台大法学论丛 第 33卷第 2期 第 7页 颜厥 安 法与实践理性 允晨文化实业股份有限公司 1998年版 第 239 页 陈景辉 法律的界限 实证主义命题群之展开 中国政法大 学出版社 2007年版 第一章 thesis 4 1056 2 重新解释分离命题 但否定它是法律实证主 义的基础命题 包容性实证主义 inclusive legal posi tivism 基本上持这种观点 科尔曼 Jules Coleman 指出 尽管人们通常用社会事实命题和分离命题来界 定法律实证主义 而且分离命题与法律实证主义的联 系更紧密 但分离命题不堪一击 没有人会认真对待 它 它不能作为法律实证主义的核心原则 更别说它 是法律实证主义的基础理论 科尔曼提出了另外一 种可分离命题 但他明确指出这种分离命题不能用来 界定法律实证主义 因为无论是法律实证主义还是其 他人都不会拒绝这一分离命题 5 151 152 还存在其他一些有分量的批评 不过 本文不 打算全面介入这场争论 而是重点讨论以下三个问 题 第一 分离命题是一个有意义的命题吗 第二 如 果是 它的确切含义究竟是什么 第三 它是法律实 证主义的基础命题吗 这些问题不仅涉及到如何理 解分离命题 也关系到对法律实证主义的理解 更一 般地说 它还涉及到法律与道德的关系以及法律的规 范性等法理学的一般问题 本文将在不同程度上对 这三重理论问题做出说明 我首先澄清哈特提出分 离命题的意图与要点 然后检讨法律实证主义内部关 于分离命题的几种有代表性的争论 阐明分离命题的 基本含义及其在法律实证主义理论中的地位 并在论 述过程中对法律与道德的一般关系及法律的规范性 基础等问题作出初步说明 一 什么是必然联系 一般认为 哈特最早是在 分离 一文中提出分 离命题并为它进行辩护 在该文的一个著名脚注 中 1 57 58哈特归纳了五种通常被认为是法律实证主 义的基本立场 1 法律是人之命令 2 法律和道德之间或者法律是什么与法律应当 是什么之间不存在必然联系 3 对法律进行概念分析 而非采取探究法律起 源与动因的历史研究方法 或研究法律与其它社会现 象之关系的法社会学方法 以及从道德 社会目的 功 能等方面对法律进行批判或评价的方法 4 法律体系是一个封闭的逻辑体系 正确的法 律决定可以依据逻辑方法从现行有效的法律规则中 演绎出来 无须借助社会目标 政策和道德准则 5 伦理学的不可知论 noncognitivism 即道德 判断不能像事实判断一样通过理性的论证 证明或证 据进行辩护 对此 哈特提出三个重要主张 其一 不同的法 律实证主义者或多或少会坚持这五项主张中的某些 主张 但法律实证主义不必同时坚持这五项主张 如 边沁和奥斯丁持前三项主张 但拒绝后两种主张 而 在哈特看来 法律实证主义需要坚持的其实只有第二 项主张 其二 该五项主张是相互独立的 否定其中 一项或数项主张 并不会导致其它主张不成立 JamesM orauta Three Separation Theses 23 Law and Philosophy111 本文主要将分离命题作为实质性命题来讨论 不涉及 对方法论主张的批判 哈特对这五项主张的关系的论述是相当粗糙的 事实上 哈 特真正拒绝的其实只有第二项主张 他对分离命题的论述事实上是建 立在道德的不可知论的基础上的 而且证立分离命题也很难不使用概 念分析的方法 至于第一项主张 哈特所反对的其实只是命令论 但 保持了法律是人制定的这一实证法的概念 本文无法对这几项主张 之间的关系做出详细的分析 但在行文中会简要地说明我的观点 在其后的著作中 哈特多次重申了这一主张 如在 法律的 概念 一书中写道 法律实证主义 仅仅是主张 无论从任何意义看 说法律复制或满足道德的要求都不会必然为真 虽然它们事实上经常 如此 See H L A Hart The concept of law 2nd edition P A Bulloch and J Raz eds Ox ford Clarendon Press 1994 p 259 在 论边沁 以及他死后出版的 概念 后记 中 他都主张分离命题并为其进行 辩护 See H L A Hart Commands and Authoritative Reason in his Essays on Bentham Studies in Jurispr udence and Political Theory Ox ford Clarendon Press 1982 pp 262 8 H L A Hart The Concept of Law p 259 1 法律 哈特所谓的法律 乃是专指实证法 posited la w posited law 虽然通常被译为实证 法 但它的真正含义并非是实际存在的法律 而是人 所制定的法律 换言之 实证法的外延不限于事实上 曾经存在和现行有效的所有法律 还包括将来可能存 在的以及即使将来不会存在但在逻辑上可能存在的 由人所制定的法律体系 这是无法通过事实列举的 方式穷尽的 仅仅指出某些法律制度或规范与道德 存在必然联系 或历史上曾经存在和现行有效的法律 事实上都受到道德的影响这一事实 并不足以否定分 离命题 法律与道德是否存在概念上的必然联系 只 能诉诸于概念分析 2 道德 哈特将道德区分为正确道德和实证道 德 正确道德是指那些具有真假值的普遍性道德原 则 实证道德则是指某个共同体成员事实上接受的或 约定俗成的道德 6 20法律实证主义与自然法之争 主要发生在正确道德与法律之间 自然法的批评者 大多质疑正确道德的可能性 但哈特认为分离命题 并不需要假设道德上的不可知性 因为道德认知主 义最多只能说明据以评价法律的道德原则可以理性 地证明 却不能否定一个邪恶或愚蠢的法律不是法 律 不过 哈特的这一观点其实潜藏着一个重大理论 风险 这不仅是因为哈特为分离命题辩护的一个重 要理据正是道德的多样性 1 74 而且如果道德是可认 识的 法律就没有理由不满足实质性的道德要求 至 少应该满足大多数重要的道德原则的要求 这样一 来法律的规范性就必须安置在实质性的道德基础之 上 这反而会支持一种法律与道德之间存在必然联 系的主张 而对于法律实证主义乃至一般的法律 理论而言 法律的规范性之所以成为一个重大问题 毋宁正是因为道德不可知论导致社会成员对什么是 应当做的判断存在广泛的道德分歧 因而不得不通过 法律权威作出有约束力的规定 由于权威的决定是 道德上可错的 因此 法律制度只是人类在道德分歧 的社会环境中解决合作问题的次佳手段 7 14 15这些 因素决定了法律的许多重要特征 如法律要实现其解 决社会冲突的职能 不可能将其合法性 legality 法律作为行为理由必然 具有独立于内容 independence of content 的特征等 正因如此 法律才必须到实质性的道德原则之外另寻 规范性基础 法律与道德是否存在必然联系 因此才 成为法理学的核心问题之一 3 必然的或概念的联系 哈特区分了三种必然 联系类型 一种是事实上必然存在的联系 哈特承 认法律在事实上或历史上必然会受到道德的影响 但如上所说 事实上的必然联系不足以证立法律与道 德在概念上的联系 二是自然的必然联系 哈特承 认法律必须满足他所谓的最低限度的自然法 但他又 特别指出 这些自然法原则是建立在关于人类 自然 环境和生存意图的某些假设性条件之上的 比如 由 于人的脆弱性 每一个法律和道德体系都必然包含不 得杀人的规定 人类大体上平等的特征支持相互克制 与妥协 有限的资源使得财产制度成为必要等等 只 有当这些基本事实为真时 上述自然法原则才可能为 真 如果有关人性 自然环境和人类意图的基本事实 改变了 自然法内容也会随之改变 如人的身体结构 变得足够坚实 以至于同类或其它动物没有能力攻击 他们 不得杀人 的道德或法律规定就会失去一个 明显的理由 因此 哈特认为这些自然法内容与法律 的联系其实是依赖于 人类和其所生活的世界的偶 然的 而非逻辑上所拥有的明显特征 不是概念上 必然为真的 8 200第三种必然联系是概念的或必然的 联系 哈特没有对法律的概念下一个定义 而是通过 梳理法律概念的核心要素来促进对法律概念的理解 而对于如何判断什么是法律概念的核心要素 哈特提 供了一个检验标准 如果缺乏某个要素 法律体系就不能存在或持续 存在下去 该要素对于法律的概念来说就是实质性的 或者说是必要的 1 78 用较为一般的方式来说 如果缺乏要素 A 概念 X就不能成为 X 那么 A和 X就存在必然的或概念 上的联系 比如 如果没有皇后 某一游戏就不能被 称作国际象棋 皇后就是国际象棋概念必须具备的要 素 相反 皇后这一棋子的造型或颜色与国际象棋之 间则不存在必然联系 因为我们完全可以用酒瓶盖 当皇后来玩国际象棋游戏 由于这一必然联系的检 验标准 不像自然的必然联系那样依赖于某些前提条 件 因此是逻辑上必然为真的 如果用 M 代表道德 L代表法律 判断法律与道德之间是否存在概念的或 必然的联系的标准可以表达如下 M L 综上所述 可知哈特是在概念的层面来讨论法律 与道德之间的联系 其实质则指向正当道德要求是否 14 法律科学 西北政法大学学报 2009年第 2期 对他人无私的关 怀 未经反省之承袭的或传统的态度 或者只是想跟 别人一致 8 203他也可能是为了避免惩罚而服从一 个规则 要言之 服从规则的理由是个人的主观理 由 相反 接受规则意味着接受者对规则持一种批判 性的内在观点 Internal point of view 这意味着行 为人站在群体成员的角度 接受并使用这些规则作为 行为指引 8 88 89违反这些规则的行为会受到批评 而规则的存在为这种批评提供了正当基础 哈特正确地指出 虽然个人可以基于其主观理由 遵守规则 但个人的主要理由只对自己有效 却不能 成为批评他人的正当理由 因此 服从只能用来说明 一般民众对待规则的实践态度 但不能说明法官对待 承认规则的立场 如果法官仅仅是出于一己考量接 受一个承认规则 他就不能对不尊重这项规则的人提 出批判 这就可能会导致法律体系的统一性和连续性 的消失 不可能存在任何有效的法律体系 8 117因此 法官必须将承认规则视为正确的司法裁判所应适用 的公共的 共同的标准接受下来 偏离这一公共标准 的行为才会受到其它法庭的批评 哈特在他后期的一篇重要论文 命令与权威性 理由 中 进一步阐述接受的内涵 在这篇论文中 哈特把法律视为权威性理由 权威性理由具有两个 重要特征 一个是断然性 peremptory Peremptory 的意义来自罗马法 它意味着切断考量 讨论与论证 直接将命令者发布的命令当作行为理由 另一个特 征是独立于内容 这是指被命令者遵命而行的理由 只是该命令是由命令者发出的 而非因为被命令者认 同命令其去做之事的价值或结果 哈特认为这种把 权威性理由当作独立于内容的 断然性的理由的态度 就是一种规范性立场 14 253 255说法律作为权威性理 由 意味着至少该法律体系中的法官有义务接受承认 规则并将其识别出来的具体法律当作独立于内容的 断然性的理由 14 243 三 两种接受理论 权威性理由的两个特征 表明接受权威性理由不 可能基于对理由内容的评价 但这并非说 接受 权 威性理由可以没有正当理由 如在理论权威的情形 下 我们虽然没有能力对权威的建议做出评价 但如 果某个权威是一个颇负盛名的医学专家 这一身份就 是病人接受他的建议的好理由 不过法律权威与理 论权威存在一个重大区别 理论权威与人的行为理由 18 法律科学 西北政法大学学报 2009年第 2期 并无直接联系 是否将权威建议当作行为理由取决于 个人的判断 而法律权威是一种实践权威 它所提供 的行为指引对于权威对象而言具有义务性 义务意 味着某一行为虽然可能对他人有益 但与身负义务或 职责的人的利益或愿望相冲突 因而义务的概念包含 了牺牲或放弃个人利益的内容 8 87因此 法官接受 法律并将其适用于当事人时 就会宣布当事人有以某 种与其利益相反的方式行动的法律义务 这就可能 会产生了一个严峻的道德问题 即法官作出的司法陈 述对当事人意味着什么 或者说 法官宣告的法律义 务 对于当事人而言是否是一种道德义务 如果答案 是肯定的话 法官作出这种司法陈述就必须具有道德 理由 哈特区分了三种不同立场 其中两种立场认为 司法陈述与当事人的行为理由之间存在必然联系 但 对于道德理由的性质存在分歧 一是以德沃金为代 表的极端形式 主张法律义务实质上就是道德义务 法律应该是客观上好的道德理由 二是以拉兹为代 表的中庸形式 它只主张法官在做出关于当事人的法 律义务的司法陈述时 至少应当相信或主张法律具有 道德上的正当性 14 264哈特认为这两种观点都不能 成立 由于本文是在法律实证主义内部检讨分离命 题 我主要讨论哈特与拉兹之争 略而言之 哈特和拉兹之争 主要表现为两种接 受理论之争 哈特坚持一种弱的接受理论 其论证 大致如下 第一 他区别了特殊的接受理由和一般的接受理 由 哈特承认具体国家的法官事实上具有多种理由 接受立法者的道德正当性 如在议会民主制国家 立 法机构的组成遵循了道德上可接受的统治原则 法律 为社会生活提供了必要的秩序和合作等 但这些理 由是具体的 偶然的 有些是派生性的 依赖于特定国 家的法律与社会的一般状况 不足以一般性地证成法 官应基于道德理由接受承认规则 其次 哈特区分了合理的接受理由与道德理由 并主张法官可以基于合理理由接受法律 合理理由 仅仅是指法官把法律当作权威性理由接受下来时应 该具有某些可以理解的动机 但这些可以理解的动机 不一定是道德理由 比如 法官的理由可能是 仅仅 希望维持已经确立的实践的连续性 或者他们在就职 时发誓要延续这个实践 或者在接受法官职位时默示 同意如此行事 14 265 第三 法官的司法陈述与当事人的行为理由并无 直接联系 哈特意识到 如果一项要求人们以与其利 益相冲突的方式行动的法律义务 对于当事人来说是 一项独立于他的动机的外在的或客观的行为理由 法 律义务就必然是一种道德义务 那么 法官接受的理 由就应该是道德理由 14 266因此 哈特要否定法律与 道德存在内在的必然联系 就必须将法官的司法陈述 与当事人的行为理由分离开来 这也是哈特证立内 在分离命题的关键 哈特承认大多数法官在宣告当事人的法律义务 时 可能会相信立法权威拥有道德权威 法官也经常 在司法陈述中将法律义务与道德判断或道德训诫结 合起来 但他认为这并非法官宣告当事人法律义务时 必备的内容 也不存在支持这种做法的压倒性理由 因为法官在作出司法陈述时 除了相信或主张法律具 有道德权威外 还存在第三种宣告法律义务的方式 即至少在法律已经制定并且对案件具有决定性时 法 官只需要通过技术化的方式进行该种宣告 而不必主 张他在作出一项道德主张 14 266 267 拉兹在一篇评论哈特上述观点的文章中 提出三 个理据来批评哈特的弱接受理论 15 123 其一 哈特混淆了法律的道德权威与立法者的合 法性 legiti m acy 立法者具有合法性只是指立法者 制定法律是正当的和合适的 但立法者制定的法律 未必具有道德约束力 而一个不具合法性的立法者 制定的法律在法官看来反而可能具有道德约束力 例如 如果法官确信 如果篡位者或僭主所制定的法 律得不到服从的话 就会把国家推进无政府的深渊 法官就会认为服从僭主制定的法律是一项道德义 务 15 129 130 其二 哈特故意误解了司法陈述的性质 拉兹指 出 法官比其他人更清楚他的工作不仅仅是根据法律 作出正确的裁判 而是要通过裁判为当事人提供行为 理由 因此 司法陈述必然包含了一项主张 即当事 人应该将法官所宣告的法律义务作为行为理由 而且 该行为理由是独立于当事人的主观动机的 哈特对 司法陈述的性质的说明 只是把施加义务的法律仅仅 看作是对法院发出的适用制裁或校正那些违反义务 的人的行为的指令或许可 这实际上已经退回到了凯 尔森的立场 这样的论述显然削弱了法律作为权威性 行为理由的性质 15 129哈特自己也意识到他的理论 的这些内在困难 他对自己的说明并不满意 14 267 其三 既然司法陈述与当事人的行为理由不可分 离 法官在宣布当事人的法律义务时就必须具有正当 理由 哈特所谓的合理理由不能为法官的司法陈述 提供正当化说明 首先 哈特没有说明合理理由是否 包括法官的个人考虑 但他所列举的几种合理理由 显然只是法官的个人理由 这与他关于接受的一般 19 分离命题与法律实证主义 说明是不融贯的 其次 合理理由不足以证成法官的 主张 拉兹通过区分两种规则及其正当化理由来说 明这一点 拉兹将规则分为两类 一类是涉己性规则 可以 通过自我利益和惯习等理由证成 另一类是涉他性 的规则体系 涉他性规则不能诉诸制定或适用规则 者的自我利益 而是要通过以下两种方式证成 一个 是诉诸他人的利益 一个是诉诸于道德考虑 由于义 务要求人们以与其利益相反的方式行事 它不可能通 过第一个理由证成 只能诉诸正当的道德理由 在法 律语境中 法官接受承认规则就必然要接受所有通过 承认规则认可的其它规则 其中包括了大量的对他人 施加义务的规则 因此 法官对承认规则的接受 显 然只能是基于道德理由 15 130 131 如果拉兹的论证是成立的 在承认规则的内在面 相 法律与道德就存在必然联系 我将这一必然联系 称为内在的必然联系命题 internal necessary connec tion thesis 内在必然联系命题可以看作是法律在 存在广泛道德分歧的社会环境中曲折寻求其规范性 基础的结果 一方面 广泛存在的道德分歧使得法律 不可能将其合法性标准建立在实质性的道德正当性 之上 另一方面 法律作为一种规范性实践 又不可能 放弃道德上的要求 应尽可能地满足较低限度的道德 要求 即主张它拥有道德权威 主张道德权威不等于 说法律必然是道德上正当的 因此 我所主张的只是 法官相信或主张道德权威这种较弱意义上的必然联 系命题 而非法律拥有实质性的道德正当性这种德沃 金意义上的强必然联系命题 只有结合弱必然命题 我们才可能合理地说明法律的规范性 并且将法官宣 告的法律义务与强盗命令从概念上区分开来 同 时 弱必然联系命题为法律批判留下了空间 正如哈 特所言 这对于法律实践非常重要 五 结论 综上所述 哈特主张的分离命题其实只是一种弱 分离命题 它包括内在和外在两个方面 在外在方 面 弱分离命题可以得到社会事实命题的有力支持 但社会事实命题支持的是法律与价值的分离 法律 与道德的分离命题虽然可以成立 但不足以表达法律 实证主义的基本主张 弱分离命题无法成为法律实 证主义的基础命题 也无法与自然法理论区隔开来 在合法性标准的内在方面 法律与道德存在必然联 系 这表现为它的官员应该相信或主张法律具有道德 正当性 只有坚持内在必然联系命题才能合理地说 明法律的规范性 法律要主张道德权威 除了要就法律义务尽可能 作出道德上正当的权衡外 也有道德责任为受其规整 之人提供一个凸显性的 易识别的合法性标准 以便 人们事先了解法律并根据法律要求合理地安排自己 的生活 隐晦的 不确定的和变动不居的合法性标 准 不仅在功能上是败坏的 而且也是不道德的 而 这个标准必然是独立于价值评价的 因为除了通过 评价规则的内容之外 没有其他办法确认法律 法律 权 威与 建议 或理 性的 说服 之间 的区 别就 崩溃 了 16 68 71外在必然分离命题与内在必然联系命题其 实是融贯的 而且后者居于更基础的地位 并给前者 提供合理的说明 根据这一逻辑 法律实证主义其实 是可以重新解释并将富勒的法治理论纳入到其理论 之中 这或许暗示了一种前景 如果我们将主张道德 权威这一要素安置在法概念之中 传统的自然法与法 律实证主义的许多理论对立可能会消失 或者可以有 机地融会贯通 John Gardner The L egality of Law 17R atio Juris 2 2004 pp 168 181 参 考 文 献 1 H L A Hart Positivis m and the Separation ofLa w andMorals in his Essays In Jurisprudence and Philosophy Oxford Clar endon Press 1983 2 Joseph Raz About theM orality and the Nature of Law 48American Journal of Jurisprudence 3 2003 3 John Gardner LegalPositivis m 5 1 2M yths 46American Journal of Jurisprudence199 2001 20 法律科学 西北政法大学学报 2009年第 2期 4 LeslieG reen Positivism and the Inseparability ofLa w andM orals New YorkUniversity Law Revie w vo l 83 2008 5 Jules Cole man 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