投资法上最惠国待遇制度适用的例外研究.doc

投资法上最惠国待遇制度适用的例外研究 投资法上最惠国待遇制度适用的例外研究论文 论文摘要：最惠国待遇是一项相对性的待遇标准，它的内容不可能是绝对的。这不仅指它参照对象的相对性、缔约国之间承担的条约义务的不平衡，而且它在东道国境内的外国人之间实质待遇的不同。除了以上普遍存在的各种限制最惠国待遇标准适用的条件之外，在国际投资实践中，还有为世界各国、包括对外资实行非常自由的政策的发达国家所普遍认同和采用的例外规定。 论文关键词：国际投资，最惠国待遇，缔约国 一、最惠国待遇适用的一般例外 它是指为所有国家所普遍认同和接受的例外，包括基于公共政策、公共秩序、公共健康和公共道德以及基于国家安全的需要所实行的例外这两种情形。大多数双边投资协定中都规定了缔约国可以基于这些需要做出保留。确定在哪些情况下“有必要”基于以上原因而采取保留措施为东道国留有很大的自由裁量空间，因此这是一个弹性非常大的条款，几乎在任何情况下，东道国都可以基于其政策的需要而根据这一项例外，主张免除其条约义务。大多数双边投资协定中都对此作了规定，多边投资协定中也作了相似的规定，如服务贸易总协定中也规定了有关公共道德保护和公共秩序保留的条款;经济合作与发展组织在其资本自由化流动法以及多边投资协定中也允许缔约国认为必要时做出公共秩序保留，以维护公共安全、公共健康和公共道德。这里必须指出，各国必须正确运用这一例外，而不能违反了条约的精神，否则，该条款形同虚设，从而导致条约目标无法实现，而且还可能导致缔约各方之间实施报复措施。这些眼光短浅的做法与经济全球化趋势是背道而驰的，从长远上看会影响这些国家的投资环境，从而也必然阻碍了它们经济的发展。 二、国家间特定事项约定互惠的例外 这些例外事项包括关税、知识产权、区域经济一体化和国家间的相互承认的例外。国际投资中关税问题的条约订立的主要目的是避免对缔约国投资者的双重征税，假如在关税方面给予投资者最惠国待遇，则将会导致东道国失去大量的财政收入，而且也不利于对投资者的有效管制，因此几乎在所有处理关税问题的投资条约中，都规定最惠国条款的例外适用。在知识产权方面，多数双边投资协定和有关知识产权的多边协定中也都规定最惠国待遇标准的例外，允许东道国规定取得知识产权的要求，而且还可以规定在双方具体互惠的基础上给予最惠国待遇，即在知识产权方面给予对方投资者最惠国待遇的前提是对方也给予东道国投资者在其境内以对等的待遇。而且还允许缔约国对版权的取得和内容的规定背离最惠国待遇标准。世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协定对此作了肯定性的规定:成员国可以基于以下原因而免除其义务:根据1971年的伯尔尼公约和罗马公约的规定是正当的。在晚近经济合作与发展组织的多边投资协定(草案)中，也肯定了国民待遇和最惠国待遇在这个领域的例外。在区域经济一体化组织协定中通常包含着一个所谓的“区域经济“一体化组织”条款，在该条款之下，成员国没有义务将它们给予其它成员国的优惠待遇给予与其订立有最惠国条款的外国投资者。但是该条款往往只适用于市场准入阶段，假如一个区域经济一体化组织成员国采取了对所有国家投资者均适用自由化措施时，或者当一项投资已经进入该国家以后，该投资者通常可以要求享受与成员国投资者相同的待遇。国家间互相承认这种法律行为通常发生于邻国之间，它的目的是为方便各自国民之间的边境贸易而采取的相互给予对方国民以特殊待遇，因此将这些待遇给予任何国籍的投资者是不实际的也是不可能的。 三、现实中具体国家所实行的例外 这种例外主要发生于多边条约实践中，因为一项多边谈判，必须考虑到谈判方的各自实际情况和利益，经过相互的妥协之后，在一些比较次要的问题上，还必须允许某些缔约方做出保留，平衡各方利益之后，方可能达成协议。但它们在同意缔约国做出保留的同时又对此做出限制，通常是规定了保留的期限和允许做出保留的期间，一般都不允许缔约国在加入条约之后采取新的保留。 四、最惠国待遇制度对外资适用的限制 最惠国待遇标准并不一定自动地将东道国给予其他外国投资者的优惠待遇给予与东道国缔结包含有最惠国条款协定的缔约国投资者，包括在缔结条约前后所给予的待遇。因为最惠国待遇在为外资提供保护的同时，也限制了缔约国在未来订立投资协定时的机动空间。当东道国在未来的投资协定中赋予其他外国投资者任何新的权益时，最惠国条款将可能迫使东道国将该利益平等地给予与其订立有最惠国条款国家的投资者，从而打破了原来的利益平衡。尤其是当最惠国条款使国家间的互惠距离较大时，就会产生“白搭车”现象，即少尽义务、多享权利，这也是国际投资法制中争议颇多的一个问题。因此在国际投资实践中，缔约国一般都规定了一定的适用条件，具体地说，即规定必须是适用在投资的某一特定阶段、适用对象必须是条约中所规定的合格的投资者。 此外，一些国家还要求必须是在互惠的基础上在其国内的缔约国投资者才能够自动地取得其给予其他外国投资者的新的优惠待遇。 参考文献:曹建明.国际经济法专论.法律出