杨帆(男) 司法考试 理论法学 系统精讲班 法理学 第一章 法的本体 4 第四节 法的要素、法律部门、法律体系.pdf

1 法理学法理学 主讲老师 杨帆主讲老师 杨帆 第四节第四节 法的要素 法律部门 法律体系法的要素 法律部门 法律体系 法律是由法律规范组成的 法律规范被区分为法律规则与法律原则 法律权利与法律义务是 由法律规范规定或指示的 一 法律规则 一 法律规则的含义 法律规则是指具有一定结构形式 并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范 二 法律规则的逻辑结构 关于法律规则的逻辑结构有 三要素 说和 两要素 说两种学说 三要素 说认为一个 法律规则由假定 制裁 处理三部分构成 两要素 说认为法律规则由行为模式和法律后 果两部分构成 司法考试持 新三要素 说 即法律规则由假定条件 行为模式 法律后果 三部分构成 1 假定条件假定条件 是指一个法律规则中关于该法律规则适用情况的部分 包括法在什么地方 什 么情况下 对什么人适用 包含两个方面 1 法律规则的适用条件 其内容有关法律规则在什么时间 在什么地域以及对什么人生 效等 2 行为主体的行为条件 2 行为模式行为模式 是指一个法律规则中规定人们具体行为的部分 是法律规则的核心部分 行为 模式可以分为三种 1 可为模式 权利行为模式 指在什么假定条件下 人们 可以如何行为 的模式 这 种行为模式与授权性规则相联系 2 应为模式 义务行为模式 指在什么假定条件下 人们 应当或必须如何行为 的模 式 3 勿为模式 义务行为模式 指在什么假定条件下 人们 禁止或不得如何行为 的模 式 3 法律后果 是指法律规则中行为人的行为符合或不符合行为模式的要求时 行为人在法律 上所得到的评价或应承担的后果 法律后果可以分为两种 合法后果 即行为人的行为符合法律规则关于行为模式的规定 就会得到法律上的肯定性 评价 具体表现为对行为人的保护 许可或奖励 违法后果 即行为人的行为不符合法律规则关于行为模式的规定 就会得到法律上的否定 性评价 具体表现为对行为人行为的制裁 不予保护 撤销 停止 或要求恢复 补偿等 经典考题 关于法律规则的逻辑结构与法律条文 下列哪些选项是正确的 2008 一 54 A 假定部分在法律条文中不能省略 B 行为模式在法律条文中可以省略 C 法律后果在法律条文中不能省略 D 法律规则三要素在逻辑上缺一不可 答案 BD 三 法律规则与语言 1 一切法律规范都是通过语言表达的 具有语言的依赖性 2 法律人适用法律解决具体案件时不是适用语句的自身或语句所包含的字和词的本身 而是 适用语句所表达的意义 因此 我们需要将法律规则与表达法律规则的语句予以区分 3 语言的意义具有歧义性和模糊性 故法律需要解释 也因此法律是开放的而不是封闭的 4 表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句 根据规范语句所运用的助动词不同 可以 2 分为命令句 必须 应该 禁止等词 和允许句 可以 命令句指使用了 必须 应该 或 禁止 等这样一些道义助动词的语句 允许句指使用了 可以 这类道义助动词的语句 5 并非所有的法律规则都是以规范语句的形式表达 也可以使用陈述语句或者陈述语气表达 但是表达了法律规则的陈述语句是可以改写为规范句的 四 法律规则和法律条文的关系 1 规范性条文和非规范性条文 规范性条文是直接表述法律规范 法律规则和法律原则 的条文 非规范性条文是指不直接规定法律规范 而规定某些法律技术内容 如专门法律术语的界 定 公布机关和时间 法律生效日期等 的条文 不能独立存在 总是附属于规范性法律条 文 2 法律规则和法律条文 一个完整的法律规则由数个法律条文来表述 法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述 一个条文表述不同法律规则或其要素 法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素 注意 法律条文和法律规则之间不是一一对应的关系 经典考题 关于法律规则 法律条文与语言的表述 下列哪些选项是正确的 2010 一 51 A 法律规则以 规范语句 的形式表达 B 所有法律规则都具语言依赖性 在此意义上 法律规则就是法律条文 C 所有表述法律规则的语句都可以带有道义助动词 D 中华人民共和国民法通则 第十五条规定 公民以他的户籍所在地的居住地为住所 经常居住地与住所不一致的 经常居住地视为住所 从语式上看 该条文表达的并非一个 法律规则 答案 AC 五 法律规则的分类 分类标准分类标准 类别类别 举例举例 规则的内容 规定不同 授权性 规则 职权性 规则 有 职权 权利性 规则 有权 享有 的权利 可以 义务性 规则 命令性 规则 有 义务 须得 要 应 必须 禁止性 规则 禁止 不准 不得 不应 当 严禁 不要 3 分类标准分类标准 类别类别 举例举例 规则内容的确定性程度不同 确 定 性 规则 无须援引或参照其他规则 委 任 性 规则 由其他机关制定规则 准 用 性 规则 把规则的内容指向了其他规 则 参照 对人们行为规定和限定的范 围或程度不同 强 行 性 规则 内容具有强制性 不容许更改 任 意 性 规则 允许自行选择 协商确定行为 的模式 经典考题 1 劳动合同法 第十九条规定 劳动合同期限三个月以上不满一年的 试 用期不得超过一个月 劳动合同期限一年以上不满三年的 试用期不得超过二个月 三年以 上固定期限和无固定期限的劳动合同 试用期不得超过六个月 关于这个条文 下列哪一 选项是错误的 2008 延 一 5 A 该条规定不属于法律原则 B 该条规定属于法律规则中的授权性规则 C 该条规定对于签订劳动合同的劳动者与用人单位具有指引作用 D 审理劳动合同纠纷的仲裁员可以该条规定判断劳动合同的相关条款合法还是违法 有效还 是无效 就此而言 该条规定具有评价作用 答案 B 2 劳动争议调解仲裁法 第五条规定 发生劳动争议 当事人不愿协商 协商不成或者 达成和解协议后不履行的 可以向调解组织申请调解 不愿调解 调解不成或者达成调解协 议后不履行的 可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁 对仲裁裁决不服的 除本法另有规定 的外 可以向人民法院提起诉讼 关于这一规定 下列哪一说法是错误的 2009 一 10 A 从法的要素角度看 该规定属于任意性规则 B 从法的适用角度看 该规定在适用时不需要法官进行推理 C 从法的特征角度看 该规定体现了法的可诉性特点 D 从法的作用角度看 该规定为行为人提供了不确定的指引 答案 B 3 关于法律要素 下列哪一说法是错误的 2011 一 9 A 反垄断法 第三十七条 行政机关不得滥用行政权力 制定含有排除 限制竞争内容 的规定 这属于义务性规则 B 行政处罚法 第三十七条第三款 执法人员与当事人有直接利害关系的 应当回避 这既不属于法律原则 也不属于法律规则 C 政府信息公开条例 第三十七条 教育 医疗卫生 计划生育 供水 供电 供气 供热 环保 公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过 程中制作 获取的信息的公开 参照本条例执行 具体办法由国务院有关主管部门或机构制 定 这属于委任性规则 D 婚姻法 第二十二条 子女可以随父姓 可以随母姓 这属于确定性规则 4 答案 B 4 1995 年颁布的 保险法 第 91 条规定 保险公司的设立 变更 解散和清算事项 本法 未作规定的 适用公司法和其他有关法律 行政法规的规定 2009 年修订的 保险法 第 94 条规定 保险公司 除本法另有规定外 适用 中华人民共和国公司法 的规定 关 于二条文规定的内容 下列理解正确的是 2012 一 87 A 均属委任性规则 B 均属任意性规则 C 均属准用性规则 D 均属禁止性规则 答案 C 5 老年人权益保障法 第 18 条第 1 款规定 家庭成员应当关心老年人的精神需求 不得 忽视 冷落老年人 关于该条款 下列哪些说法是正确的 2013 一 54 A 规定的是确定性规则 也是义务性规则 B 是用 规范语句 表述的 C 规定了否定式的法律后果 D 规定了家庭成员对待老年人之行为的 应为模式 和 勿为模式 答案 ABD 二 法律原则 一 法律原则的含义 法律原则是法的构成要素之一 为法律规则提供基础性的 指导性的价值准则或规范 是法 律诉讼 法律程序和法律裁决的确认性规范 二 法律原则的分类 分类标准分类标准 类类 别别 特特 征征 举举 例例 产生的基础 公理 性原 则 由法律原理构成 是由法 律上之事实推导出来的 法律原则 法律平等 诚实信 用 无罪推定 罪刑 法定 政策 性原 则 一个国家或民族出于一 定的政策考虑制定的原 则 具有时代性 民族性 针对性 四项基本原则 计划 生育原则 建设社会 主义市场经济的原 则等 法律原则对人的 行为及其条件之 覆盖面的宽窄和 适用范围大小 基本 原则 整个法律体系或某一法 律部门所适用的 体现法 的基本价值的原则 宪法中的各种原则 具体 原则 适用某一法律部门中特 定情形的原则 英美契约法中的要 约原则和承诺原则 5 分类标准分类标准 类类 别别 特特 征征 举举 例例 法律原则涉及的 内容和问题不同 实体性 原则 涉及实体问 题的原则 民法 刑法等实体法中的原则 程序性 原则 涉及程序问 题的原则 一事不再理 辩护原则 非 法证据排除 无罪推定 三 法律原则与法律规则的区别 法律规则法律规则 法律原则法律原则 内 容 一般由假定条件 行为模式 法律后果三部分构成 其内 容明确而又具体 法律规则 着眼于主体行为及各种条件 的共性 目的是防止或削弱 法律适用上的 自由裁量 法律原则着眼点不仅限于行为及条件 的共性 而且关注他们的个别性 其要 求比较笼统模糊 它不预先设定明确 的 具体的假定条件 更没有设定明确 的法律后果 它只对行为或裁判设定一 些概括性的要求或标准 为法官的自由 裁量留下了一定的余地 法律规则法律规则 法律原则法律原则 适 用 范 围 法律规则由于内 容具体明确 它 们只适用于某一 类行为 对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性 他 们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一 类行为 某一法律部门甚至全部法律体系均通用的 价值准则 具有宏观的指导性 其适用范围比法律 规则宽广 法律规则法律规则 法律原则法律原则 适 用 方 式 以 全有或全无 的方式适用 于个案当中 要么适用 要么 不适用 法律规则发生冲突 只能其中一个有效 其他的无 效或者加以修改 至于哪些规 则有效 哪些规则应当放弃或 修改 只能在法律规则范围以 外来决定 不以全有或全无之方式应用于个案 不 同的法律原则具有不同的强度 而这些 不同强度的原则甚至冲突的原则可能 存在于一部法律之中 法律原则发生冲 突 可以权衡几个法律原则的相对分 量 决定采纳其中的一个 一个原则优 越于另一个原则 并不意味着另一个原 则失去效力或必须加以修改 提示 在法律规则和法律原则的区别中 关键要把握住两点 第一 法律规则仅仅关注行 为及条件的共性 第二 法律规则以全有全无的方式适用 四 法律原则适用的条件 为了保障法律的客观性和确定性 必须对法律原则的适用设定严格的条件 具体来讲 法律 原则的适用必须符合下列条件 1 穷尽规则 穷尽规则 在通常情况下 法律适用的基本要求是 有规则依规则 法律发现 的主要任务是法官尽 6 可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则 当出现无法律规则可以适用的情况下 法律原则才可以作为弥补 规则漏洞 的手段发生作 用 所以 从技术的层面看 若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则 这可以表述为法律 原则适用的一个条件规则 穷尽法律规则 方得适用法律原则 2 实现个案正义 实现个案正义 在通常情况下 适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查 但假如适用法律规则可能导 致个案的极端不公正的后果 那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查 首先通过 立法手段 其次通过法官之 法律续造 的技术和方法选择法律原则作为适用的标准 这样 我们就可以把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则 法律原则不得径行适用 除非旨在实现个案正义 3 更强理由 更强理由 在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义 其实难度很大 法律原则必须为适用第 二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由 否则上面第二个条件规则就难以成立 在 已存有相应规则的前提下 若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性 却 提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由 那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力 据此 我们可以得出如下的条件规则 若无更强理由 不适用法律原则 提示 对于法律原则的适用条件考生要结合成文法的局限性进行掌握 要明白法律原则主 要是用来克服成文法的局限性的 填补法律的空白 克服法律规则的僵硬性 三 法律权利与法律义务 一 法律权利与义务的分类 分类标准 类别 定 义 根据根本法与 普通法法律规 定不同 基 本 权 利 义务 宪法规定的人们在国家政治生活 经济生活 文化生活和社 会生活中的根本权利和义务 普 通 权 利 义务 宪法以外的普通法律所规定的权利和义务 相对应的主体 范围 绝 对 权 利 义务 绝对权利和义务又称 对世权利 和 对世义务 是对应 不特定法律主体的权利和义务 绝对权利对应不特定的义务 人 绝对义务对应不特定的权利人 相 对 权 利 义务 相对权利和义务又称 对人权利 和 对人义务 是对应 特定法律主体的权利和义务 相对权利 对应特定的义务 人 相对义务 对应特定的权利人 权利义务主体 的性质 个 人 权 利 义务 公民 或自然人 的权利义务 集 体 权 利 义务 国家机关 社会团体 企事业组织等的权利和义务 国 家 权 利 义务 国家作为法律关系主体在国际法和国内法上享有的权利义 务 二 法律权利与义务的联系 7 1 从结构上看 权利与义务紧密联系 不可分割 它们的存在和发展都必须以另一方的存在 和发展为条件 2 从数量上看 权利与义务的总量是相等的 3 从产生和发展上看 权利与义务经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程 4 从价值上看 权利和义务代表了不同的法律精神 1 在等级特权社会往往强调义务本位 权利处于次要的地位 2 民主法治社会则为权利本位 权利是第一性的 义务是第二性的 义务设定的目的是 为了保障权利的实现 经典考题 苏某和熊某毗邻而居 熊某在其居住楼顶为 50 只鸽子搭建了一座鸽舍 苏某 以养鸽行为严重影响居住环境为由 将熊某诉至法院 要求熊某拆除鸽棚 赔礼道歉 法院 判定原告诉求不成立 关于本案 下列哪一判断是错误的 2012 一 15 A 本案涉及的是安居权与养鸽权之间的冲突 B 从案情看 苏某的安居权属于宪法所规定的文化生活权利 C 从判决看 解决权利冲突首先看一个人在行使权利的同时是否造成对他人权利的实际侵害 D 本案表明 权利的行使与义务的承担相关联 答案 B 四 法律部门 1 法律部门的含义 法律部门 也称为部门法 是按一定标准和原则划分的 调整同一类社会关系的法律规范的 总称 2 法律部门的划分标准 1 主要标准 调整对象 2 次要标准 调整方法 3 法律部门与规范性法律文件的关系 法律部门与规范性法律文件二者并不是一个概念 它们不是一一对应的关系 4 公法 私法与社会法