民事诉讼法第二版简答题.doc

民诉简答题1、当事人主义模式和职权主义模式划分根据：在诉讼程序的启动和继续、裁判的对象、证据资料的来源等三个方面，是尊重和强调当事人的作用还是尊重和强调法院的职权作用。作为法院判决基础的诉讼资料及证据资料的收集： 当事人为主导辩论主义 法院为主导职权探知主义程序的运作（启动、继续）： 当事人为主导当事人进行主义 法院为主导职权进行主义2、反诉的要件（1）、由本诉的被告向本诉的原告提出（2）、反诉应当在本诉的进行中提出（3）、反诉与本诉必须适用同一种诉讼程序（4）、反诉与本诉在诉讼标的、诉讼请求或案件事实方面存在着法律上的牵连关系（体现为相互冲突和抵销）。（5）、反诉的管辖应当合法。应当向受理本诉的法院提出，并且不属于其他法院级别管辖、专属管辖和协议管辖。3、民事诉讼法律关系主体的类型人民法院人民检察院诉讼参加人（当事人、诉讼代理人）其它诉讼参与人（证人、鉴定人、翻译人员）4、你是如何思考程序公正的意义的?这是主观题吗？人们有理由因为程序缺失公平而认为判决是错误的，从而导致司法权威性丧失。当事人诉讼权利平等原则。原、被告都有委托诉讼代理人、申请回避、收集和提供证据、进行辩论、进行调解或自行和解、提起上诉和再审申请、申请执行等诉讼权利；依法行使诉讼权利、遵守诉讼秩序、履行生效法律文书等。法院平等地保障,给双方平等的机会、便利和手段，对双方提供证据平等的关注。5、我国民事诉讼法对合议庭的组成作了哪些规定?(1)第一审案件合议庭的组成A.由审判员和人民陪审员共同组成合议庭。B.由审判员组成合议庭。(2)第二审案件合议庭的组成，必须由审判员组成合议庭，不能吸收陪审员参加。(3)重审、再审案件合议庭的组成A.重审案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。无论原来是否组成合议庭，重审时需要组成合议庭审理。原审合议庭的组成人员或者独任审判员不得参加重审案件的合议庭。另行组成合议庭，不受原来合议庭组成形式的限制。B.再审案件，按原审级另行组成合议庭，原来是一审的，按照一审程序另行组成合议庭；原来是二审或者上级人民法院提审的，按照二审程序另行组成合议庭。需要注意的是：无论是什么审级的合议庭，组成人员必须是三人以上的单数。这里说的审判员，包括代行审判员职责的助理审判员。6、我国独任审理的适用情形:简易程序、部分特别程序、督促程序、适用公示催告程序案件的审理（除权判决必须组成合议庭）7、谈谈你对完善我国两审终审制的想法又他么是主观题？存在的问题：终审法院级别较低，数量较多对法律理解差别较大。因水平较低对一审起不到监督作用；难以消除地方保护主义与法官与当事人之间人情关系的影响（终审法院靠近案发地）完善建议：实行多元化审级：两审终审为基础，有条件地实行三审终审和一审终审；第三审限于法律审；最高院仅承担第三审；第一审只能由基层法院和中级法院承担8、简述我国国内民事案件协议管辖的条件（1）、当事人协议管辖的案件，只限于合同案件，并且只限于第一审民事纠纷案件中的合同案件。（2）、当事人协议选择管辖法院的范围，只限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院。如果当事人选择了与合同没有实际联系地点的人民法院，该协议无效。（3）、必须以书面合同的形式选择管辖，包括书面合同中的协议管辖条款或者是诉讼前双方当事人达成的管辖协议，口头协议无效。（4）、当事人必须进行确定的、单一的选择。当事人必须在上述五个法院中选择其一，如果选择的法院在两个或两个以上，约定管辖的协议或有关条款无效。（5）、协议管辖不得违反民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。9、简述专属管辖的相关规定（1）、因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖法律规定由不动产所在地人民法院管辖，便于受诉人民法院勘验现场，调查收集证据，也便于裁判生效后的执行工作。（2）、因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。港口作业纠纷属于海事海商案件，应由该港口所在地的海事法院管辖。（3）、因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖如果主要遗产是不动产，依据遗产纠纷来确定管辖法院。10、我国裁定管辖有哪些类型，各种类型的适用情形移送管辖和指定管辖。一、移送管辖条件：（1）、移送法院已经受理了案件；（2）、移送法院经审查，发现对该案件确无管辖权；（3）、受移送的人民法院依法对该案具有管辖权。如受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。（4）、两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。（5）、有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。二、指定管辖适用下列情况：（1）、有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖；（2）、人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。（3）、接受移送案件的法院认为受移送的案件不属于本院管辖的，报请上级人民法院指定管辖11、委托诉讼代理人的一般授权和特别授权一般授权：诉讼代理人只能代为一般的诉讼行为，如起诉、应诉，提出证据，询问证人，进行辩论，申请回避，申请财产保全和证据保全，对管辖权提出异议等等，而无权处分委托人的实体权利特别授权：根据我国民事诉讼法第59条第2款规定，诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。根据最高人民法院的有关规定，授权委托书仅写明“全权代理”而无具体授权的，仍属于一般授权，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。12、必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别普通共同诉讼必要共同诉讼诉讼标的同类同一诉的特征可分之诉不可分之诉诉讼请求若干个只有一个当事人的决定权（合并审理）必须经过当事人同意无须经过当事人同意审理和裁判方式共同起诉或应诉/分别起诉和应诉；法院可以合并，也可以分开审理，合并审理时也须分开判决法院必须合并审理、合一判决内部关系一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力，每个共同诉讼人的诉讼行为只对自己发生效力，某个共同诉讼的诉讼行为中止不影响其他共同诉讼人一人的诉讼行为经全体承认后，对全体共同诉讼人均发生法律效力13、民事诉讼证据的法定种类，如何区分书证、物证及视听资料种类：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录区分：书证是以其表达的思想内容来证明案件事实，而物证则以它的存在、外形和特性等去证明案件事实。书证的内容已被固定在具体的载体上，无需借助其他媒介即可直接凭借肉眼观看，而视听资料内容虽然也已被固定于特定的载体，但如不借助其他媒介，如录音机、电脑等则无法得知视听资料所记载的具体内容。物证是以物品本身所具有的特质来证明案件的事实；而视听资料是借助于特定仪器对物品进行客观反映而形成的。14、人民法院调查收集证据的主要情形法院主动调查收集证据：涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项法院根据当事人申请调查收集证据：（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。15、无须证明的事实有哪些？（一）、诉讼上自认的事实（二）、众所周知的事实：常识、习俗、一般性经验、自然现象、重大事件（三）、自然规律及定理（四）、推定的事实、法律上推定的事实：相互有继承关系的人在同一事件中死亡的时间推定、事实上推定（履行合同的事实推定合同关系存在的事实）、推定与拟制（视为）的区别（五）预决的事实、已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实、已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实（六）已经为有效公证文书所证明的事实16、两种意义上的证明责任的区别（行为意义上，结果意义上）大坑留最后（1）、涉及的领域不同。前者涉及诉讼过程中的事实认定问题，要解决对特定的争议事实，应当由谁提供证据予以证明。后者涉及的是法律适用问题，解决的是在事实真伪不明时法官如何适用法律问题（2）、承担责任的原因不同：前者产生于双方当事人为避免败诉而竟相说服法官的必要性；后者是因为在待证事实真伪不明时法官也必须作出裁判（3）、责任发生的时间不同：前者主要存在于起诉至开庭前的各阶段。后者发生在诉讼终结前的法庭评议阶段（4）、诉讼过程中是否会发生转移不同：前者是一种动态的责任，在证明过程中会随举证的必要而转移；后者按照法律的规定始终固定于一方当事人（5）、能否在双方当事人之间预先分配不同。有无行为意义上的举证责任，须视诉讼中的实际情况而定，因而无法事先分配；后者一般是根据预先设定的标准在双方当事人之间进行合理的分配（6）、能否由代理人代为承担不同，前者可以，后者不可以行为结果领域事实认定适用法律原因避免败诉真伪不明时间（起诉，开庭）法庭评议转移动态固定预先分配无法应当代理可以不可以17、我国民事诉讼中证明责任的分配侵权不考吧（一）一般规定1、谁主张，谁举证。2、最高法院民诉证据若干规定对证明责任分配的一般规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。（二）侵权案件证明责任分配的规定一般侵权责任的构成要件：侵权行为、损害事实、因果关系、过错（故意或过失）要件事实由原告举证免责事由由被告举证1、特殊侵权责任之一：过错推定责任要件事实由原告举证，但过错要件事实举证责任倒置给被告免责事由由被告举证2、特殊侵权责任之二：无过错责任要件事实主要由原告举证（但无须证明过错、特殊情形下因果关系倒置给被告举证）免责事由由被告举证（三）劳动争议案件证明责任分配的特别规定在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。（四）在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。18、调解书与调解笔录的适用情形及生效时间调解书：是指人民法院制作的，记载当事人之间协议内容的法律文书调解笔录：对于不需要制作调解书的案件，应当将调解协议的内容记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章。不需要制作调解书的案件有：（1）、调解和好的离婚案件；（2）、调解维持收养关系的案件；（3）、能够即时履行的案件；（4）、其他不需要制作调解书的案件（经当事人同意和法院审查也可将调解协议附卷）。生效时间：调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力不需要制作调解书只记入笔录的调解协议，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。19、诉前财产保全与诉讼中财产保全在法律规定上有什么不同？诉前诉中申请主体利害关系人当事人法院能否依职权进行保全不能能是否需要担保一定要不一定要是否48小时内作出裁定必须情况紧急时才要解除时间诉前30天内20、先予执行的适用范围追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；追索劳动报酬的案件； 因情况紧急需要先予执行的。如追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。21、送达的方式有哪些？这他么的后面也要背？（1）、直接送达：是指法院派专人将诉讼文书直接交付给受送达人的方式。（2）、留置送达：是指受送达人（包括其他有权签收的人）拒收诉讼文书时，送达人把诉讼文书留在受送达人住处的送达方式。（3）、委托送达：是指受诉人民法院直接送达诉讼文书有困难时，委托受送达人所在地人民法院代为送达的方式。（4）、邮寄送达：是指人民法院直接送达有困难时，将诉讼文书附送达回证交邮局用挂号信寄给受送达人的送达方法（5）、转交送达：是指在特定情况下，不宜或者不便直接送达时，法院将诉讼文书通过受送达人所在单位转交的送达方式。（军人、被监禁的、被采取强制性教育措施的）（6）、公告送达：是指人民法院以公告的方式，将需要送达的诉讼文书的有关内容告知受送达人的送达方式。22、妨碍民事诉讼强制措施的种类有哪些，其中哪些需要法院院长批准？这他么得全部背？(1)拘传：人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。(2)训诫：训诫是人民法院以口头方式予以严肃地批评教育，并指出其行为的违法性和危害性，令其以后不得再犯的一种强制措施。适用训诫措施，由合议庭或者独任制审判员决定，并当庭责令妨害者立即改正。(3)责令退出法庭：在开庭审理中对违反法庭规则的诉讼参与人及其他人所采取的强行命令其退出法庭的强制措施。由合议庭或者独任审判员决定，由审判长或者独任审判员口头宣布。作出责令退出法庭的决定后，行为人应当主动退出法庭，否则，司法警察可以令其退出法庭(4)罚款：罚款是人民法院对实施妨害民事诉讼行为情节比较严重的人，责令其在规定的时间内，交纳一定数额的金钱。如有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、扣押、冻结、划拨、变价财产的。新修改民事诉讼法115条 对个人的罚款金额，为人民币十万元以下。对单位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下。(5)拘留：是人民法院对实施妨害民事诉讼行为情节严重的人，将其留置在特定的场所，在一定期限内限制其人身自由的强制措施。如对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复尚未构成犯罪的。拘留期限为15日以下。（6）限制出境法院院长批准：拘传、罚款、拘留23、一审普通程序起诉的条件有哪些？原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。法院只进行形式审查，仅以当事人声明为准有明确的被告。有具体的诉讼请求和事实、理由。l属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。24、适用缺席判决及按撤诉处理的法定情形有哪些？缺席判决：（1）、人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的（2）、被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的；或在法庭审理过程中，被告未经法庭许可中途退庭的按撤诉处理：（1）、原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的；或在法庭审理过程中，原告未经法庭许可中途退庭的（2）、原告为无诉讼行为能力人，其法定代理人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，又不委托诉讼代理人到庭的。（3）、原告未按规定预交案件受理费，经法院通知后仍不预交的，又没有申请免交或者缓交理由（4）、有独立请求权的第三人有上述情形的，也按撤诉处理。25、不适用简易程序审理的情形：（1）、起诉时被告下落不明的案件；（2）、发回重审的案件；（3）、共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的案件；（4）、法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的案件；（5）、人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的案件。26、诉讼终结的法定情形有哪些？（1）、原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的。（2）、被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的（3）、离婚案件一方当事人死亡的（4）、追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的27、判决的效力有哪些（要理解各类效力的含义）也是一大坑（1）、拘束力：判决一旦宣告或者送达当事人后，作出该判决的法院，在同一审级内不得随意地予以撤销或者变更的效力。反映了判决对作出主体的自我约束效应。此种效力的目的在于维护裁判的安定性。（2）、确定力：包括形式上的确定力（判决一旦确定，当事人便不得通过上诉，请求上级法院撤销或变更该判决的效力）和实质上的确定力（即既判力，待后续）（3）、形成力：法院生效判决具有使当事人之间的原有法律关系发生变动，从而产生新的法律关系的效力（形成判决）（4）、执行力：执行力是指给付判决可以作为执行根据，从而强制执行的效力28、谈谈你对既判力理论的理解大坑！（一）、含义既判力又称实质上的确定力，是指当事人之间原争议的民事法律关系已经人民法院判决解决并确定生效，当事人不得对此再提起诉讼或在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，人民法院也不得对当事人之间原争议的民事法律关系再进行判决或在以后的诉讼中作出与该判决相冲突的判决。（二）、既判力的时间范围：当事人之间的民事权利义务关系是不断变化的，因此判决必须明确是对哪一时间点上当事人之间民事权利义务关系的判断。一般认为，既判力的时间界限为事实审言词辩论终结时，也即确定判决仅对事实审言词辩论终结时所存在或不存在的权利义务关系产生既判力，而对此基准时之后所发生的事实或权利义务关系的变动事实则无既判力。（三）、既判力的客观范围：是指确定判决对哪些事项有既判力。判决所确定的当事人之间的民事权利义务关系，即确定判决所确定的诉讼标的。是否应将判决理由排除在既判力的客观范围之外，理论上观点不一。（四）、既判力的主观范围：既判力作用的主体范围，原则上只拘束当事人，而不涉及与诉讼标的无关的案外人。但特定情形下可扩张到当事人以外的人29、提起上诉的条件（一）、实质要件（1）、上诉人与被上诉人须适格。（2）、上诉人须有上诉利益：有进一步救济的必要性（二）、形式要件（1）、裁判具有可上诉性（2）、上诉须在法定期间内提出（3）、上诉须向一审法院的直接上一级法院提出（4）、上诉须采取书面形式：递交上诉状。30、上诉案件的裁判种类（一）对判决不服的裁判：（1）、原判决认定事实清楚，适用法律正确，则驳回上诉，维持原判（判决形式）（2）、原判决认定事实错误或适用法律错误，则依法改判或者变更（判决形式）（3）、原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决撤销原判决，发回重审（裁定形式）（4）、原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，则裁定撤销原判，驳回起诉（二）对裁定不服的上诉案件的裁判（1）、原裁定认定事实清楚，适用法律正确，则维持原裁定，驳回上诉（2）、原判决认定事实错误或适用法律错误，则撤销原裁定的裁定31、如何完善我国发动再审的方式参见教材312页“再审发动方式的改革”l 取消法院决定再审 l 限制检察院抗诉提起再审32、根据我国民事诉讼法相关规定，当事人申请符合哪些情形，人民法院应当再审？这尼玛？新修改的民事诉讼法第200条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的