销售合同的风险分类与风险规避方法.doc

销售合同的风险分类与风险规避方法一、合同风险的分类：1、合同名称风险只要是双方经过签字盖章形成的约定就可以成为合同，名称与内容不一致时合同的分类是看内容而不是看名称。情况说明、会议纪要、意向书、认购协议、合同书、协议书、补充协议都可以成为合同。单方面出具的承诺书、样本、委托书、单据或保证书等可以成为合同的附件。2、合同主体风险签订合同的主体不具备资格，公司没有工商注册登记手续，公司名称与营业执照不一致，非法定代表人没有经过授权，签约人与落款人不一致。查阅营业执照副本原件（年检章），保留复印件，工商局网站查询。3、合同形式风险 传真件、复印件没有经过对方追认（签字盖章的原件）；货物签收没有专人签收（签名样本）。4、合同效力风险签字盖章生效，交付定金生效，登记生效，公证生效。主合同与从合同效力（补充协议与原合同不一致以什么为准）。5、合同用语风险套话空话模棱两可 “否则，承担一切法律责任”“按法律的规定处理”违约责任按合同法规定（没有具体约定就等于没有约定）。6、合同签章风险公章不真实、不清晰，没有签字，没有签约时间或时间不准确，前页没有签字盖章（或骑缝章）。7、合同解除风险 合同解除的程序、法律后果（结算条款、违约责任）；不可抗力与意外事件；不安抗辩与预期违约的实践。8、合同的责任风险责任范围：赔偿金、定金（存在双倍返还）、违约金的适用；连带责任、保证责任、对第三人的责任。9、合同争议（诉讼）风险 时效的控制催讨与送达（异议时间和方式）； 合同责任的选择管辖之争（诉讼地选择）；合同纠纷的调解技巧；代理人的选择风险（书面授权）。二、合同风险规避方法（一）合同的签订过程中的风险防范 1、签订前对合作对象的审查（调查）了解合作对象的基本情况，有助于在签订合同的时候，在供货及付款条件上采取相应的对策，避免风险的发生。（1）了解合作方的基本情况，保留其营业执照复印件，如果合作方是个人，应详细记录其身份证号码、家庭住址、电话。了解这些信息有利于我方更好地履行合同，同时，当出现纠纷的时候，有利于我方的诉讼和法院的执行。（2）应特别注意营业执照上的公司名称，保证合同上对方名称和企业营业执照上的名称保持一致，还应注意公司的样章的名称和营业执照上的一致。 （3）签约对方的主体资格审查。签约对方为企业时，则应注意企业下属部门，如企业各部、科、室等是不具备主体资格，不能签约的,如果签订了这样的合同可能会因为主体不适格而被认定无效；而企业的分支机构，如分厂、分公司、办事处等，则应看其是否具有对外开展业务资格（是否有授权）？是否有非法人营业执照？如果有授权或非企业法人营业执照才有签订合同的资格，对分公司、分厂、办事处的审查，除审查分支机构的履约能力外，还应审查公司的履约能力的情况，因为在分支机构无力承担责任的情况下，公司还应承担补充责任。看注册资本，是否与拟签合同标的额相称，如差别较大，则可能风险也较大，应加以注意；看企业经营范围，看拟签合同业务是否在经营范围内，不是，风险也较大；看企业的工商年检是否通过了工商部门年度检验，如果没有，则签订合同时风险也会较大。除以上的方式以外，还应依据营业执照中记载的情况，对公司的办公地点、人员、固定资产等进行实地考察和确认。（4）要核实对方资信情况考察。在审核了对方的主体资格，没有问题后，则应核实签约对方的资信。核实资信的方式与签约对象是新客户还是老客户，有很大的区别，如果是老客户，则可以考虑与其签合同，但要核对其之前的履约的情况，如履约情况差，一般不能再与其签合同，既使签，也只能同时履行合同，既交货的同时付款的合同。如果交货期较长，则应要求对方先支付一定的履行保证金，并要求在交货的同时付清全部货款；对核对履约记录情况后，如履约情况一般或履行情况良好，则应考察其资信证明文件，除了交货的同时付款以外的合同，一般应要求对方提供资信证明文件，资信证明文件一般包括企业简介，营业执照，效益情况，税务证明，银行信用等级证明以及单位的基本情况等资信证明资料；同时可以通过了解对方客户的评价，调取工商资料等其它手段核实对方所提供的资信证明情况，同时还可以对公司的注册资本情况、会计资料、股东等进行核实，最后依据对方的资信情况确定是否应签合同或签什么样的合同。 对于新客户除了交货的同时付清款项的合同外，一般应要求对方提供资信证明材料，并实地进行考查，在确认有良好资信及履约能力后再与之签订合同，如果在此过程中能让对方提供履约担保则会极大的减少风险。 （5）一般而言，合同上会要求有企业法定代表人的签字，在此应确认在此处签字的人的身份，如果不是法定代表有人，则应特别注意该人员是否有公司或法定代表人的授权委托书，并且应把授权委托书、合同书及个人的身份证明放在一起保管，以保证签订合同的有效性。 2、合同各主要条款的审查一切合同都应当采取书面的形式订立。订立合同时，要力争做到用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义。对于重要的合同条款，要仔细斟酌，最好是参考一些标准文本并结合交易的实际情况进行增删，对于重要的合同应请专业律师审查防患于未然。对合同条款的审查，不仅要审查文字的表述，还要审查条款的实质内容。（1）规格条款：对于多规格产品尤其要注意。我们在与客户协商的时候，要对各型号产品的具体规格做出说明，同时详细了解客户的需要。避免供需之间出现差错。（2）质量标准条款：根据我方的产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限。同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是否一致。合同法第 125条规定：当事人对合同条款有争议的，应当按照合同所使用的词句，合同的条款，合同的目的，交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。（3）包装条款。对于购货方提出的特殊包装方法应当引起足够的重视。（4） 交付方式条款（送货条款）：如果货物送往本地，当明确约定送货地点，这关系到纠纷处理时法院的管辖；如果货物送往外地，则尽量不要写明，而应争取约定由本地法院管辖。此外，合同中应列明收货方的经办人的姓名（签名样本、加盖公章的授权委托书或工作证明材料）。这样做的目的是防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，给诉讼中的举证带来困难。企业人员的变动较为频繁，当对方更换新的经办人时，应当要求对方提供授权委托书。（5）付款条款： 应明确约定付款的时间。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。以下付款时间的表述就有不足之处： 甲方收到货物后付款；应更正为“甲方收到货物后10日内付款。” 检验合格后付款；应更正为“检验合格后_日内付款”。（6）违约责任条款： 如果合同由合作方草拟，则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。（7）争议处理条款约定诉讼管辖地，争取在我方所在地法院起诉。诉讼管辖地的约定要明确。约定管辖的法院应依照中华人民共和国民事诉讼法第25条约定，只有以下五个地方的法院可供当事人协议管辖：原告所在地；被告所在地；合同签订地；合同履行地；标的物所在地。但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。（8）在这里特别提醒！货物所有权约定条款的运用。约定了货物的所有权仍归我方的情况下，我方可以基于物权而拥有请求返还，请求损害赔偿等权利。（9）对于对方提供的格式合同应特别注意：要应势而变，不可以不加审查地完全适当其条款。3、合同谈判成果的确认 销售人员在和客户反复接触并基本达成一致后，应学会以明确，有效的方式对谈判成果进行确认，作为双方签订正式合同的依据。一般而言，在谈到结束以后，应以缔约谈判备忘录，缔约意向书等形式确认谈判成果，以备正式签订合同时参照。对于制作的谈判文书被确认以后，应对内容进行确认并写上时间、地点、当事人、谈判成果，然后由双方签字、盖章。在法律效力上，缔约意向书、会谈纪要等主要具有以下的特点：（1）按照合同法如果一方最终无正当理由拒绝签订正式合同，则应承担缔约过失责任，赔偿对方因缔约而受到的损失；（2）这些文书有时可以起到补充正式合同的重要作用，正式合同对有关事项约定不明或者没有约定，而该事项又对合同的履行或者争议处理不可或缺，那么依据合同法的规定，可以按照这些文书记载的内容处理合同中的有关问题。（3）这些文书有时可解释合同条款。由于在缔约意向书中一般包括已决条款和未决条款两部分，对于已决条款会直接成为合同中的条款，故在意向书中确定已决条款时应特别的谨慎，千万不要以为不是正式合同就随意的承诺，避免在签订正式合同时给自己造成不利；而对于未决条款由于是双方的分歧所在，可能会影响正式合同的签订，故在意向书中应对因未决条款达不成一致造成正式合同不能签订的情况，约定有相应的处理方式，以免有不必要的法律风险。4、签订时的注意事项（1）合作方应加盖其单位的公章。或者合作方的经办人应提供加盖了其单位公章的签约授权委托书。注意：a、对方的授权委托书应该由我方保存，以便在发生纠纷时作为证据。b、如果对方是加盖分公司、部门的印章或者是部门经理、业务人员等都需要明确的授权委托书。（2）加盖的公章应清晰可辨。（3）合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方盖章确认。（4）争取取得合作方的营业执照复印件。（5）联系方式的确认，如地址、电话、传真、电子邮箱等，这些细节对于文件送达和生效具有重大意义。5、担保合同：为了防范风险，在与合作方签订合同的时候，应尽量取得对方提供的担保。关于担保合同应注意以下几个问题（1）担保合同的当事人：担保人不一定是本合同的一方当事人，在保证担保合同中，担保人只能是本合同以外的第三人。（2）哪些财产可以用于提供担保？依照担保法第三十七条规定，下列财产不得抵押：一、土地所有权；二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，（担保法关于该款有除外规定），三、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；四、所有权、使用权不明或者有争议的财产；五、依法被查封、扣押、监管的财产；六、依法不得抵押的其他财产。提醒注意：我国法律对某些财产的抵押规定必须经过登记合同才能生效。（土地使用权，城市房地产，乡（镇）、村企业厂房等建筑物，林木，航空器，船舶，车辆，企业的设备和其他动产）（3）哪些人不可以做为保证担保的保证人？国家机关，学校医院等以公益为目的的事业单位社会团体，以及企业法人分支机构职能部门，不得为保证人。但是，企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权的范围内提供保证。（4）定金条款： a、应明确所缴款项的性质是“定金”定金条款应写明“定金”字样，最高院关于适用担保法若干问题的司法解释第 118条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。 b、定金不得超过主合同标的额的百分之二十担保法第九十一条规定，定金不得超过主合同标的额的百分之二十；第八十九条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。对于超过百分之二十的部分，可以作为预付款，可以要求返还。但不具备定金的性质。6、签订以后（1）将其复印件交由履行部门存查，保证依约履行。（2）及时归档保管，以免丢失。（3）公司应当制定合同管理制度，对合同进行规范管理。（二）、合同履行时应注意的事项及常见的风险规避方法合同的履行过程会有许多不能确定的因素，双方可能会对合同进行变更；一方可能会违约；可能会因不可抗力而导致合同不能履行等等。做为产销一体化的企业，在履行合同的过程中涉及到对方人员签字的地方（如验收单上）都要注意签字方的身份，是否具有合法的授权委托书，否则签字可能会变为个人的行为，最好在涉及到对方签字的地方都加盖公司的印章加以确认。实践中，履行过程的风险更多的是来自对方的履约情况和在履行过程中相关证据的缺失。1、注意付款（现金）同约定的一致（1）实际付款人与合同签约主体不一致，存在返还不当得利的风险。因此我方财务人员应注意实际付款人与合同签约主体是否一致。（2）实际付款方式与合同约定方式不一致，存在付款行为无效的风险。因此，我方财务人员应注意实际付款方式与合同约定方式是否一致。（3）实际付款对应的产品品种、批次、数量与合同约定不一致，存在我方潜在的违约等风险。因此，我方财务人员应注意实际付款对应的产品品种、批次、数量与合同约定是否一致。（4）即时清结的情况下，实际付款人与买受人（发票开具的抬头）不一致，且没有办理授权手续，存在返还不当得利的风险。因此，在即时清结的情况下，我方财务人员应注意实际付款人与买受人（发票开具的抬头）是否一致，并检查其是否具有授权委托书。（5）双方连续发生业务、滚动结算的情况下，具体的每笔付款与特定业务不能对应，存在我方的潜在违约及往来帐目难以清算的风险。因此，在双方连续发生业务、滚动结算的情况下，我方财务人员应仔细检查每笔付款与特定业务的一致对应性。2、严格认真把好票据关（1）票据记载的规范性、背书的连续性，是持票人向出票人、前手背书人、付款人主张权利的基础。一旦出现记载不规范、背书不连续的情况，票据权利的实现便会出现障碍，甚至无法实现。因此，业务人员在收到承兑汇票时，应对票据进行初步鉴别：确认票据为“银行承兑汇票”并已由承兑银行签章；检查票据的出票日和到期日是否使用中文大写；检查票据金额大、小写书写是否正确并一致；检查票据金额、日期、收款人名称是否更改；检查票据背书是否连续；检查背书印鉴章是否清晰无重影并盖在指定范围内；检查票据粘单是否正确加盖了骑缝章。业务人员对不符合要求的票据应予以拒收，将票据风险消灭在萌芽状态。（2）可靠的票据承兑人、直接前手背书人，是票据权利的最大保障，可以极大地降低票据欺诈风险。因此，非经公司经理书面批准，不得收取商业承兑汇票以及农村信用合作社、信用联社开出的银行承兑汇票，同时尽量选择实力雄厚、信誉可靠的直接前手背书人。（3）票据流转的次数越多，其间发生伪造、变造、申报或伪报公示催告的可能性也在增加。一旦发生纠纷，我方主张权利或者提出抗辩，均存在一定的成本，也存在实际受损的可能性。因此，对已多次背书转让的票据应保持高度警惕，在可能的情况下，尽量避免接受背书次数太多的银行承兑汇票。（4）业务人员收到银行承兑汇票后需及时交到财务部门，财务人员应对票据的有效性进行再次审核，并向开户银行查询票据的真实性。财务人员收票后应登记台账，与交票人办理书面交接手续。经审核发现承兑汇票不符合上述要求的，退回业务部门处理。（5）财务部门票据保管人员不得兼管应收票据或应付票据账目，不得保管预留银行印鉴；每日必须将收票、背书、贴现、托收等业务逐笔序时登记应收票据台账；每月必须进行一次盘点，由相关岗位人员进行帐实、账账核对，并对检查结果签字确认。如有差异，及时查清、处理。（6）票据背书转让时，应当注意保全票据移交被背书人前的表面记载。如果票据背书转让之后再被他人变造，我方保全的证据将起到证明作用，进而能避免背书后被变造的法律风险。背书时可考虑在票据上记载“不得转让”字样，以避免对后手的被背书人承担保证责任。3、注意发票的开具和交付（1）合同付款时应检查对方票据的出票人、开户行、帐号与合同是否相符，有疑问时不得付款。（2）未按签约客户的名称与合同内容开具发票，存在税收行政处罚、重复纳税、合同未全面、未适当履行的风险。因此，我公司财务人员应严格按签约客户的名称与合同内容开具发票。（3）未将发票交付给合法客户或未得到客户合法授权的经办人，存在重复纳税、合同未全面、未适当履行的风险。因此，我公司财务人员应将发票交付给合法客户或得到客户合法授权的经办人，并让其领取签字确认。 4、应用掌握好履行（自提、代办托运、送货）方式如对方恶意不提货、拒收货物或我方无法交货等情形的，我方存在交货不能、履约损失（如仓储费、货物降价、运费增加、货物灭失等）的风险。因此应熟练掌握好自提、代办托运和送货的履行方式。（1）自提a、实际提货的经办人（或第三人）未获得签约主体的书面授权委托，存在货物灭失的法律风险。因此，我方办理交货的人员应审查实际提货的经办人是否获得客户的授权委托书。b、先款后货方式销售的，未经财务确认款项到帐即发货，存在不能收到货款的法律风险。因此，销售人员必须在财务确认款项到帐后才能发货。c、合法提货人未在提货单上书面亲笔签字，存在着不能交货或货物灭失的风险。因此，客户的提货人必须在提货单上书面亲笔签字。（2）代办托运a、合同对于代办托运规定不明确，且没有得到客户的书面委托，存在错误交付的风险。因此，销售合同中对于代办托运应作出明确约定，并由客户作出书面委托。b、承运人不具备承运资质，存在我方托运过错的风险。因此，我方销售人员应严格审查承运人是否具备承运资质。c、合同约定我方代办运输保险，实际履行中未投保，存在货物毁损灭失后客户向我方追偿的风险。因此合同约定由我方代办运输保险的，我方经办人员须及时办理运输保险。d、在代垫运费的情况下，存在运费难以收回的风险。因此，在代垫运费的情况下，应在合同中明确约定运费。e、承运人未提供收货凭证，存在货物丢失、灭失的风险。因此我方经办人员在将货物交付承运人时，应向其要求提供收货凭证。f、未准确按客户书面指定的地点填写托运的收货地址和收货人，存在着不能交货或货物灭失的风险。因此，我方经办人员应按客户书面指定的地点填写运输的收货地址和收货人。g、客户书面指定收货地址和收货人缺少原件，存在着货物灭失的风险。因此，我方办理托运的，应保留客户指定收货地址和收货人的书面原件。（3）送货a、实际送货地点和收货人与合同约定不一致，存在着违约或不能交货或灭失的风险。因此我方送货人员应确认送货地点与合同约定是否一致，对于签收人要与合同中约定的一致。b、签收人未得到客户书面委托，存在着违约或不能交货或灭失的风险。因此，我方送货人员应注意签收人是否得到客户的书面委托。c、收货人未出具书面收货凭证，存在着不能交货或货物灭失的风险。因此，我方应要求对方收货人出具书面收货凭证。d、货物运输未办理保险，存在毁损、灭失难以弥补损失的风险。因此，对由我方负责送货的货物应尽可能办理运输保险。5、严格审查第三人资格（1）合同约定由我方向第三人履行义务的，存在着第三人不具备资格、无授权委托书或我方向客户承担违约责任的风险。因此，我方应审查第三人是否具体资质、资格和履行能力。（2）在合同履行期间，我方拟将义务全部或者部分转移给第三人的，应当经客户方的书面同意，否则存在合同转移无效的风险。（3）我方拟将债权转让给第三人，应当通知债务人。否则未经通知，该转让对债务人不发生效力。6、及时有效行使好抗辩权（1）在赊销的情况下，客户财务状况恶化，没有及时掌握并采取措施，可能导致货款不能清收的法律风险。因此，在赊销合同履行过程中，发现客户存在以下情形之一，应行使“不安抗辩权”，不予发货，但应以书面形式告知对方：a、经营状况严重恶化；b、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；c、丧失商业信誉；d、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。（2）在先款后货的情况下，客户资金周转困难没按期支付却先行交货，造成货款不能清收的法律风险。因此，在先款后货的情况下，客户未支付货款的情况下，我方有权行使“先履行抗辩权”，拒绝其相应的履行要求，不予交货。7、变更、解除应书面协商（1）需要变更经济合同时，应及时向本部门汇报，必须按合同批准权限获得批准后方可变更，合同修改审批，视同合同重新签订。（2）合同无法履行或部分无法履行时，应及时向本部门领导汇报并通报公司法律顾问，并可采取必要措施。（3）遇有不可抗力情况时，应尽快以传真、电报（需留底稿、传真报告和电报单据）或能够证明已通知对方的方式及时向对方通报，同时应取得有关部门关于不可抗力事实的证明。（4）遇有违约以致发生纠纷、索赔、诉讼、仲裁事项时，由主管部门报告有关领导，然后会同公司法律顾问共同处理。（5）双方变更或解除合同未采用书面形式，存在合同纠纷等风险。因此，合同变更或解除应采用书面形式。（6）具体变更的内容不明确，造成变更不能达到真实目的。因此，对于合同变更的内容，或者在合同中，或通过双方认可的书面或电子形式确认具体变更内容。（7）在行使合同解除权时未书面通知对方的，应承担通知义务履行不当产生的法律风险。因此，应采用书面通知方式，对方能够签收的尽量取得对方的签收。 8、收集保存好证据 （1）债权的存在,要靠证据来证明。提供不出证据时,只要对方否认,就不能认定债权的存在。债权要得到清收,有充分的证据至关重要。证据主要靠当事人提供。所以一定要收集、保存好合同订立、合同履行的证据。有关证据大致包括:a、能够证明双方权利、义务关系的证据,主要是合同、承诺通知书,合同的变更也应有相应的证据。 b、能够证明我方不存在违约行为的证据,包括收条、发运单，提货单等；c、对方未履行义务的证据,如对方出具或认可的欠条、还款计划、对账单、主张权利即催款通知书等；有质量问题的检验报告,对方承认质量问题的证据。d、证明债务人资格及其变化的证据，包括营业执照、合伙协议、合并或分立协议或资料(公告、登记资料)等e、证明因违约造成损失的依据，包括合同书的违约金条款、利息损失、追讨债务的费用；f、证明债务人资产状况的证据，包括资产负债表、对第三人的债权，对其他企业的投资等。（2）、提货手续缺少对方签字或盖章的或缺少(如介绍信、授权委托书)等（如我方提供不出证据证明某人在书证上签字是在代表对方单位进行的行为签订合同、提货、对账等,对方就有可能以签字人员进行的是个人行为,无权或不代表单位为由予以否认。如个人签字为别人代签,而我方又提供不出授权委托手续,本人就可能予以否认