我国房屋拆迁程序的完善及立法建议.pdf

第2 5卷第 2期 2 0 1 0年4月 山 东 建 筑 大 学 学 报 J OURN AL OF S HAND ONG J I AN Z HU UNI V ER S I T Y V0 l 25 Ap r No 2 2 01 0 文章编号 1 6 7 3 7 6 4 4 2 0 1 0 0 2 0 1 7 3一 o 4 我 国房屋 拆迁 程序 的完善及 立法建议 朱宝丽 王淑华 陈明泉 1 山东建筑大学 法政学院 山东 济南 2 5 0 1 0 1 2 山东商业职业技术学院 12 商管理学院 山东 济南 2 5 0 1 0 3 摘要 房屋拆迁是政府依法行使公权力限制私人权利而满足公共利益需求的行为 这种对私人权益限制与克减 的正当性需要合理的机制来保障 尤其是程序机制 通过对我国现行拆迁法律规范适用的分析 提出完善拆迁 程序的立法建议 理顺征收 补偿 拆迁关系 坚持先补偿再征收最后拆迁的顺序 以合理程序界定公共利益及 合理补偿 内容 完善包括被拆迁人的程序权利 正当法律程序和补偿程序在内的程序及制度 增加为商业利 益进行拆迁 的程序 关键词 征收 拆迁程序 立法建议 中图分类号 1 3 9 1 2 1 文献标识码 A I mpr o v e m e nt o f China S h o u s ing de mo l it io n p r o g r a m a n d l e g is l a t iv e pr o po s a l s Z HU Ba o 1 i WANG S h u h u a CHEN Min g q u a n 1 S ch o o l o f L a w a n d P o l i t ics S h a n d o n g J i a n z h u U n i v e r s i t y J in a n 2 5 0 1 0 1 C h in a 2 D e p a r t me n t o f B u s i n e s s A d mi n is t r a t i o n S h a n d o n g I n s t i t u t e o f C o mm e r ce a n d T e ch n o l o g y J in a n 2 5 0 1 0 3 C h i n a Abs t r a ct Ho us e d e mo l it i o n is t h e g o v e r n me nt S l e g a l r e s t ri ct i o n s o n p ri v a t e ri g h t s t o me e t t h e n e e d s o f t h e p u b l i c i n t e r e s t wh ich n e e d a r e a s o n a b l e me ch a n i s m t o g u a r a n t e e t h e l e g it ima cy o n pri v a t e e qu i t y l imit a t io n s e s p e cia l l y in p a r t icu l a r p r o ce d u r a l me ch a ni s m Th r o u g h t h e a pp l i ca t io n a n a l y s is o f o u r e x is t in g d e mo l it i o n l a ws a n d r e g u l a t io n s we p u t f o r wa r d t he l e g i s l a t iv e p r o p o s a l s t o i mp r o v e t h e r e mo v al p r o ce d u r e W e s h o u l d s t r a i g h t e n o u t t he r e l a t i o n s h ip o f e x p r o p r i a t i o n d e mo l it i o n a n d co mp e n s a t io n i n s is t o n t h e o r d e r o f co mp e n s a t i o n a n d ma k e e min e n t d o ma i n b e f o r e fin a l d e mo l it io n We s h o u l d d e ft n i t e p u b l i c in t e r e s t a n d r e a s o n a b l e co mpe n s a t i o n b y r e a s o n a bl e p r o ce d u r e s co n s u mma t e a p p r o p r i a t e p r o ce du r e s a nd s y s t e ms in cl u d in g t h e p r o ce d u r a l ri g h t s o f r e l o ca t e d pe o pl e du e p r o ce s s a n d C O B p e n s a t io n p r o ce d ur e s a n d in cr e a s e co mme r ci a l d e mo l it io n p r o ce s s Ke y wo r ds e min e n t d o ma in r e mo v a l pr o ce d u r e l e g i s l a t i v e p r o p o s a l s 近年来 各地不断发生因拆迁引发的纠纷事件 如上海市 潘蓉夫妇 暴力抗拆 成都市 唐福珍 拆 迁 自焚等等 J 这些事件折射 出了当前拆迁制度存 在的诸多问题 2 0 0 7年 物权法 第一次 明确规定 了房屋拆迁的性质是对单位个人不动产 的征收 而 征收实质为政府行使公权力 以限制私人权利而满足 公共利益的需求 因此拆迁过程 中必然涉及到公共 利益与私人利益的衡量 这就需要机制来保障对私 人权益限制与克减 的正当性 由于实体法的相对性 需要通过程序机制弥补已成为共识 J 世界大多数 国家的征收制度都有严格的程序规定 如法国公益 征收的复杂程序令人注 目 韩国依收用法的规定 强 制取得所 需用 的土地必须 严格 按照程 序进行 J 我国 城市房屋拆迁管理条例 以下简称 拆迁条 收稿 日期 2 0 0 9 1 2 3 0 作者简介 朱宝丽 1 9 8 0一 山东枣庄人 讲师 硕士 主要从事 宪法与行政法的研究 E ma i l p o l l y 1 5 0 7 t o m co m 山 东 建 筑 大 学 学 报 例 及地方 的城市房屋拆迁管理规定都鲜有规范 的程序规定 因此设计出一套公正 合理的程序解决 现实矛盾是当务之急 1 我国房屋拆迁程序现状 我国现阶段的房屋拆迁一般经过如下的程序 1 申领规划用地许可证 拆迁人按规定向有关政府规划管理部门申请建 设用地规划许可证 经审查符合条件的 由规划管理 部门核发建设用地规划许可证 确定拆迁房屋的地 域范围 2 编制拆辽计划和方案 拆迁人在获得土地使用权后 到 当地公安派出 所和房管所摘录拆迁范围内的常住人员及其房产状 况 根据核实的情况和国家 地方有关拆迁补偿安置 的规定 编制出详细的拆迁计划和方案 3 申领拆迁许可证 拆迁人 向房屋所在地的市 县人民政府房屋拆 迁管理部 门申请领取拆迁许可证 4 发布拆迁公告 房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同 时 将房屋拆迁许可证 中载明的拆迁人 拆迁范围 拆迁期限等事项 以房屋拆迁公告的形式予以公布 5 签订拆迁补偿 安置协议 拆迁公告发布后 拆迁人与被拆迁人依照规定 就补偿方式和补偿金额 安置用房面积和安置地点 搬迁期限 搬迁过渡方式和过渡期限等事项 订立拆 迁补偿安置协议 6 实施拆迁 拆迁人应在规定期限内完成拆迁 被拆迁人在 房屋拆迁公告规定的或者拆迁主管部 门裁决做出的 拆迁期限内 无正当理由拒绝拆迁的 县级以上人民 政府可以作 出责令限期拆迁的决定 逾期不拆的 由 县级以上人 民政府责成有关部 门强制拆迁 或者由 房屋拆迁主管部门申请人 民法院强制拆迁 2 我国房屋拆迁程序存在的问题 2 1 征收 补偿 拆迁的关系没有理顺 征收本质上是一种行政强制 要完成征收行为 就必须进行补偿 两者不可分 先征收 补偿 然后 再拆迁 程序合理 在 因公共利益需要进行的征收 拆迁中 按照我国 宪法 和 物权法 的规定 补偿 是征收合法有效的构成要件 应在房屋拆迁之前完 成 而在 拆迁条例 第三章 拆迁补偿与安置 的具 体规定中 补偿与征收却被人为切割开 本应在征收 阶段完成的补偿 问题却延至拆迁 阶段解决 补偿从 征收程序的一部分变成 了拆迁程序 的一部分 程序 不合理 2 2 法律上仅对公共利益作 出原则规定 而缺乏一 套认 定程序 公共利益 是拆迁征收合法性的前提 但在法 律上并没有 明确的概念界定 以至于经常被异化为 拆迁中的一 个符号 甚至商业开发也被冠 以 公共 利益 之名 因公共利益 内涵和外延都不 明确 且 具有 与时俱进 的特点 物权法 未界定公共利益 的概念 亦未对其做 出明确的类型列举 在一些国 家 法律也没有对公共利益的内涵作出明确规定 但 并不妨碍对公共利益 的认定 其经验就是在立法对 公共利益作出原则性规定的同时 设计一套认定程 序 我国立法应防范 公共利益 被符号化的风险 设定合理的认定程序 2 3 被拆迁人的权利缺乏正当法律程序保障 行政机关作 出影响行政相对人权益 的行政行 为 应遵循正当法律程序原则的要求 但在我国被拆 迁人的权利没有得到正当法律程序的保障 表现 在 第一 规划 征收和拆迁过程不公开 被拆迁人 不知情 被拆迁人不能提前知晓政府决策的相关信 息 难以在决策中体现 自己的意志和诉求 决策中的 暗箱操作难以避免 被拆迁人的权益不得不任人处 置 第二 公众参与机制缺席 一般心理学认为 人 们对某一实体 目标如何实现 以及在实现该 目标的 过程中他们实际上是如何被对待的关注 通常会超 过他们对这一 目标本身的关注 倘若 当事者觉得 用来作出判决的程序是不公正的 那么无论是在心 理上还是在行动上 他们都不太可能接受其争执的 判决 l 4 回顾诸多钉子户案件 一般公 民并非反 对城市重新规划对公共福利的增进 而是对其 中城 市规划 补偿方案等制定过程不透明 合理意见并没 有得到相当的尊重而感到不满 在与拆迁人协商 上访等救济途径用尽的情况下 钉子户 的方式成 第 2期 朱宝丽等 我 国房屋拆迁程序 的完善及立法建议 了他们 讨说法 进行抗争的唯一手段 第三 被拆迁人司法救济 的缺乏 司法救济无 疑是被拆迁人权益获得救济最主要 的一个手段 然 而 最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安 置协议就补偿安置争议提起 民事诉讼人民法院应否 受理问题的批复 却规定于 2 0 0 5年 8月 1 1日起 全 国法院不再受理拆迁双方就安置补偿争议提起的民 事诉讼 这意味着被拆迁房子的价格 由政府部门决 定 而非经平等的民事协商途径 且不能寻求司法救 济 公力救济途径 的丧失 意味着权利人唯有采用 私力救济的方式 维权 这不但是对司法权威的极 大蔑视 也在客观上增加了社会不稳定因素 2 4拆迁补偿标准不明确 缺乏 合理补偿 的程 序保 障机制 补偿是拆迁 中的关键环节 拆迁 中的冲突和纠 纷大多是因对补偿数额不满引起的 我 国法律规定 以 合理 补偿为原则 但何为 合理 却没有相应规 范 导致实际拆迁中补偿数额偏低 2 5 因 公共利益 而进行拆迁缺乏相应的程序规 范 现行 拆迁条例 以及地方性 法规没有 区分拆 迁是否属于 公共利 益 征收而 区分规范不 同的拆 迁程序 混淆了公益性拆迁与商业性拆迁 导致商业 性拆迁搭了公共利益征收的便车 侵害了被拆迁人 的利益 3 完善我国房屋拆迁程序的立法建议 3 1 理顺征收 补偿 拆迁的关系 坚持先补偿 再 征收 最后拆迁的程序 如前所述 房屋拆迁必须先依法对房屋进行征 收 而 拆迁条例 却授权房屋拆迁管理部门在没有 依法征收的前提下就可给予拆迁许可 且拆迁补偿 顺序颠倒 存在严重立法缺陷 立法应明确规定 按 照市场价值给予被拆迁人补偿的前提下征收单位和 个人的房产 然后再进入拆迁程序 3 2 确定公共利益界定的程序 公共利益是政府征收征用行 为合法 的一个 前 提 但是却很难对它形 成统一 的意见 J 在现实社 会生活中 从 实体角度 主体 权力界限 目标 和结 果 要辨 明一项利益 是否具 有公共 性往往 非 常困 难 在缺乏行政法实体规则或者行政法实体规则不 适应社会需 要 的情况 下 通 过听 取相对 人意见 的 交涉性 程序来实现控权 目的 达到行政的合理化 是完全可能的 第一 公开 凡涉及到被拆迁人权益的一切拆 迁方面的法律 行政法规 地方性法规 规章及一般 规范性文件都应当向全社会公开 拆迁前发布的拆 迁公告 对拆迂的 目的 范围 补偿标准等一系列与 被拆迁人有利害关 系的信息提前发布 告知并征求 拆迁人的意见 拆迁行为过程及结果亦应公开 第二 参与 哈贝马斯认为在 自然法和启示性 的宗教不再被普遍接受的 后形而上学 时代 能够 证成法的正当性和有效性的唯一基础 便是理性的 符合对话理论要求 的民主程序 J 由于公共利益 界定的困难性 多变性 主观性及涉及 主体 的广泛 性 仅仅由行政机关决定某一项征地或拆迁活动是 否属于公益有失公允 应 当让拆迁潜在 的利害关系 人参加到征地或拆迁的动议及论证的过程才能达到 对公共利益界定的最合理程度 第三 发挥法院的作用 虽然政府对某项拆迁 是否属于公共利益具有一定 的裁量权 但其认定 不 应是最终的 正如美 国法 官费兰克福 特在布朗诉 阿 兰一案时所说 自由裁量权 如果没有行使这种权 力的标准 就是对专制 的认可 除了通过被拆迁人 在拆迁程序中的参与对政府公共利益认定进行监督 外 法院作为最后的法律保障应 当享有司法审查权 具体来说 认定一个拆迁项 目是否属于公益可 以通过如下程序 首先 对一个项 目是否属于公共利 益 政府应先做一个大概的判断 随后向社会发布建 设意见 批露建设项 目名称 规划建筑地段 面积 用 途 拟拆迁安置方案 开发商资质等 其次 在公告 期间内征集社会各界 的意见 邀请 相关人士参加听 证会 按照公开的公共议事程序就各种观点进行辩 论 最后按照特定的投票程序或者具有可诉性 的裁 决程序产生结果 3 3 完善被拆迁人的程序权利 保护被拆迁人的合 法利益 有专家指出 一个人或一个社会集团的贫 困 大体是两个类型的原 因引起的 一个是他们的资源 资本 土地以及教育水准 不足 再一个是他们没 有享有与其他人一样 的平等权利 要改变被拆迁 人弱势的法律地位 应增加被拆迁人作为行政相对 人应享有 的权利 主要有 请求权 参与权 知情权 鱼 山 东 建 筑 大 学 学 报 2 0 1 0年 正当程序权 对行政主管部门及其工作人员的批评 建议权 对行政主管部门及其工作人员作出的对自 己不公正的行政行为的申诉 控告 检举权 抵制违 法行为权 获得权利救济的权利 包括 申请行政复 议 提起行政诉讼 申请国家赔偿 和补偿 3 4 完善拆迁中的正当法律程序 提高听证制度效力 不公正胜于无秩序 的法谚使得我们有理 由 推论 当征收法律程序公开 透 明 当利益各方能够 充分参与到征收的各个步骤之中 钉子户 出现的 概率将减少 由之引发的社会紧张局面也将逐渐减 少 拆迁程序中应逐步完善听证制度 变事 中听证 为事前听证 前移听证时间 变任意听证为必要 听 证 提高听证地位 变形式听证 为实质听证 扩大 听证内容 借鉴美国经验 笔者认为 正 当的程序应该是 1 政府预先发布土地征收的通告 2 政府对土地 进行评估 3 向被征 收方送交评估报告并提 出补 偿金的要约 被征收方可以提出反要约 4 召开听 证会 增加征地过程中的听证程序 说 明征收土地 的必要性和合法性 如果双方 同意拆迁 而又不 能就补偿金达成一致 可以聘请评估师对被拆迁房 屋资产进行评估 请求公证机关公证 此后双方进 行协商 若仍不能解决 则要进入司法程序 5 进 入拆迁程序 发布拆迁公告 颁发拆迁许可证前召开 听证会 论证拆迁的必要性和可行性 3 5 完善补偿程序 以程序界定 合理补偿 内容 确定合理补偿标准时应遵循下列程 序 1 以 公平 充分 合理和及时作为补偿 的原则 2 扩大 补偿的对象 包括房屋所在地的国有土地使用权 房 地产本身 还包括房地产的附属物 以及该房地产经 营损失和预期收入 3 以市场的标 准作为合理补 偿的依据 首选货币补偿 实物安置其次 4 市 场的价格确定首先是双方当事人在补偿价格上能达 成一致 在协议不能时选择房屋价格评估机构对房 屋价格进行评估 3 6 增加为商业利益进行拆迁的程序 商业利益进行拆迁的程序应为当 1 开发商 向政府相关部 门 申报工程 建设方 案 阐明拟建设项 目 规划图 地域 占地面积等 2 政府部门召开听证会 组织拟征地 区域 的 利害关系人参加 论证项 目的必要性 可行性 3 项 目审批通过后 开发商获得政府部 门 关 于某某项 目的建设规划许可 但此时不取得 土地 使用权 4 开发商凭 建设规划许可证 与被拆迁人 自 主协商拆迁中补偿安置事宜 按照市场价补偿 签订 补偿安置协议 取得被拆迁人的土地使用权 5 拆迁达到政府 限制 的 自主协商 的 比例后