（民商法学专业论文）连带责任论.pdf

山东大学硕士学位论文 内容摘要 连带责任作为对民事权利保护更显周密的一项制度，对权利人的保护非其他责任制 度可比肩，是权利人维护自身利益的有力武器。2 0 世纪以来，其在法律由个人本位向社 会本位转换的思潮中重新焕发了勃勃生机。与连带责任实践的繁荣形成鲜明对比的是理 论研究的滞后，如现有的规定比较分散、零乱，缺乏基础理论的系统指导，连带责任的 基本概念尚且不够清晰，其与补充责任、替代责任、垫付责任、不真正连带责任等责任 形态的关系亦不甚明了等等。笔者围绕上述问题分四部分展开了本文的论述： 第一章厘定了连带责任的概念。法律义务与法律责任作为法学上的基本范畴，有着 ， 密切的联系和严格的区别，应用到民事领域便产生了债务与责任的区分。笔者对债务与 责任的历史沿革做了回顾之后，认为二者具有一体两面性。确定了责任的内涵后，笔者 对连带关系进行了分析，从连带关系的历史演变中找寻出分类的标准，从而将连带关系 区分为身分连带、意思连带和利益连带。以此为基础，连带责任的概念得以界定。 第二章所关注的是连带责任的性质问题。作为多数人责任，连带责任类比于多数人 之债，属于数个独立的责任。为了使连带责任的性质更清晰，笔者将连带责任与补充责 任、替代责任、垫付责任、不真正连带责任等其他责任形态作了细致比较， 第三章着重于连带责任的类型化研究，以产生原因为标准区分为违反约定义务而生 的连带责任和违反法定义务而生的连带责任。产生连带责任的约定情形包括连带债务、 不可分之债、并存的债务承担、连带保证、共同保证和共有。产生连带责任的法定情形 则种类繁多，笔者以身分连带j 意思连带和利益连带为线索进行了归类整理。 第四章解决的是连带责任实现中的具体问题。笔者分别就连带责任外部效力实现和 内部效力实现中的问题进行了论述，对于连带责任诉讼的归属、诉讼权利处分的效力以 及责任人内部求偿权的依据、负担部分进行了详细地阐释。 关键词：债务责任连带债务连带责任 睁泌 渺了啦，弓 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t a sas y s t e mt h a tp r o t e c t st h ec i v i lr i g h t sb e t t e r , t h ej o i n ta n ds e v e r a ll i a b i l i t yi sas t r o n g w e a p o nf o ro b l i g e et op r o t e c tt h e i ro w nr i g h t s o t h e rs y s t e m so fl i a b i l i t yc a n n o tc o m p a r ew i t h i t s i n c et h e2 0 n tc e n t u r y , i tb e c o m e sa c t i v ea g a i ni nt h et r e n do ft h o u g h tt h a tt h ec o r eo fl a w c o n v e r t sf r o mi n d i v i d u a lt os o c i e t y c o m p a r e dw i t ht h ep r o s p e r o u sp r a c t i c e ，t h et h e o r e t i c a l s t u d yo ni ti sl a g f o re x a m p l e ，e x i s t i n gp r o v i s i o n sa r ed e t r a c t i v e ，r u n n i n gs h o r to fg u i d a n c e ， t h ec o n c e p to f j o i n ta n ds e v e r a ll i a b i l i t yi sn o td i s t i n c t ，t h er e l a t i o n sb e t w e e ns u p p l e m e n t a r y l i a b i l i t y , s u b s t i t u t a b l el i a b i l i t y ；n o n t y p i c a lj o i n ta n ds e v e r a ll i a b i l i t ya r en o tc l e a r t h ea u t h o r d i s s e r t a t e si nf o u rp a r t ss u r r o u n d i n gt h ea b o v eq u e s t i o n s ： i nt h ef i r s tc h a p t e r , t h ea u t h o rd e f i n e st h ec o n c e p to ft h ej o i n ta n ds e v e r a ll i a b i l i t y l e g a l d u t ya n dl e g a ll i a b i l i t ya r eb a s i cc a t e g o r i e si nj u r i s p r u d e n c e t h e r ea r ec o n s a n g u i n e o u s r e l a t i o n sa n ds e v e r ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h e m t h ea u t h o rt h i n k st h et w oc o n c e p t sa r ed i f f e r e n t s i d e so fo n et h i n g t h e nt h ea u t h o ra n a l y z e sj o i n tr e l a t i o n sa n dc o m p a r t m e n t a l i z e si tf o rt h r e e d i f f e r e n tk i n d s b a s e do nt h ea b o v ea n a l y s i s t h ec o n c e p to ft h ej o i n ta n ds e v e r a ll i a b i l i t yi s d e f i n e d t h ec h a r a c t e r so ft h ej o i n ta n ds e v e r a ll i a b i l i t ya r en o t i c e di nt h es e c o n dc h a p t e r a so n eo f m u l t i l i a b i l i t y , t h ej o i n ta n ds e v e r a ll i a b i l i t yb e l o n g st oc o u p l ei n d i s p e n s a b l el i a b i l i t i e s t h e a u t h o rc o m p a r e st h ej o i n ta n ds e v e r a ll i a b i l i t y w i t hs u p p l e m e n t a r yl i a b i l i t ys u b s t i t u t a b l e l i a b i l i t yn o n t y p i c a lj o i n ta n ds e v e r a ll i a b i l i t yt om a k et h ec h a r a c t e r so ft h ej o i n ta n ds e v e r a l l i a b i l i t ym o r ec l e a r i nt h et h i r dc h a p t e r , t h ej o i n ta n ds e v e r a ll i a b i l i t yi sc o m p a r t m e n t a l i z e dt w ok i n d s t h e l i a b i l i t yc a nb eg i v e nb i r t ht ob e c a u s es o m e o n ed i s o b e y st h ep r o m i s s o r yo b l i g a t i o no rl e g a l o b l i g a t i o n t h ep r o m i s s o r yo b l i g a t i o n si n c l u d ej o i n ta n ds e v e r a lo b l i g a t i o n i n d i v i s i b l e o b l i g a t i o nj o i n ta n ds e v e r a lg u a r a n t e ej o i n tg u a r a n t ya n dc o o w n e r s h i p t h el e g a lo b l i g a t i o n s a r em o r ev a r i o i l s t h ef o u r t hc h a p t e rc o n c e r n ss o m em a t e r i a lq u e s t i o n si nt h ec o u l s eo fr e a l i z a t i o n t h e a u t h o rd i s c u s s e sq u e s t i o n sa b o u te x t e r n a le f f e c ta n di n t e r n a le f f e c tr e s p e c t i v e l y k e yw o r d s ：o b l i g a t i o nl i a b i l i t yj o i n ta n ds e v e r a lo b l i g a t i o nj o i n ta n ds e v e r a ll i a b i l i t y 2 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：聋蟛 日 期： 兰竺篁：坐! 互 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：颦婴导师签名：日期：兰堕：生：! i 山东大学硕士学位论文 引言 民法通则是规范我国民事领域诸项活动的基本法，它的颁布在法律意识荒漠的中国 播下了私权的种子，其重大成果之一是对民事责任单独以专章进行规定，开世界民法史 上的先河。在飞速发展的社会经济生活的浸润下，民事责任成长为法律领域的参天大树， 为民事权利提供了强大的庇护。然而民法通则在运行近二十年之后，虽然发挥了巨大的 私权启蒙作用，有力地促进了我国民法学研究的发展繁荣，但部分内容确己不能紧跟时 代的步伐，受到学者与实务操作人员的诟病。民法典的制定给大家提供了一个各抒己见 的舞台，这方刚唱罢，那方已登场。对民事责任的探讨亦是热闹非凡，其在民法典中的 位置及技术处理都成为学者论争的内容。民事责任受到如此之大的关注，原因在于民事 责任的重要地位。现代民法以确认并保障权利的实现为基本使命，民事责任制度作为保 护权利的一项重要法律机制，在各国民法体系中都有着举足轻重的地位。 笔者在此欲探讨的并非民事责任这个庞大复杂的问题，只是想撷其中一小枝连 带责任作为本文探讨的中心。连带责任之所以引起笔者的兴趣，有两方面的原因。一方 面，连带责任是一项对民事权利保障更加周密的民事责任制度，其对权利人的保护非其 他责任制度可比肩，“连带”将义务人紧紧地链锁在一起，成为他们不可逾越的屏障， 对于权利人则是维护权益的利器。其在产生之初，与封建社会的团体责任紧密相连，为 身份社会的必然产物。封建社会瓦解，资本主义勃兴之后，个人责任风行于世，连带责 任失去其原在政治、经济领域的优势地位，成为末落一族。然而2 0 世纪以来，连带责 任柳暗花明又一村，在法律由个人本位向社会本位转换的思潮中重又焕发了生机，不仅 在民事领域中得到加强，还在商法的诸多领域中滋长蔓延。这与个人本位受到限制，社 会中的弱势群体得到关注密切相关。与连带责任实践的繁荣形成鲜明对比的是理论研究 的滞后，这正是笔者关注此问题的第二个方面的原因。民法通则国于当时外部经济环境 和政策的影响，对连带责任的规定相当粗略，由此造成了连带责任散落在各个单行法中， 不成体系，多数学者仅在民事责任部分偶有论及或与连带债务一起兼而叙之，少有专门 论述其完整体系者。这种状况与连带责任的发展现实极为不符，连带责任在被拭去历史 的灰尘之后，已经旧貌换新颜，充分活跃于社会生活的各个方面。 综合目前我国立法规定和司法状况来看，连带责任制度尚不十分完善，诸多事项尚 待澄清。首先，现有法律、法规的规定缺乏基础理论的系统指导，内容上较为分散、零 山东大学项士学位论文 乱，连带责任的基本概念尚且不够清晰，其与补充责任、替代责任、垫付责任、不真正 连带责任等责任形态的关系不甚明了。其次，目前连带责任的规定散布于各个社会领域 的法律规范中，但于立法上，何种情况下可以适用连带责任制度，达到何种程度，理论 上有些无所适从，实践中却是信手拈来，因为法官所遵循的是裁判规范，虽然具体的法 律规定不成理论体系，但只要其在效力层次上不与上位法冲突，就可以成为处理案件的 依据。正是基于这种状况，笔者不避浅陋，欲对连带责任问题作一深入探讨，以解答上 面提及的问题，期望能为连带责任理论上的发展尽微薄之力，对消除实践中适用上的混 乱亦能有所贡献。 山东大学硕士学位论文 第一章连带责任概念之厘定 概念的界定是进行任何讨论的前提，若对所探讨问题的内涵与外延尚且不明晰，那 么以其为基础构建的文章就会根基不稳，处在风雨飘摇中。“连带责任”一词有两部分 “连带”与“责任”，“责任”应为中心，体现其最本质的内容，“连带”为定语， 限定了责任的具体表现形式。所以笔者对“连带”与“责任”先分而述之，以求准确界 定其内涵，再汇而总之，来厘定连带责任的整体概念。因“责任”为其中心，故笔者颠 倒“连带责任”语言上的排列顺序，先述“责任”而后论“连带”。 第一节债务与责任 提到连带责任便要不可避免地触及连带债务，二者似乎是形影不离、如影相随的， 甚至在有的人眼中二者是融为一体的，实践中二者也经常发生混用。这些不同的见解或 用法产生的根源在于债务与责任两个概念的甄别。而要弄清这两个概念，就必须从法律 义务与法律责任入手，理清二者的相互关系，才能找到开启连带责任大门的钥匙，因为 债务是义务在债法领域的具体表现，其与责任的关系在本质上是由法律义务与法律责任 的关系决定的。 一、法律义务与法律责任关系考 根据辞源的解释，“义务”是指“合乎正道的事”，这更多的源于“义”的本义。 o 在汉语大词典中“义务”有两种含义，一是与“权利”相对，指政治上、法律上、 道义上应尽的责任。二是指不要报酬的。比如“义务劳动”中“义务”即为此含义。而 法律义务作为法学上的基本范畴，学者对其的定义可谓众说纷纭向无定论。在我国法理 学者的著作中，对“法律义务”大体上有下面几种说法 ：l 、尺度说。认为义务是指法 律为满足权利人的权利而要求义务人做出必要行为的尺度，其未履行构成法律制裁的理 由或根据。2 、责任说。认为义务是与权利相对称的。法律上的义务是指法律关系主体 依法所承担的某种必须履行的责任，也就是说，法律关系参加者必须从事一定行为或不 应从事一定行为的责任。3 、约束说。认为法律义务是国家规定并体现在法关系中的， o 辞源) ( 第三册) 商务印书馆1 9 8 2 年版，第2 4 9 7 页 。罗竹风主编：汉语大词典) ( 第9 册) 汉语大词典出版社1 9 9 2 年版，第1 7 9 页。 o 张恒山：义务先定论，山东人民出版社1 9 9 9 年版第6 5 至6 7 页 3 山东大学硕士学位论文 人们应该和必须适应权利主体而作出或抑制一定行为的负担和约束。4 、手段说。认为 法律上的义务是指法律所规定的义务人应该按照权利人要求从事一定行为或不行为、以 满足权利人利益的法律手段。5 、利益说。认为权利既为权利主体享受利益，义务即为 义务主体不利益。所以义务系法律在某种情形下赋予义务主体为不利益之履行，履行此 不利益者乃为义务人。6 、意思说。认为权利既为权利人之意思自由支配力，义务即为 限制义务人之意思。所以，义务系法律在某种情形下对义务主体之意思自由加以限制， 受此限制者乃为义务人。7 、法律上之力说。认为义务既与权利相对应，权利为权利主 体应有法律上之力，义务即为义务主体应受法律上之拘束。其中又有认义务乃为保护某 特定人之利益而须为义务主体受法律之拘束者，有认义务乃为保障社会而须义务主体受 法律之拘束者。无论采何种定义方法，法律义务终究脱不了法律上拘束力的色彩，不论 将义务界定为尺度、约束抑或手段，其落脚点总在于法律上所确定的当为或不当为。所 以笔者更倾向于支持法律上之力说，不管是为保护某特定人利益也好，还是为保障社会 利益也好，义务都意味着主体应受法律上之拘束。 至于“责任”则有三种含义：使人担当起某种职务和职责，等同于“责”：分内应 做的事：做不好分内应做的事，因而应承担的过失。人们在日常口语中对“责任”的 使用更加随意，并不局限于词典的这些定义，经常在以下多种意义上使用“责任”： 第一，将责任等同于“义务”。某些情形下，人们用责任来表达义务的意思，“义务” 的书面化色彩较浓，责任在口语中使用的频率更高。在此意义上，承担某项责任，就等 同于负有某项义务。譬如，父母对未成年子女承担着照顾保护的责任，与父母对未成年 子女负有监护义务在含义上是没有明显区别的。这一意义上的责任通常是指一种地位、 一种职务所要求的应做的事或行为，或者在一种特殊情势下、一种特定情况下的使命或 应为的行为。也就等同于前面所讲的“分内应做的事”，“分内”可由约定产生，也可因 法律规定而产生，当然其中还包含道德上分内应做的事，自不在本文讨论范围之内。 第二，责任是指一种不利后果，包括惩罚和赔偿等情形。许多人在1 ：3 语或学术著作 中常常将责任等同于受到或即将受到的惩罚或其他不利后果本身。如侵犯了他人隐私权 而应承担的侵权责任。沈宗灵先生也是在这一意义上使用法律责任一词的，他认为“在 多数场合，法律责任的含义指的是行为人做某种事或不做某种事所应承担的后果。” 国基本上等同于上面所说的“没有做好分内应做的事，因而应当承担的过失”。 。罗竹风主编：汉语大词典) ( 第1 0 册) ，汉语大词典出版社1 9 9 2 年版，第9 l 页。 o 沈宗灵：法理学，北京大学出版社2 0 0 0 年版，第5 0 5 页。 4 山东大学硕士学位论文 第三，责任是指一种应当性，b 口并非不利后果本身，而是指行为人因违反法律义务 的行为和意图导致他人损害而承担不利后果的应当性。譬如说王某对李某的死亡负有责 任就是指王某的行为和意图是造成李某死亡的原因，并因此具有承担不利后果的应当 性。 虽然在日常口语中我们可以对“责任”作灵活地运用，但在理论探讨上却必须作严 肃地界定。由于责任本身含义的广泛性，法律责任概念也同样存在着不同的学说，主要 有以下四种o ： 1 义务说。它把法律责任定义为“义务”、“第二性义务”。例如，布莱克法律词 典解释说，法律责任是因某种行为而产生的受惩罚的义务及对引起的损害予以赔偿或 用别的方法予以补偿的义务。”再如，张文显教授在吸收义务说的合理因素的基础上， 把法律责任界定为“由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定 并归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性法定义 务而招致的第二性义务。”这个定义可称作“第二性义务说”或“新义务说”。“义务说” 实际上把法律责任归结于义务。 2 处罚说。它把法律责任定义为“处罚”、“惩罚”、“制裁”。如哈特指出：“当法 律规则要求人们作出一定的行为或抑制一定的行为时，( 根据另一些规则) 违法者因其 行为应受到惩罚，或强迫对受害人赔偿。处罚说”如果被理解为违法行为必然导致公 权力的强制则是正确的，但缺陷就在于它只说明了法律责任的必为性，而没有说明法律 责任的当为性，而且有“法律责任即惩罚、制裁”之嫌。 3 后果说。它把法律责任定义为某种不利后果。如林仁栋教授指出：“法律责任是 指一切违法者，因其违法行为，必须对国家和其它受到危害者承担相应的后果。”后果 说揭示了违法行为与法律责任之间的因果关系，体现了责任的强制性。 4 责任能力和法律地位说。它把法律责任说成是一种主观责任。如“责任乃是一 种对自己行为负责、辨认自己的行为、认识自己行为的意义、把它看作是自己的义务的 能力。”再如“而在法律上泛称之责任有时指应负法律责任的地位及责任能力( 主 观意义之责任) 。”这种学说说明了法律责任的道义内容，使法律责任从残忍的结果责任 中解脱出来纳入法制文明的大道。 以上关于法律责任的四种观点从不同侧面揭示了法律责任的本质，均有其合理性和 实用性。但笔者更赞同将多种学说综合起来形成的概念，即法律责任是法律主体因违反 。参见刘作翔、龚向和：法律责任的概念分析 。载法学1 9 9 7 年第1 0 期。 山东大学硕士学位论文 法律义务或基于法律规定而应承担的由专门国家机关依法确认并强制其接受的负担。 此种定义方法将义务与责任区分开来，责任为对义务违反应承担的不利法律后果，但又 不同于后果说，该说同时还强调该种负担由专门国家机关确认并强制，体现了国家公权 力的强制介入。 法律责任与法律义务存在着密切联系。正如凯尔森所指出：“法律责任是与法律义 务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此承担法律责任，意思就 是，他作相反行为时，他应受到制裁。”在通常情况下，这就是说，在制裁针对直接不 法行为时，一个人要对他本人行为负责。在这种情况下，法律责任与法律义务的主体是 一致的。o 尽管如此，法律责任与法律义务还是要严格区别的，两者毕竟有着不同的意思指向。 “其实，义务与责任并不是相对称的一对概念，法律义务是权利的对称，法律责任是权 力的对称。法律责任是国家强制力介入法律生活的直接理由，是强行性法律规范得以实 现的逻辑保证，没有法律责任的设置，法律规范就会沦为苍白无力的说教。”o 法律义务 与法律责任的区别主要表现在以下几个方面：法律义务是权利的对称，法律责任是权力 的对称，二者的相互关联概念不同：法律义务的主体是一切公民和组织，法律责任的主 体一般是违法者或基于法律的直接规定应承担责任的主体：法律义务一般不带有否定性 或惩罚性，而法律责任是对不履行守法义务者的一种否定性评价和惩戒措施：法律义务 是原生的、第一性的，法律责任是派生的、第二性的，只有当原始性义务不履行时，才 会导致派生性责任的产生：最后，法律义务产生约束力，法律责任产生强制力，法律的 强制性集中体现为责任的强制性。 对于法律义务和法律责任概念的界定与关系的解说，应用到民法领域，随之转化为 民事义务与民事责任的关系。民事义务又以债为典型，最能代表民法的意思自治理念。 在此基础上，笔者将在下文中对债务与责任的概念和关系做一分析。 二、债务与责任之历史沿革 探讨债务与责任，追本溯源，必从罗马法与日耳曼法谈起。在罗马法上，债务与责 任合而成为债务之观念，责任常随债务而生，二者有不可分离之关系。至德国固有法， 始将债务与责任截然区别，以债务为应为给付之义务，责任为此义务之财产上的担保。 o 胡旭晟、蒋先福主编：法理学，湖南人民出版社、湖南大学出版社2 0 0 2 年版，第2 7 3 页。 。李龙主编：法理学，人民法院出版社、中国社会科学出版社2 0 0 3 年版，第2 6 9 页。 。胡旭晟、蒋先福主编：法理学) ，湖南人民出版社、湖南大学出版社2 0 0 2 年版，第2 7 2 页 。胡旭晟、蒋先福主编：法理学，湖南人民出版社、湖南大学出版社2 0 0 2 年版，第2 7 5 页。 6 山东大学硕士学位论文 债务人不为给付时，债权人得依强制执行之方法，以实行其债权。债务与责任自此为各 别之观念，二者可离可合，合者亦可异其主体或各有其范围内容。 罗马法上，责任不是一个独立的概念，它是与债的概念融合在一起的。“债( o b l i g a t i o ) 这个词，既指债权、债务，也指债权债务关系，有时并把它称为法锁”，表明当事 人之间的一种羁束状态。对于债务与责任二者，罗马法上原无显著的区别，若以今日所 谓债务与责任的观念，解释罗马法上o b l i g a t i o 的意义，也许与“责任”更相近似，亦是 不得而知。“故所谓o b l i g a t i o 者，或用于主动的意义，与请求权之旨相当：或用于被动 的意义，以示当事人之债务焉。”圆责任体现在债的效力之中，表现为“法学昌明时期， 债务人如因故意或过失而不履行债务，债权人就可诉请法院强制履行，并要求赔偿损 r 失。” ， 德国普通法时代，亦继受罗马法之思想，未尝树立债务与责任之区别，一般学者恒 谓责任为债权及于债务人财产上之效果。于债权关系上，首先树立债务与责任区别者， 为罗马法学者布林兹氏。布氏于1 8 7 4 年根据古罗马时代各种琐碎资料，发表论著，就 o b h g a f i o 之观念，论究债务与责任之区别。于是法制史上，始有此种新颖之发现。只因 罗马法上二种观念混同已久，布氏限于史料，其观点不无矛盾之处。所以布氏虽首创此 论，而真正确立二者之区别，实为日耳曼学者之功绩。1 9 1 0 年，日耳曼法大家基尔克 ( g i e r k e ) 氏综合前人研究之结果，参以个人钻研所得，著为一书。于是债务与责任之 研究，遂告成功。 至于债务与责任的区别，日耳曼法上的债务( s c h u l d ) 一语，义为当为，是指债权 人与债务人之间的当为状态。详言之，债务人对于债权人有当为给付之法律上之运命， 反之，债权人则对于债务人有当为受领之法律上之运命，而此二者间之关系，即谓为当 为状态。所以，日尔曼法上所谓s c h u l d 一语，不特指债务，且有债权之意。 债务的 内容既然指一种当为状态，自不得由外部强制干预。债务人并不负有强制履行的义务， 履行与否，全属债务人的自由：若债务人基于其自由意思主动为履行时，其给付有终局 的效力，不得再行任意取回，而当事人之间的债权债务，亦因此而消灭。对于债权人来 说，仅可保有其所受领之给付而已，并无强制债务人为给付的权利。反之，“所谓责任 ( h a f t u n g ) 者，于日耳曼法上，为服从攻击权之义。是指债权人于债务不履行时，得 。周橱：罗马法原论( 下册) 。商务印书馆1 9 9 4 年版，第6 7 7 页 。李宜琢：日耳曼法概说) 中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第1 0 i 页 。周坍：罗马法原论) ( 下册) ，商务印书馆1 9 9 4 年版，第6 9 1 页。 。参见李宜琛：日耳曼法概说 ，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版第1 0 2 至1 0 3 页。 o 参见李宜琛：日耳曼法概说 ，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版第1 0 4 页 山东大学硕士学位论文 诉之强制手段，要求债务之满足、损害之赔偿及复仇者。”。所以相对于债务的羁柬状 态，可称责任为羁束，也就是债务的担保。 债务与责任相区分的思想被大陆法系国家的民事立法所接受，也被前苏联及我国的 民事立法所采纳。从总体上看，我国民法通则对债务与责任持区分态度，但在具体用语 上有时并未刻意区分。 如其第4 3 条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人 员的经营活动，承担民事责任。”这里的民事责任实际上既包含对其工作人员正常履行 职务( 如签订合同) 负履行之责，也包括由债务违反而生的责任。正是由于这种涵义上 的模糊性造成了对二者关系长久不息的争论。 三、债务与责任之一体两面性 日耳曼法对债务与责任的区分对后世产生了深远影响，近代欧陆国家继受了日耳曼 法此种法律观念，法国、德国、瑞士、旧中国等国民法典对债务和责任均作了严格区分， 并进一步规定了人的责任、物的责任、有限责任和无限责任等基于债务和责任的区分而 产生的具体责任形式。对于债务与责任的关系，至今仍争论不已，但在概念上对其进行 区分几已成为众人接受的结论。但近现代各国民法中对于责任与债务的使用仍经常相 混。郑玉波先生对此作了鲜明地解释，他认为民事责任的意义可分为两种：“第一种意 义，民事责任乃某人对于他人之权利或利益，不法的加以侵害，而应受民事上之制裁是 也。此种民事责任亦有广义与狭义之分：狭义的民事责任，专指侵权行为责任而言，广 义的民事责任，除上述之侵权行为责任外，尚包括债务不履行责任在内。上述之民事责 任乃债务( 损害赔偿债务) 之成立原因，亦即责任为因，债务( 损害赔偿债务) 为果。” “第二种意义，民事责任乃债务人就其债务，应以其财产为之担保之谓。此种民事责任 乃是债务成立之结果，亦即债务为因，责任为果，与前述第一种意义之民事责任， 在与债务之关系上，其次序恰好相反。”。 笔者赞同郑玉波先生的观点。责任一词本身含义就比较多，不可能以一种定义完全 囊括其全部内容，如何界定总有其不完善之处。所以从两种意义上分别阐述，似乎更妥 当一些。民事责任的涵义虽早已伴随社会条件的改变而发生了改变，从最初的仅限于财 产内容而发展为多种形式，但其作为债的一般担保的涵义仍未改变。试想，若民事义务 无民事责任作为无形担保，其在社会公众中实现的可能性必会大大降低。但此种担保仅 仅是潜在的，隐形的，只有当债务人不履行自己的义务时方才会现身。“如果债务得到 。李宜琛：日耳曼法概说中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第1 0 5 页 。孔祥俊：民商法新问题与判解研究) ，人民法院出版社1 9 9 6 年版，第11 5 页。 。郑玉波：民事责任之分折 ，载民法愤编论文选辑) ，五南图书h | 版公司，第6 0 页。 8 山东大学硕士学位论文 正常履行，依债的本旨所进行的给付业已满足债的目的，债的关系自然随之消灭。只有 在债务人不履行债务时，债权人才用责任关系以强制满足债权，此时以责任形式实现的 给付在性质上属于给付代偿。”o 正如前面笔者所讲，法律责任在某种意义上是“指行 为人因违反法律义务的行为和意图导致他人损害而承担不利后果的应当性”。郑玉波先 生对于民事责任的第一种意义上的界定，则适应了现今侵权责任加速发展、大行其道的 趋势，遵循传统民法的观点，将侵权责任作为债发生的原因之一。虽然有学者对此持不 同观点，主张不必沿用侵权损害赔偿之债( 债务不履行即产生) 民事责任的套 路，而认为侵权行为的法律后果直接就是责任。，但传统民法的观点仍是主流，笔者在 此亦沿用传统的观点。 对于债务与责任的关系，多数学者认为二者紧密相连，密不可分。郑玉波先生认为， 民法上所谓之“债务之一般担保”即指前述第二种意义上之民事责任而言，“在现行民 法中，以有债务即有此种民事责任为原则，故债务与责任两者，常混而为一，互相代用。” 。王泽鉴先生也认为“债务与责任在概念上应予区别，无责任的债务( 如罹于时效的债 务) 及无债务的责任( 如物上保证人的责任) ，亦属有之，但终属例外。债务与责任原 则上系相伴而生，如影随身，难以分开。负债务者，不仅在法律上负有当为义务，而且 承担了其财产之一部或全部将因强制执行而丧失的危险性。盖非如此，实不能保障债权 的满足也。”。债务与责任“就如同一个橘子，债务是肉，责任是皮，肉是用外皮保护， 亦即债务为责任所包含，因有此肉与皮，此一橘子乃能为人所吃，而可被送到市场出卖， 此时出卖之橘子，即系有皮有肉之债权也。” 笔者对于上述观点极为赞同，但略有变通，借用法理学者的用语对二者的关系进行 ， 总结即为“一体两面性”。 一体是说债务与责任的关系的亲合程度，两面则是说债务 与责任的功用各别，正如手有手心手背，树叶有阴面阳面一样，债务与责任就是同一事 物的两面，其中债务为阳，责任为阴，其中的同一事物即为债务人的行为。 一体性主要体现在以下几个方面：一是主体上，债务与责任共存于同一主体债 务人，由于责任是对债务人不履行法定或约定义务的一种强制，因而一般情况下，二者 的主体是重合的，即使是第三人对义务的不履行有过错的情况下，其与第三人之间的纠 。孔祥俊：民商法新问题与判解研究，人民法院出版社1 9 9 6 年版。第1 1 6 页 o 参见兢振瀛：论债与责任的融合与分离载中国法学) 1 9 9 8 年第1 期 。郑玉波：民事责任之分析 ，载郑玉波；民法债编论文选辑 。五南图书出版公司。第6 2 页 o 王泽鉴：债法原理) ( 第一册) 中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第2 9 页 。林诚- - - ：论债之本质与责任) ，载林诚二：民法理论与问题研究) ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 2 2 页。 。“一体两面。一词借鉴于谢晖教授在其专著法学范畴的矛盾辨思，第六章关于! 法律权利与法律责任关系”的 论述参见该书第3 0 3 页山东人民出版杜1 9 9 9 年版。 、 9 山东大学硕士学位论文 葛也是另行处理。二是规则上，债务与责任所遵循的基本上是同一套规则，”民事责任 在本质上是一种特殊的债权债务关系”。，关于履行的要求、方式等内容都是共通的， 例外的是侵权责任，虽然大多数情况下产生损害赔偿之债，但由于我国民法通则规定了 恢复原状、赔礼道歉、消除影响等民事责任方式，使得责任与债务在遵循的规则上略有 不同。三是运行上，民事责任总是如影随形地伴随着债务，一旦债务不履行即会发生责 任，是债务运行的有力保障。 一体性是债务与责任关系的一个方面，并不意味着两者在根本上就是同一事物，恰 恰相反，两者是截然不同的事物，他们分别表达着同一事物相反的两极。这也就是两面 性的含义。从本质上看，二者是不同质的，债务属于民事义务的范畴，责任则属于国家 公权力的范畴，因是否有国家公权力的强制介入而产生了质的区别。债务仍属于民事主 体意思自治的范围，责任则已经超越了这个界限，跨入到国家公权力的领域。性质的不 同必然决定其功能的区别。债务属意思自治范畴，因而更多地给予民事主体自由行使、 处分其权利的功能：责任产生的主要功能在于维持社会秩序的安定，使意思自治领域的 交易安全得到保障从而正常运行，因而自由意思大受限制。 具体到连带责任，便发生其与连带债务的联系与区别问题。对此问题，其实毋庸多 言，究其本质在于债务与责任的区别和联系，二者在“连带”上是相同的，惟在债务与 责任上有所不同。连带债务与连带责任必然也具有这种一体两面的特征。将责任从债务 中分离出来，目的在于强化国家公权利的介入，在本质上并无改变。“违反民事义务的 行为是产生民事责任的原因和依据，而民事责任是违反民事义务的行为所引起的不利法 律后果。所谓不利法律后果既包括原应履行的义务的继续履行，也包括追加一个新的法 律义务。”。连带债务与连带责任的联系表现为，目的上都是为了确保债权人的债权得 以实现，效力上，对外任何一个债务人都负有向债权人清偿全部债务的法律约束，清偿 后对其他债务人又都享有求偿权，是一体性的体现。在债务与责任相区分的大趋势下， 连带债务与连带责任的区别可以说是比较明显的，连带债务往往是基于双方当事人的约 定而产生，连带责任则是对法定或约定义务的违反而应承担的民事责任，连带债务属民 事义务的范畴，连带责任属民事责任的范畴。有学者对此进行了详细地总结：性质不同， 发生根据不同，构成条件不同，参与实现主体不同，免除效力不同，承担和实现的方式 不同，发生的时序和场合不同。 这是两面性的具体表现。所以笔者认为，连带债务与 。梁慧星：民法总论，法律出版社1 9 9 6 年版，第7 9 页。 。王利明主编：民法学，复旦大学出版社2 0 0 4 年版，第1 2 4 页。 。详见邱业伟：连带债务与连带责任研究载现代法学1 9 9 8 年第5 期。 1 0 山东大学硕士学位论文 连带责任二者是不可分割有密切关联的，但亦是看区别的，并非完全一一对应，因为连 带责任的产生原因并非只有连带债务一种? 第二节连带关系之分析 连带责任除去责任的本质，重要的特征在于其连带性。“一个人应当就其自身所犯 的过错，在其理性能够预期或者应当预期的范围内承担责任”，“这是现代法上的基本原 则之一。”回尽管现代法强调这种个人责任，但为更好地保护债权人的利益，连带责任 仍不免在各个领域中出现。连带关系在法律中的适用，无论西方抑或东方都有很长的发 展历史，在新的现实条件下，连带关系的分类也有新的发展，笔者在本节即对连带关系 的嬗变作一简单梳理。 一、连带关系的历史演变 提到连带，不可避免地要提及法国社会学家杜尔克姆和社会连带主义学派创始人狄 骥j 杜尔克姆把不同社会中由于社会分工程度不同而形成的不同社会连带关系，分为机 械的连带关系和有机的连带关系，这两种连带关系直接影响和制约着法律的运作。机械 的连带关系基于社会成员彼此之间的相似性而形成，其特点是社会成员之间具有共同的 价值观念基础，能够形成一种凝聚力。在机械关系为主导的社会里，社会分工不发达， 社会成员彼此的生活经历、生活方式大体相同，行为更多地体现出个人信仰、价值观念、 道德规范和其他社会规范的一致性和同质性，并形成一种强约束力的集体意识，个体在 这样的社会里难以具有独立发展的意识和空间。而有机的连带关系则与前者不同，由于 集体协调的分化和社会分工，使社会成员之间不再相似，彼此区别，并以这种区别和分 工为基础就形成了相互依赖的关系。“杜尔克姆把这种有机连带关系比作人体各个器官 之间的联系：社会是一个整体，每个人是这个整体的某种器官。这种器官有各自专门的 功能，彼此各不相似，但同样是这个整体所必不可少的在有机连带关系占支配地位 的社会里，每个人都在从事某种专门的活动，彼此产生了一种相互依赖的关系，这种相 互依赖的增长是分工中专门化增长的结果。它允许甚至鼓励个人之间差异的发展。旧在 上述两种连带关系基础上形成了具有连带特征的法律，即刑事法、惩罚错误或罪行以及 恢复原状法、合作法。 。张维迎、邓峰：信息激励与连带责任) 载中国社会科学) 2 0 0 3 年第3 期 。吕世伦。现代西方法学流派 ( 上卷) 中国大百科全书出版社2 0 0 0 年版，第3 6 i 页转引白李龙主编；西方宪 法思慧j 史) 高等教育：l ；版社2 0 0 4 年版，第2 8 7 至2 8 8 页 1 i 山东大学硕士学位论文 狄骥接受和承袭了杜尔克姆社会连带主义思想，认为社会连带关系仅表明一个事 实，人在社会中永远并只能和其他同类一起生存：人类是一个原始的自然实体，绝非人 类意愿的产物，因而所有人无论过去、现在、将来都是人类群体的一个部分人对人 类群体的依赖与人的个体性不是一个先验的断言，而是一个毋庸置疑的观察结果。他认 为“社会连带性”与“社会相互关联性”表达的是同样意思，肯定了杜尔克姆对相互关 联性的划分和基本结论，把社会连带关系分为两种：一种是求同的相互关联性，建立在 “相似性”基础之上，一种是分工的相互关联性，建立在“劳动分工”基础之上。维 系社会紧密性的力量正是建立在相似性或劳动分工的相互关联性上，该力量越强，社会 就越紧密。随着社会发展，建立在劳动分工之上的相互关联日益增强，而建立在相似性 之上的相互关联成为起第二作用的力量。个体处于连带关系中是因为他对其他人有用， 其他人对其同样有用，个人自由是作为社会连带关系的基本因素出现的。个性越发达， 个体差异越大，就意味着个人与他人之间的关系更密切，社会相互关联性就越强。回狄 骥的这种划分与杜尔克姆的思想是一脉相承的。 然而，杜尔克姆和狄骥的思想中的连带关系与笔者文中所讲的连带关系并不相同， 狄骥对社会连带关系的探讨是从宏观角度对整个社会关系进行一般意义上的分析，而笔 者文中所讲的连带关系仅仅是其中很小的一方面，是微观的角度的民事生活领域中的社 会连带关系。 在中国，连带关系的历史更为久远。“连带责任虽非中国独有，但中国可能是有史 以来的各个国家中，连带责任实施的范围最广、时间最长、最严厉、对这一工具的依赖 性最强的国家。剑桥中国史认为古代中国法律的两大特征是等级化的身份社会和集 体责任集体对其成员的犯罪负有不可分割的责任。古代中国的连带责任是发 达的，其原因在于它构成了社会的主要组织方式：一是家族、血缘关系为纽带的集体性 惩罚，这主要表现在连坐制度上；另一是以地域关系为纽带的公共权力组织方式，即保 甲制度。两者同样存在着交叉和融合：宗族宗法制下的聚居。连带责任的广泛存在，强 化了宗法宗族制度，是古代中国家国同构的核心治理方式。” 中国古代民法中亦有连带关系的体现。汉代有债务担保制度。汉代债务设担保人， 称任人、任者。任，按说文解字即为保的意思，任人就是担保人。担保人对债务的 给付负连带责任，债务人不能履行其义务时，由担保人代为履行。对雇赁载运的担保， o 参见狄疆：宪法学教程 ，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1 9 9 9 年版第7 至1 0 页。转引自张军 狄疆思想探折。载广西大学学报 2 0 0 4 年第6 期 。张维迎、邓峰：信息、激励与连带责任 。载中国社会科学 2 0 0 3 年第3 期 1 2 山东大学硕士学位论文 就是对运输货物丢失损坏实行担保，担保人对承揽载运者负连带责任。家人对债务的连 带责任也是一种担保。如有债务人死亡或下落不明，债务人的同居人必须负责偿还债务。 o 唐代多实行抵押或质押借贷，同时实行家属、后收、保证人连带责任。即债务人逃 亡、死亡，首先由家属即妻子儿子负责，妻子儿子还不行，由收其家属家产者负责，这 些都不能抵偿最后由保人负责。唐令原有规定，债务人逃亡、死亡，保证人负有代偿责 任。后来改为，不管