（刑法学专业论文）刑事和解中的法益保护研究.pdf

原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研 究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者：銮淑亚 日期：2 ol o 年9 月2 0 日 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部 门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州 大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学 位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑 州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文作者： 奎淑亚 日期：2 0f 0 年夕月20 同 摘要 摘要 刑事和解制度的研究在国内外如火如荼地开展着，理论研究还处在探索阶 段，司法实践中却已经开始习惯性地适用，也逐渐被人们接受和认可。刑事和 解建立在恢复正义理论之上。随着被害人学的发展而不断发展，刑事和解制度 是构建和谐社会的需要，也是贯彻宽严相济刑事政策的产物，刑事和解的产生 具有时代意义。但是，理论认识上存在分歧，实务操作中标准不统一的现象严 重背离刑事和解的初衷。在片面的恢复正义理论和法益失衡观念的影响下，误 将刑事和解视为刑罚和赔偿之间的对价关系和错误地将对法益的侵害等同于实 害结果；实践中盲目适用刑事和解具有将刑事和解制度引向歧途的危险，比如 “扩张 或“紧缩 刑事和解适用范围不利于法益保护，对死刑适用刑事和解 缺乏有效审查、对大量存疑案件适用刑事和解以及不适当抬高被害人地位等， 理论和实践相脱节的现象严重背离刑事和解的价值初衷。追根溯源，刑事和解 中没有坚持法益衡平理念和法益保护理念。反思理论和实践中存在的错误，在 刑事和解制度中需要树立法益保护理念。刑事和解起于法益保护，终于法益保 护，法益保护的衡平理念应贯穿刑事和解始终。 明确刑法法益在刑事和解制度中的地位和作用，确定刑法法益作为刑事和 解适用范围的判定标尺具有合理性。首先，犯罪侵害的法益为私人法益是刑事 和解适用的实质要件。如果犯罪侵害的法益为单一法益的，单一法益应为私人 法益，如果犯罪侵害的法益为复合法益的，可将复合法益分为主要法益和次要 法益，只有在主要法益和次要法益都为私人法益的情况下刑事和解才能使用。 其次，法定程序的审查认可是刑事和解适用的形式要件，审查刑事和解的适用 是否违背“自愿原则以及犯罪人是否具有再犯的危险。总之，只有将实质要 件和形式要件结合起来才能科学地适用刑事和解，进而更好地保护法益。 刑事和解尽管尊重了被害人个人的处分权，但并不是无原则和恣意的。个 人权利的行使不能突破公共法益，更不能危及公共法益和私人法益之间的平衡， 否则，设置得再完美的制度在社会效果上都是无效益也无效率的制度。 关键词刑事和解刑法法益法益保护 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ns y s t e mr e s e a r c hi sd e v e l o p i n gl i k ear a g i n gf i r ea t h o m ea n da b r o a d ，t h ef u n d a m e n t a lr e s e a r c hi ss t i l li nt h ee x p l o r a t i o n - b y - s t a g e ，i nt h e j u d i c i a lp r a c t i c e ，i t h a sb e g u nt o h a b i t u a l l ya p p l y , a n da l s ob e e na c c e p t e da n d r e c o g n i z e d t h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o nb a s e do nr e s t o r a t i o nt h e o r yo fj u s t i c e ，w i t h t h ed e v e l o p m e n to fv i c t i ml o g y , i ti sd e v e l o p i n g t h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ns y s t e m i st ob u i l dah a r m o n i o u ss o c i e t ya n dc a r r yo u tt h ec r i m i n a lp o l i c yo ft e m p e rj u s t i c e w i t hm e r c y , t h ep r o d u c t i o no ft h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ns y s t e mm e a n ss i g n i f i c a n c e o ft h et i m e s b u t , t h e o r e t i c a l l y , t h e r ea r ed i f f e r e n t i nt h ep r a c t i c eo p e r a t i o nt h e s t a n d a r di sn o tu n i f i e d ，t h ep h e n o m e n o nt h a tt h et h e o r ya n dt h ep r a c t i c ec o m ea p a r t s e r i o u s l yv i o l a t et h ev a l u eo ft h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n so r i g i n a li n t e n t i o n u n d e r t h ei n f l u e n c eo ft h eo n e - s i d e dt h e o r yo f j u s t i c ea n dt h ei m b a l a n c eo f l e g a li n t e r e s t s ，i n p r a c t i c e , m i s t a k e n l yr e g a r d e d a sc r i m i n a l p e n a l t i e s a n d c o m p e n s a t i o n f o r r e c o n c i l i a t i o nb e t w e e nt h er e l a t i o no ft h ep r i c ea n di ti sw r o n gt ot h i n ki n f r i n g e m e n t o fl e g a li n t e r e s t sw i l lb ee q u a lt oa c t u a lh a r mr e s u l t s t h eb l i n da p p l i c a t i o no f c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o nw i l ll e a dt h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ns y s t e mi nt h ew r o n g d i r e c t i o n s u c ha s ”e x p a n s i o n o r ”t i g h t e n i n g t h es c o p eo fc r i m i n a ls e t t l e m e n ti sn o t c o n d u c i v et ot h ep r o t e c t i o no fl e g a li n t e r e s t s ，o nt h ed e a t hp e n a l t yf o rt h el a c ko f e f f e c t i v er e v i e w , al a r g en u m b e ro fd o u b t f u lc a s e sa n di n a p p r o p r i a t ee l e v a t i o no f r e c o n c i l i a t i o nf o rt h ev i c t i m so fc r i m i n a ls t a t u s d i s c r e p a n c yb e t w e e nt h e o r ya n d p r a c t i c ei ss e r i o u sd e p a r t u r ef r o mt h eo r i g i n a lp u r p o s eo ft h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n s v a l u e t r a c i n gt h es o u r c e ，c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o nd o e sn o tu p h o l dt h ec o n c e p to f e q u i t yi n t e r e s t sa n dt h ep r o t e c t i o no fl e g a li n t e r e s t s r e f l e c t i o n so nt h e o r ya n d p r a c t i c eo fe r r o r s ，t h e r en e e dt oe s t a b l i s ht h ec o n c e p to fp r o t e c t i o no fl e g a li n t e r e s t si n c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n b e n e f i tf r o mt h el a wo fc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o np r o t e c t i o n ， a n df i n a l l yi np r o t e c t i n g ，a n d ，t h ee q u i t a b l ec o n c e p to fl e g a li n t e r e s t sp r o t e c t i o n s h o u l db ep r o t e c t e dt h r o u g ht h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ns y s t e m c l e a r i n gt h es t a t u so fc r i m i n a ll e g a li n t e r e s ti nt h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n s y s t e ma n dd e f i n i n gc r i m i n a ll e g a li n t e r e s tt od e t e r m i n et h es c o p eo ft h ec r i m i n a l a b s t r a c t r e c o n c i l i a t i o na sar u l e ri sr e a s o n a b l e f i r s t ，t h ec r i m ea g a i n s tt h el e g a li n t e r e s t so f p r i v a t ei st h ea p p l i c a t i o no fs u b s t a n t i v ee l e m e n t so ft h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n ，t h c b e n e f i t so fc r i m ea g a i n s tt h el a wf o ra s i n g l el e g a li n t e r e s t s ，t h es o l eb e n e f i ts h o u l db e p r i v a t el e g a li n t e r e s t c r i m e sa g a i n s tt h ec o m p l e xl e g a li n t e r e s t ，w ec a nd i v i d e di ti n t o m a j o ra n dm i n o rl e g a li n t e r e s t s ，o n l yt h em a i na n ds e c o n d a r yl a wl e g a li n t e r e s t sa r e p r i v a t el e g a li n t e r e s t s ，c a nw eu s ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n s e c o n d ，t h es t a t u t o r y p r o c e d u r ef o rr e v i e wb yt h es e t t l e m e n ti st h ef o r mo fc r i m i n a le l e m e n t s ，r e v i e wo f w h e t h e rt h eb r e a c ho ft h ec r i m i n a ls e t t l e m e n tf o r v o l u n t a r y ”p r i n c i p l ea n dw h e t h e r t h eo f f e n d e r sr i s ko fr e c i d i v i s m i ns h o r to n l ys u b s t a n t i a le l e m e n t sa n df o r me l e m e n t s i n t e g r a t e ；w ec a na p p l yr e c o n c i l i a t i o ns c i e n t i f i c a l l y , a n dt h u sp r o t e c tt h el e g a l i n t e r e s t sb e t t e r l et h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o nr e s p e c tt h ei n d i v i d u a l r i g h tt o d i s p o s eb yo n e s e l ki ti sn o tu n p r i n c i p l e da n da r b i t r a r ya c t i o n 1 1 1 ec o u r s eo ft h e e x e r c i s eo fi n d i v i d u a lr i g h t s ，n o tt ob r e a kt h ep u b l i ci n t e r e s ta n dt h eb a l a n c eb e t w e e n p r i v a t ei n t e r e s t s ，o t h e r w i s e ，p e r f e c ts y s t e m sa r en o n - e f f e c t i v ea n dn o n - e f f i c i e n t s y s t e m si nt h es o c i a le f f e c t k e yw o r d s ：c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n c r i m i n a ll e g a li n t e r e s t p r o t e c t i o no fl e g a li n t e r e s t 目录 目录 摘要i a b s t r a c t i i 目录i v 1 引言1 1 1 选题的背景与问题的提出1 1 2 研究的目的和意义1 1 3 文献综述和研究方法2 1 4 论文结构安排3 2 对我国刑事和解适用现状的理性批判4 2 1 理论认识上存在的误区4 2 2 司法实践中存在的问题8 2 3 小结1 3 3 刑法法益在刑事和解中的地位1 6 3 1 刑法与刑事和解在保护法益中的内在统一性1 6 3 2 刑法法益是刑事和解适用范围的判定标尺1 8 4 刑法法益视野下刑事和解适用分析2 0 4 1 刑法法益分类对刑事和解的理论指导意义2 0 4 2 法益分类视野下刑事和解的适用2 3 5 刑事和解适用之重构3 7 5 1 侵害的法益符合性刑事和解适用的实质要件3 7 i v 目录 5 2 法定程序的有效审查刑事和解适用的形式要件3 8 5 3 刑事和解的适用是实质要件和形式要件的结合3 9 6 结论：4 1 参考文献4 2 致谢4 4 个人简历在学期间发表的学术论文与研究成果4 5 v 1 引言 1 引言 1 1 选题的背景与问题的提出 在构建和谐社会的背景下，刑事和解作为贯彻宽严相济刑事政策的措施正 在不少地方探索，在学术上成为争论的焦点。刑事和解是富有时代感的学术课 题，国内虽然有较多的实践探索，但制度内涵并不丰富，虽然有较多的学术观 点，但观点不少重复，归纳后的理性认识不足也不深入。而且如何从刑事实体 发展来讨论也成为研究的重点。截至目前，各地司法机关对刑事和解的适用仍 没有一个统一的尺度和标准，本文章就是在此背景下产生的。 有一真实案例，今年2 3 岁的中牟县人孟某，2 0 0 8 年7 月到郑州打工，结识 了同乡1 8 岁女孩兰某，两人开始来往。因女方家人极力阻止，引发孟某不满。 2 0 0 8 年1 1 月2 4 日晚，孟某骗兰某喝下安眠药，于次日凌晨1 时许，趁兰某熟 睡之机，孟某持刀杀死兰某。2 0 0 9 年l o 月2 6 日，郑州市中级人民法院对孟某 恋爱不成杀死女友案宣判，被告孟某被判处死刑，缓期二年执行。罪犯被判死 缓的案例，开辟了郑州市“第一例死刑适用刑事和解 ，这引起了社会广泛争议。 孟某死刑重罪获得死缓无疑受刑事和解制度影响，因为自从2 0 0 8 年8 月以 来河南省领先推行刑事和解制度，刑事和解的诞生无疑与贯彻宽严相济刑事政 策和构建和谐社会一脉相承。郑州市中院此次将故意杀人案件纳入刑事和解范 围引起普遍关注也诱发了一系列争议，其中，关于刑事和解适用范围和标准的 争议最强烈，即如何合理地界定刑事和解的适用范围才能更好地保护法益? 刑 事和解的适用范围有无统一的标准? 如何在刑事和解的适用过程中贯彻法益保 护理念? 这也是笔者本文探讨的主要问题。 1 2 研究的目的和意义 一些学者认为刑事和解的目的就是为了保护个人法益，严格说就是被害人 法益，另一些学者认为刑事和解中体现法益中立价值，在保护法益方面体现一 种均衡。文章站在法益均衡论的立场，通过对刑事和解适用理论和司法实践中 的问题进行批判，进而寻找统一的标准来判定刑事和解的适用范围，期望能够 1 引言 为刑事和解的适用指明方向。刑法法益作为刑事和解适用范围的判定标尺具有 合理性，站在刑法法益保护的角度才能纠正理论认识上的片面性和克服司法实 践上的错误。 刑事和解作为一种特殊的犯罪处置模式，与刑罚在保护法益方面具有内在 统一性。而且随着刑罚轻缓化、行刑社会化和刑罚个别化理念的深入发展，刑 事和解的应运而生不仅具有时代意义而且富有社会价值。刑事和解制度所倡导 的理念是三维立体的，最大程度地维护社会的整体利益。通过刑事和解，被害 人可以及时得到抚慰，加害人可以得到被害人的谅解与宽恕，矛盾化解了，社 会的整体效益就明显凸显出来了。刑事和解始于法益保护终于法益保护，将法 益保护理念贯穿刑事和解始终。 1 3 文献综述和研究方法 根据笔者所掌握的资料来看，尽管有不少关于刑事和解的评论和期刊，但目 前国内还没有以“刑事和解中的法益保护研究 为题的专著或者硕士论文。笔 者所搜集的资料主要有：于志刚教授所著的论刑事和解视野中的犯罪客体价 值、陈光中教授所著的刑事和解的理论基础和司法适用、周光权教授所著 的论刑事和解制度价值、王作福教授所著的刑事和解的刑事政策价值、 刘凌梅教授所著的西方国家刑事和解理论与实践介评，另外还有孙勤博士的 博士论文刑事和解价值分析、葛林博士的博士论文刑事和解研究 等。刑事和解最早起源于西方国家，建立在恢复正义理论之上，但国外对刑事 和解的研究主要集中在刑事和解的制度构建和模式选择上，对刑事和解的实体 法层面关注不多，也没有明确统一的刑事和解适用标准。 目前理论和实践中的一些错误认识和司法操作严重背离刑事和解的初衷， 有将刑事和解引向歧途的危险，为了引导刑事和解更好地保护刑法法益，笔者 认为对刑事和解从法益的角度分析研究很有必要。 本文主要采用了现状分析、历史分析、比较分析、利益分析等研究方法， 不仅从刑事和解的适用现状分析刑事和解中树立法益保护理念的必要性，而且 从历史渊源的长河中挖掘了刑事和解法益保护的社会文化基础、刑事政策基础、 犯罪学和监狱学基础，为刑事和解中树立法益保护理念奠定了理论基础，进而 论证了了将刑法法益作为刑事和解适用范围判定标尺之合理性。最后，从法益 2 1 引言 的角度明确犯罪侵犯的法益为私人法益是刑事和解适用的实质要件，而法定程 序的有效审查是形式要件，得出实质和形式要件都符合才能适用刑事和解就顺 理成章。 1 4 论文结构安排 除去引言和结论部分外，本文正文总共分为四个部分，下面简要阐述一下 各部分的结构与内容。 第一章为对我国刑事和解适用现状的理性批判，概括刑事和解理论认识上 存在的误区和司法实践中存在的问题，反思理论和实践的做法，追根溯源，刑 事和解中缺乏法益保护均衡理念；第二章为刑法法益在刑事和解中的地位，阐 述刑法和刑事和解在保护法益中的内在统一性，重点论证了刑法法益作为刑事 和解适用范围判定标尺的合理性；第三章为刑法法益视野下刑事和解适用分析， 从公法益和私法益分类入手，结合犯罪侵害单一法益或复合法益进行分析，并 具体分析了公法益和私法益不同情况复合下的刑事和解适用，对司法实践更具 有指导意义：第四章为刑事和解适用之重构，侵害的法益符合性是刑事和解适 用的实质要件，法定程序的有效审查是刑事和解适用的形式要件，二者的结合 才能更好地适用刑事和解。 2 对我国刑事和解适用现状的理性批判 2 对我国刑事和解适用现状的理性批判 刑事和解是近几年来在西方社会新兴起来的一种刑事案件处理方式，刑事 和解的目的是恢复被侵害的社会关系，及时弥补受害人受到的侵害，能够使犯 罪人改过自新，重新回归社会，最终化解了社会矛盾，维护了社会稳定，促进 了社会和谐。刑事和解不仅理论探索在进行，司法实践也在尝试。但是，理论 认识上存在着误区，各地司法机关对刑事和解的适用没有确定统一的标准和衡 量尺度，为了克服以上问题，我们必须认真反思理论和实践中存在的问题，站 在批判原有理论不足的基础上寻找到刑事和解的理论支撑，更好地指导实践。 2 1 理论认识上存在的误区 2 1 1 片面的恢复正义理论 传统的司法模式倾向对公共正义的保护，忽视对个人正义的保护，国家充 当个人正义的“代言人，被害人被“边缘化 ，正义被漠视引发了不少人间悲 剧，可喜的是，随着法治理念的深入发展、公民个人权利意识不断增强，被害 人权利回归提上了日程，日益被重视，刑事和解正是在此背景下应运而生的。 毋庸置疑，刑事和解在保护被侵害的法益和恢复个人正义方面发挥着重要作用， 刑事和解改变了传统以公权力为主导的刑事司法模式，体现由公共正义向个人 正义的转移，笔者认为刑事和解恢复了被害人个人正义，体现了传统以公共正 义为主继而向个人正义方向倾斜的变化，这一可喜变化值得肯定，的确，刑事 和解在保障被害人权利和构建和谐社会中发挥着重大作用。但是，理论上片面 的认识逐渐将刑事和解引向危险境地，片面夸大刑事和解在恢复被害人个人正 义上的作用必将危及公共正义。理论探索中已经有所体现，比如，有些学者将 被害人提高到极端重要地位，试图通过重构刑事诉讼模式来改变传统现状，倡 导所谓的“三方结构 或者“四极构造 ，具体“三方结构”是指将被害人、加 害人和国家视为“三足鼎立 ，在诉讼中肯定被害人的主体地位，而“四级结构 是在传统的控告、辩论、裁判的基础上被害人也充分参与，将被害人作为“第 四极”，既能和作为第二极的检察官站同一战线，也能“孤军作战 来打击犯罪。 还有一些学者在片面恢复正义理念的指导下提出“社区司法模式”，试图以社区 4 2 对我国刑事和解适用现状的理性批判 司法模式代替国家刑罚权的干预，社区司法其实是在主张一种将本来应该由国 家“管辖 的事情，让渡给“社区 管理，让社区成员作为解决矛盾纠纷的主 体。这种认为犯罪是社区冲突，社区司法更能保护个人正义的看法是片面的。乜1 总之，以上错误认识都是片面的恢复正义理论，其实，刑事和解的恢复正义 理论是全面的，平衡的理论，刑事和解的本质不是改变国家刑罚权，不是冲击 公共正义，相反是通过改变传统的矛盾解决机制来逐渐使个人正义和国家正义 之间达到一种平衡。刑事和解不是完全忽略公共正义的一种极端理论，而是在 公共正义和个人正义之间寻求平衡。由于传统的司法模式过于国家本位，所以 现在有必要向个人本位方向倾斜，也正因为传统的正义是偏向一级的，所以现 在有必要将其从一极拉回中立的支点，而不是将其从一极拉到另一极。笔者认 为，刑事和解在恢复正义中应该持一种中立的态度，保护个人正义的同时，要 把握好底线不能牺牲公共正义，所谓最大的公平就是均衡。 2 1 2 严重失衡的法益保护理念 毋庸置疑，刑事和解的目的是为了保护一定的利益，具体说是刑法法益。 刑事和解在法益保护方面是均衡的，不是片面的，不仅包括受害人个人法益还 包括犯罪侵害的社会公共法益，刑事和解在保护法益方面是兼顾公共法益和私 人法益的。然而，有些学者却曲解了刑事和解在保护法益中的“中立”立场， 主观认为刑事和解只是为了保护个人法益，具体来说是被害人个人法益，恢复 被害人遭受犯罪侵害的利益，因此，想当然地在刑事和解理论探讨中树立“个 人法益至上 理念，对公共法益却视而不见，甚至完全忽视，只要个人法益实 现了就等于刑事和解目的达到了，将“个人法益保护程度 作为衡量刑事和解 效益的达标指标。口1 笔者完全不赞同以上观点，从一定程度上看是一种失衡的法益保护观，严 重违背了刑事和解的基本价值，也忽略了法益的基本内涵之“法益中立 。“法 益中立 体现的是一种均衡的，毫无偏狭的利益观，法益中立观反对只关注一 方利益而忽视另一方利益的偏激理念，从本质上看，盲目抬高任何一方导致另 一方失衡的理论都是狭隘和片面的认识。笔者认为法益中立观的目的是在贯彻 一种折中和平衡的理念，其基本内涵是想通过法律这一蕴含公平和正义的思想， 站在中立的立场上权衡利弊，达到所要保护的利益和价值的最大化。刑事和解 尽管体现了对被害人法益保护方面的倾斜，但是这种倾斜不是为了打破法益的 2 对我国刑事和解适用现状的理性批判 均衡，其目的是为了在国家法益和个人法益之间达到一种动态平衡，因为刑事 和解产生的重要背景是法益的失衡，刑事和解的目的也是为了法益均衡。由此 可见，在刑事和解中必须贯彻法益均衡理念，理论认识上将刑事和解误认为是 以保护私人法益为唯一目的是值得质疑的。 笔者认为法益中立观必须得到充分的贯彻落实，尤其是在涉及公法益与私 法益或者国家法益、社会法益与个人法益之间，它们之间是一种对立关系，相 互矛盾却又统一协调，矛盾的客观统一性要求法益的最佳融合状态。h 1 所谓最佳 融合状态，应该是法益的中立，法益中立价值要求法益在协调平衡公共法益和 私人法益中不偏不倚，客观公正，在刑事和解中法益中立价值表现在如果犯罪 侵害的是公共法益的情况下，为了保护公共法益的需要决不能让渡给个人任意 处分，而在犯罪侵害纯粹私法益的情况下，也正是为了更好地保护私法益，客 观上允许当事人有一定的刑事处分权。由此可见，刑事和解的目的也是在保护 法益，只是在不同情况下侧重点不同而已，不能改变刑事和解在保护法益中的 作用和价值。然而，如果偏离刑事和解的法益保护中立性，理论上可能引发错 误认识，可能会扭曲刑事和解的本意和初衷，以致于实践中将刑事和解引向歧 途，总之，任何偏离刑事和解法益中立价值都是错误的，也必将潜伏着危险。 2 1 3 误将刑事和解视为刑罚和赔偿之间的一种对价关系 有人认为刑事和解的实质就是一种变相的交易行为，换句话说就是“私了 ， 也有人认为刑事和解是一种刑事责任的民事化处理模式；其实两种观点有异曲 同工之处，都认为刑事和解是在刑罚和赔偿之间建立一种“买卖关系，用赔 偿来“赎刑 。这种围绕被害人权利保障，否定犯罪的社会危害性，将侵害个人 法益的犯罪理解为一种纠纷，将赔偿金作为犯罪人拿来和刑罚交换的“标的 ， 司法机关也以赔偿作为衡量犯罪人人身危险性高低的“征表 ，一言以蔽之，就 是在刑罚和赔偿之间建立一种对价关系；也有人认为刑事和解是在打破刑事和 民事的界限，是对传统刑事法理念的一种冲击。1 笔者承认刑事和解的处理结果 和传统犯罪处理结果是有差别的，如果对一些犯罪按刑事化处理将要遭受刑罚 的处罚，相反，如果走刑事和解路线则完全不同，主要体现在刑事和解过程中， 通过双方达成的和解协议，以协议的方式实现一种交换，用物质的赔偿来消灭 刑罚的适用。笔者认为这种认识是片面的，“刑罚和赔偿对价关系 的认识将和 解形式与刑罚对价，模糊刑事责任与民事责任之间区别，不能体现刑事和解的 6 2 对我国刑事和解适用现状的理性批判 价值，阻碍了刑事和解应有价值的发挥，因此也招来了不少非议。在这种错误 认识指导下很可能背离刑事和解的价值初衷，最终将刑事和解引向错误。 笔者认为刑事和解对象的刑事性是第一特性，刑事和解所针对的是犯罪行 为而不是一般的民事行为。刑事和解的刑事性说明刑事和解适用对象是以犯罪 发生为前提的，犯罪又不仅仅体现人与人之间的矛盾关系，还体现犯罪人和国 家的对立关系，因此，所有对刑事和解的研究不能仅仅局限于犯罪人和被害人 之间关系的恢复，还必须考虑犯罪人与被侵害主体一国家、社会的关系。对 刑事和解的理论探讨和实践操作必须厘清刑事和解在责任承担方面所体现的和 民事责任的区别，区别是客观存在的，我们必须承认其区别，但是，区别也是 有差别的统一，其还存在内在协调性。刑事和解不是对传统刑事法理念的改头 换面，相反，刑事和解是对传统刑事法理念的补充和完善，因为传统刑事法理 念也蕴含着法益保护理念。 无论是传统刑事法理念还是刑事和解，二者在法益保护方面的目的是一致 的，刑事和解作为一种新的矛盾解决机制在法益保护方面克服了传统刑事司法 保护法益上的缺陷，二者存在内在统一性，因此，认为刑事和解与传统刑事法 理念冲突的认识是错误的，其原因是忽略了二者在法益保护方面的统一性。 2 1 4 将对法益的侵害等同于实害结果 理论认识上，有些人将对法益的侵害和危害结果混为一谈，这种认识在刑 事和解适用范围上表现尤为突出，有些人将犯罪情节轻微、危害不大理解为犯 罪造成的危害结果不严重。因此，只要是危害结果不严重且有实实在在的受害 人的案件都纳入刑事和解的适用范围。这种认识不仅本身存在错误性，一旦用 来指导实践更是大错特错。呻1 笔者认为，犯罪侵害的法益和危害结果是两个截然 不同的概念，在划定刑事和解适用范围上，不应该以危害结果来划分而应该以 侵害法益的性质和种类来划分。犯罪侵害的法益是犯罪行为侵害的法律所保护 的利益，法益的客观性是不以人的意志为转移的，并且某种犯罪侵害某种法益 是固定的，在犯罪分类之初就以侵害法益的不同做了分类；危害后果和侵害的 法益是不同的概念，危害后果是实实在在的可以感知可以觉察的，而侵害的法 益具有隐含性，不容易被感知的。危害后果在具体犯罪中具有不确定性，而侵 害的法益却是固定的，危害后果是犯罪行为造成的现实结果，而侵害的法益是 犯罪行为最初指向的对象。鉴于以上区别，笔者认为危害后果和侵害的法益是 7 2 对我国刑事和解适用现状的理性批判 应该严格区别的，犯罪案件能否适用刑事和解不能以犯罪行为造成的最终物质 损害结果的性质来判定，而应该以犯罪行为最初侵害的法益的种类作为判定依 据。然而，司法实践中往往将犯罪侵害的法益和危害结果等同，其主要表现就 是以危害结果的轻重来划分刑事和解的适用范围。对此种做法，笔者持否定意 见，理论上所谓的“轻重 一旦指导司法实践中就成了犯罪危害结果的“大小 。 司法实践中往往以犯罪造成的实际危害结果的大小来判定犯罪的轻重，比 如，给大家举一个例子，犯罪人甲：故意杀人罪，结果：造成一人死亡，犯罪 人乙：交通肇事罪，结果：造成三人重伤。如果在交通肇事后加害人真诚悔悟， 并且及时进行了物质补偿，加害人的主动行为感动了被害人，最后被害人自愿 谅解加害人，双方达成了和解协议，被害人在得到足够物质赔偿的情况下自愿 放弃对加害人的刑事责任追究，在这种情况下，司法机关的做法更多的是顺水 推舟，促成刑事和解，同样，对于故意杀人罪来说，尽管事后犯罪人表现一样 也很可能受传统的所谓“杀人偿命 的报应理念影响，其和解协议很难受到司 法机关认可，相比两种情况，司法机关更倾向于促成交通肇事罪达成和解。以 上这种错误做法完全忽略了法益的价值，没有从法益的立场出发适用刑事和解。 2 2 司法实践中存在的问题 刑事和解作为目前司法界和理论界探索较为频繁的一个制度，虽然在很多 地区都已经试用，但是在理论上还没有形成统一的、明确的依据，多数是地方 性文件。其次，各地出台相关意见时大多没有明确刑事和解的适用范围而且对 适用范围存在争议。 2 2 1 “扩张 或“紧缩 刑事和解适用范围不利于法益保护 笔者认为实践中“扩张 和“紧缩 刑事和解适用范围主要表现在：一方 面，滥用刑事和解的适用范围，将刑事和解的适用范围波及到大量危害公共法 益的案件中，刑事和解适用范围彰显出扩张的趋势：另一方面，谨小慎微的态 度下“紧缩刑事和解的适用范围，对刑事和解的适用范围进行层层限制，仅 仅局限在一些轻微的刑事案件，并且有些学者还详细具体列举了刑事和解适用 的固定化范围，超出这个范围刑事和解就没有生命，这就犹如给刑事和解带上 了一个“紧箍咒 。以上无论是“扩张 还是“紧缩 刑事和解适用范围的做法 2 对我国刑事和解适用现状的理性批判 都是不可取的，“扩张 适用刑事和解，超过了一定的范围，滥用刑事和解必将 危及公共法益的保护，相应地，一味“紧缩”刑事和解的适用范围也必将束缚 刑事和解在保护个人法益中的作用。总之，无论哪种做法都不利于法益保护， 也违背了刑事和解的初衷。 其一，司法实践中“扩张 适用刑事和解主要表现在对大量涉及公共法益 的案件盲目适用刑事和解。比如，大量的聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、妨碍公务 罪等危害社会公共秩序的案件适用刑事和解。在此类案件中，实践中往往只要 有具体的受害人，他们之间只要达成和解协议原则上就以和解结案了。 其二，司法实践中“紧缩 适用刑事和解的主要表现在和自诉案件适用范 围重复。大多学者认为刑事和解应该适用于有具体被害人的轻微刑事案件，有 些学者更是详细地从一定程度上限制刑事和解的适用，例如对可能判处3 年以 下有期徒刑的轻微案件和未成年人犯罪案件。同时，有些实务者认为刑事和解 制度应适用于亲属之间、邻里之间等内部类似家庭矛盾引起的轻微刑事案件。h ， 以上对刑事和解的适用范围都做了种种限定，其实，这些早在自诉案件中就已 经涵盖在内了，本质上看刑事和解并没有超越自诉案件的适用范围，而仍是被 局限在自诉案件的圈圈内。 笔者认为，以上两种对待刑事和解的态度都不可取。一方面，笔者认为刑 事和解应该遵守法益均衡这一原则，不能以牺牲公共法益为代价。公共法益涉 及国家利益，国家利益是抽象的个人利益的综合，抽象的公共利益的处分权属 于抽象的个体享有，但是，抽象的利益集合并不等于个人利益的简单相加，国 家权力具有不可处分性和不可让渡性，任何作为个人存在的法益侵害主体都无 权享有公共法益处分权。由于公共法益涉及的利益群体具有广泛性和不确定性， 所以，国家为了捍卫公共法益不会遭受侵害的危险，客观上要求公共法益不可 让渡给私人，也不能将公共法益作为合同的“标的物 拿来交换。凡是侵害公 共法益的案件，无论是否存在公共法益和个人法益双重被侵犯的情况，都不允 许个人通过刑事和解的方式来减轻或者消灭刑罚的适用。 另一方面，笔者赞同这种对待刑事和解的态度，并且以上范围的规定也的 确在我国现有立法和司法中能够找到法律依据，即我国刑事诉讼法第1 7 2 条、人民检察院刑事诉讼规则第2 9 1 条。这种态度值得肯定，但是，这种划 分依据是否科学? 对实践是否有指导意义? 与刑事和解的应有价值是否协调? 笔者认为，这种以列举或者归纳罪名的方式来界定刑事和解适用范围的做法是 9 2 对我国刑事和解适用现状的理性批判 不科学的。并且罪名的设置往往是滞后于社会发展的，客观上难以应付社会中 的种种现象，同时，这种限制也严重阻碍了刑事和解的发展，不利于法益保护。 笔者认为以上认识都是片面的，刑事和解的目的是为了保护法益，不是仅 仅为了私人法益，更不能以牺牲公共法益为代价，其次，也不能过于限制刑事 和解的适用范围，最终也不利于刑事和解的法益保护。嘲为此，笔者的建议是， 站在均衡的恢复正义立场和中立的法益保护观上，为了发挥刑事和解在法益保 护中的作用，一方面，适度厘清刑事和解的适用领域，即私人法益，对涉及公 共法益的领域不可涉入半步，另一方面，在私人领域，不能过于束缚刑事和解 的适用范围，应该发挥刑事和解在保护私人法益中的最大化作用。，鉴于此，笔 者认为刑事和解的适用范围不仅仅限于自诉案件，而是比自诉案件适用范围要 宽泛些。笔者赞同陈光中教授的观点，即原则上，在侵犯单纯私人法益的案件 都应该适用刑事和解，例外的是对一些严重的侵犯私人法益的犯罪案件比如累 犯，情节严重和手段残忍的犯罪，尽管这些犯罪侵犯的是私人法益，可是犯罪 人的人身危险性大，应该排除刑事和解的适用。n 们也就是说只要符合侵害法益 这一实质条件，都可以通过适用刑事和解来进行非犯罪化处理，而对于一些严 重犯罪案件，适用刑事和解尽管不能达到非刑罚化的效果，也可以从量刑上考 虑是否可以获得减刑，即使对一些诸如剥夺人生命权的严重犯罪来说，根据犯 罪的性质、手段和犯罪人的人身危险性大小酌情考虑是否是必须执行死刑，适 当情况下，对死刑犯在适用刑事和解后能够获得死缓也是符合刑法理念的。从 法益保护角度来看，刑事和解是立足社会、顾全大局、着眼实现长远利益的一 种法益保护长效机制，尽管刑事和解中的一些理论和传统做法存在差异性，但 并不是对传统做法的一种挑战而是弥补和更正。由此可见，对刑事和解的适用 范围不应该以犯罪的轻重作为判定标准，而应该有一个统一的原则，在原则的 指导下具体问题具体分析才是解决问题的关键。 2 2 2 对死刑犯适用刑事和解缺乏法定程序审核 有些学者认为，刑事和解的关键是加害人的真诚悔悟和被害人的谅解，也 就是说，只要加害人真诚悔悟，及时的赔礼道歉获得了被害人谅解而达成刑事 和解协议就应该得到国家的认可，对死刑仍可以适用，法定审查程序被抛弃， 尤其是对死刑犯适用刑事和解缺乏法定审查程序。实践中也的确有这么做的， 比如，加害人甲是一个超级大富翁，甲故意造成了被害人乙死亡，加害人为了 l o 2 对我国刑事和解适用现状的理性批判 免除刑事责任，便要千方百计说服被害人家属，其首要选择就是使用巨额赔款 来收买被害人家属的心，进而得到被害人家属谅解从而达成和解协议，表面上 看被害人谅解了，加害人也真诚悔悟了，完全符合刑事和解的要求，司法机关 也倾向于同意和解协议的效力，那么试问一下，金钱的赔偿就足够显示加害人 彻底悔悟了吗? 内在的转变用外在标准来衡量的依据何在? 再说，真诚不真诚 只有加害人自己内心清楚，不具有可操作性，这一切很有可能是加害人“伪装 出来的，也有可能是加害人抓住被害人的心理弱项“乘虚而入 ? 也不排除加 害人使用威胁、强制手段迫使被害人的家属签订和解协议，如果这样的话“自 愿又从何而来? 更有可能是被害人家属抓住加害人急切想免除刑事责任的心 理，“漫天要价 。诸多“天价赔偿 的背后更多的是加害人讨好被害人或者其 家属而勉强做出的承诺，最后的结果可能造成刑事和解成为有钱人的“通行证 和无钱人的“墓志铭 ，那么公平正义又从何说起? 由于刑事和解没有一个权威 性的标准可依，造成实践中大量“花钱买命、“对生命讨价还价一等不良现象 的存在也成为必然。n u 笔者认为，不能排斥死刑案件适用刑事和解，死刑案件适用刑事和解的结 果为死缓是比较合适的，另外，对死刑适用刑事和解国家必需进行有效监督和 审查，对一些危害性比较大的死刑案件，一个人杀死多个人，比如一个人一次 杀死了三个人、四个人甚至更多人的情况下如何办? 诸如此类犯罪情节十分