对不当出生、不当生命、不当受孕的探讨.doc

对不当出生、不当生命、不当受孕的探讨一、案情概要2002年7月2日，原告高某、张某在华西二院进行试管婴儿手术，11月7日，张某在华西二院接受培育成功的胚胎后怀孕，在华西二院接受保胎及孕期保健服务。2003年2月10日，华西二院的医生对张某进行检查后告知“胎儿的情况挺好，可以在当地医院建卡接受孕产期保健服务，不用再到华西二院”。原告张某接受了医生建议，于同月25日在崇州市人民医院建卡，接受崇州市人民医院提供的孕产期保健服务，由于崇州市人民医院属二级甲等综合医院，不具备产前诊断的条件，未对张某进行产前诊断,针对张某怀孕时年满35周岁的情况，崇州市人民医院也未向张某履行应进行产前诊断的书面建议义务。2003年7月26日张某在崇州市人民医院生下儿子高某某。高某某出生后经检查患唐氏综合症（又称为先天愚或21三体综合症）。原告高某、张某请求依法判令被告崇州市人民医院承担二原告之子高某某的生活费用140830.20元，护理费109500.00元，检测费633.60元及生存期间的医疗费（不能确定具体金额）。二、裁判要旨崇州市人民法院认为，张某在华西二院接受试管婴儿手术怀孕后, 接受了该院医生建议，于2003年2月25日到被告处建卡，接受保胎及孕期保健服务,原、被告之间建立了医疗服务合同关系。被告为原告张某进行产前检查时，因原告张某年龄超过35周岁，系初产妇，按照中华人民共和国母婴保健法实施办法第二十条、产前诊断技术管理办法第二十条的规定，被告应书面建议原告张某进行产前诊断。如被告履行了书面建议义务，原告张某就有可能接受该建议进行产前诊断，二原告之子高某某的先天性遗传疾病在胎儿时期便可能被发现，原告张某有可能终止妊娠。但被告未履行该法定义务，原告张某未进行产前诊断，高某某的先天性遗传疾病未在胎儿时期被发现，高某某出生后将终身依赖抚养才能生存，故被告对该损失的产生存在一定的过错。但高某某的先天性遗传疾病，不是被告的医疗行为直接造成，况且即使被告履行该法定义务，该损失也是可能避免，不是必然避免。故原告要求被告承担全部赔偿责任的诉讼请求的理由不当，被告只能承担适当的赔偿责任，从保护弱者的原则出发，崇州市人民法院认为20较为适当。据此，根据中华人民共和国民法通则第一百零六条第一款“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”的规定，判决如下：（一）被告崇州市人民医院在本判决生效之日起15日内赔偿原告高某、张某之子高某某的生活费用、护理费、检测费50192.76元。（二）驳回原告高某、张某的其他诉讼请求。判决后，原告不服，提起上诉。成都市中级人民法院以被告未按照法律、法规的相关规定履行义务，其不作为的行为客观上对造成张某没有进行必要的产前诊断的后果具有过错，应当在其过错范围内对该行为产生的后果承担主要法律责任，二审判决被告承担60%的赔偿责任。三、相关概念介绍本案是不当出生的典型案例。所谓不当出生（Wrongful Birth），就是甲妇女怀孕期间进行孕期检查，但因乙医院检查错误而未发现所怀胎儿具有先天性残疾，致使甲妇女未能实施人工流产而生下具有先天性残疾的婴儿丙。所谓不当受孕（Wrongful Conception），就是甲妇女为了避孕而实施结扎，但因乙医院手术疏忽误致结扎失败，甲妇女乃怀胎生子丙。在此二者情形，甲妇女得否向乙医院请求损害赔偿？所谓不当生命（Wrongful Life）则是指因前述情况而出生的婴儿丙可否向医院请求损害赔偿。四、比较法上的观点五十年代以来，世界各国（尤其法制发达国家）均陆续发生关于胎儿期内遭受不法侵害行为侵害的诉讼案，原告基于胎儿期内遭受的不法侵害事实向加害人请求损害赔偿。事实上，出生前之侵害，自古有之，之所以近年来倍受关注，世界各国总体原因主要有：工业社会中意外事故的增多使母体内的胎儿遭受侵害的机会较之从前大为增加；医学的进步，有助于确定出生前侵害事由与损害之间的因果关系；“生命”依传统观念一般被认为是上天或父母所赐，即使有残障也属于命中注定，但现在的社会价值观念发生了很大变化，强调生育是一个具有责任的行为，受到侵害时可以诉诸于适当的救济。从中国的具体情况，除了以上共同原因，也有一些特别因素，如：改革开放与市场经济促发了法制完善化的同时，也前所未有地唤醒了人们的法律意识，诉诸法律赔偿以保护自己的权益逐渐成为一般观念，人们除了关心自己的利益，也对与己相关、潜在的利益倍加关注。但从立法的角度：迄今为止，除英国通过一部相对专门、系统的“生而残障民事责任法”（Congential Disabilities Bill），各国对此问题的解决基本处于散乱的立法各异状态。大陆法系国家多将其与权利能力联系，仅在“自然人”部分以个别条文有所体现；英美法系的态度较为灵活，涉及判例较多，但也因缺乏统一规制而使结果大相径庭。究其原因，一般认为在于胎儿的损害赔偿问题较之一般人身侵害问题更为复杂，由于侵害胎儿的具体事由以及阶段不同必然导致不同的法律适用。如从侵权形态而言即可归为四类：一为侵害主体。有为被害人之父母，有为其他第三人。二为侵害事由。有输血不当、误服药物、不洁性交、照射X光、车祸等。三为侵害行为发生时间。有于被害人受胎前即存在，有于受胎同时发生，通常以受胎后遭受侵害最为常见。四为侵害结果。有被害者身体健康受损者，也有残障者。但笔者以为最根本的原因应归于各国缺乏对其请求权基础的统一认识。由于对该损害赔偿请求权基础认识不同，导致司法实务中是否支持该权的态度迥乎不同，甚至对完全相同的案例得出截然相反的判决。（一）我国台湾法院的见解1合同责任及赔偿范围就不当出生案件，王泽鉴先生在其侵权行为法一书中讲述了台湾地区法院的观点。台湾地区法院认定原告甲妇女与被告医院之间成立医疗合同，医院应依照台湾地区民法第535条（受任人处理委任事务，应依委任人之指示，并与处理自己事务为同一之注意。其受有报酬者，应以善良管理人之注意为之。）后段的规定，负善良管理人的注意义务，被告医院应就其医生的过失与自己过失负同一责任，而依不完全给付债务不履行规定，负损害赔偿责任，其项目为甲妇女及丙婴儿的医疗费用，对丙婴儿的人力照顾费用及特殊教育费用。对原告所提出的要求医院负担丙婴儿的生活费用的诉讼请求，台湾地区法院不予支持。主要理由是依照台湾地区民法的规定，父母有支付未成年子女生活费用的义务，原告甲妇女对其子女基于出生而产生的亲属法上特殊照顾义务，也无法单独抽离而由医院一方负担，否则将破坏其对子女的成长及伦理感情。但王泽鉴先生同时指出，在关于一般抚养费用得否请求损害赔偿，容有不同的观点，各国实务见解亦不尽一致，其所涉及的是实为法律逻辑或概念以外更深层次的法律政策和社会价值的考虑。关于非财产上损害部分，台湾地区法院认为台湾地区民法有关非财产上之损害赔偿系以台湾地区民法第195条（不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其它人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉权被侵害者，并得请求回复名誉之适当处分）为请求权基础，但此系以被害人之身体、健康、名誉、自由遭侵害之侵权行为为前提，原告起诉被告医院系基于医疗合同而请求被告给付不完全给付之损害赔偿，自然无从请求非财产上的损害赔偿。2侵权行为原告甲妇女另行主张医院未尽其专业知识、技能尽责检验，致使原告夫妻误信其错误的检验结果而产下残疾婴儿丙，侵犯了原告的堕胎自由权及生育决定权，故请求医院负侵权行为的损害赔偿责任。台湾地区法院否认此项侵权行为损害赔偿请求权，其理由如下：（1）侵权行为的被害客体系权利或利益，所谓权利系指既存法律体系所认可的权利，利益则指规律社会生活之公序良俗及保护个人法益之法规所包括的一切法益。自由权不仅为宪法所保障，同时也属私权，而自由权的保障系指自己之身体及精神上自由活动不受他人干涉而言，是否包含堕胎自由权或生育决定权，各国立法亦有不同，确属具有争议性的问题。对该问题，除应探讨现行法律之相关规定之外，并应考虑历史文化背景及伦理价值观念，以期符合人民的法律感情。（2）原告甲妇女主张其享有堕胎自由权及生育决定权，但台湾地区刑法设有堕胎罪的规定。依照此规定，其保护的客体是母体内成长的胎儿，故堕胎罪所保护的法益系胎儿的生命，使其在母体内得以自然成长，直至成熟时而出生为人。胎儿系生命体，为一种具有人格之重要法益，怀胎妇女本人对于是否让胎儿留存其体内而生存的问题，涉及生命价值，人性尊严。依照台湾现行刑法的规定，堕胎属于犯罪，台湾地区法院故认为妇女不具备所谓堕胎自由权和生育决定权。故对原告的该项诉讼请求不予支持。（3）原告甲妇女主张被告乙医院应负侵权责任，除须有权利或法益遭受侵害外，尚需有损害的发生。然而基于亲子关系间生理及伦理上的联系，婴儿无论是否为父母所计划出生，其出生均无法视为损害，且基于出生而产生的亲属法上特别抚养照顾义务，也不能单独抽取出来而主张其对子女支付抚养费系一种损害，由此观点切入，台湾地区法院认为难以认同原告甲妇女因被告乙医院告知错误的检查结果，未及时堕胎，生下先天性残疾婴儿，而认定该残疾婴儿的出生对原告而言系有损害。台湾地区法院遂驳回了原告甲妇女所提出的医院应赔偿残疾婴儿抚养费的诉讼请求。 1（二）美国法上的见解与美国的法制传统相适应，其实务上的胎儿损害赔偿案的诉因总体上也远比大陆法系国家复杂与多元化。就不当出生、不当生命、不当受孕案件而言，不少州不仅允许此类诉讼的提起，而且有相当法庭作出了肯定性判决。 21肯定性见解及其理由在美国，判例上支持不当出生、不当生命诉讼的原因较多，概括起来，大约如下理由。（1）如果没有被告的过失，孩子不会被孕育或进入成熟期。如果不是被告的过失，孩子不会出生。受害人有权就致畸形或缺陷孩子出生的过失侵害行为提起诉讼。（2）任何“非法性”不在于生命、出生、妊娠或怀孕本身，而在于医生的过失。如果有损害的话，也并非出生本身，而是由于医生的过失使父母得以决定是否生育一个孩子或是否生育一个有遗传病或其他缺陷孩子的权利受到否定，从而给其带来身体、感情以及财政状况上的不利影响。（3）建立于发展医疗科技能力，在怀孕或出生前预测出生缺陷，强加责任于医生表明了以减少基因缺陷为目的的社会利益。（4）医院有法定义务为原告提供关于其胎儿危险性的充分信息，以使其能够对是否考虑堕胎作出明智的判断。但在不当出生案件中，医院因过失而剥夺了某位妇女决定是否流产的选择权，故而应当就其前后引起的损害进行赔偿。社会具有既定的利益以减少与禁止出生缺陷，以及要求过错人就因每个违背适当的照顾责任而自然导致的具充分赔偿依据的后果进行赔偿。在肯定性的判决中，关于抚养费的问题。一般来说，法庭会支持因先天遗传自父母的缺陷而生的直接费用；有些法庭支持就父母的精神痛苦进行赔偿；少数法院甚至支持孩子的抚养费损失赔偿主张。部分法庭认为，生而具有的缺陷使孩子相对健康儿欠缺自助能力，并可能会在其一生中依赖于其父母。2否定性见解及其理由就不支持不当出生、不当生命一类案件的判例而言，其理由大约有如下几种。（1）不当出生之诉促发了对残疾人的固有的歧视。（2）不当出生诉讼赋予孩子生命以金钱价值，尤其表现在声称孩子为其家庭带来的价值或利益少于孩子抚养费时，而将这种类型的案件带到公共法庭上是对孩子人格尊严的损毁。（3）从理论上讲此类诉讼是对人类生命价值的否定。不当生命之诉中的原告主张并非是他们不应当被有缺陷地出生，而是他们压根就不应当出生。这一主张的本质是：孩子的生命是“不当的”。对出生的胎儿而言，其并未遭受任何基于出生而产生的任何法律上可认知的“不法性”。（4）并不是医生引起了残疾儿出生上的缺陷，也不应就残疾儿生存的事实负责。该种观点认为，按照肯定说的意见，那么唯一避免伤害的方法是使孩子流产。这等于贬低性地说，她的生命不值得存活。而这，不应当是我们的法律所趋。（三）欧洲法上的见解 31肯定性见解及其理由该种观点认为，尚未出生者仍然享有人格尊严权，如法国宪法规定“从生命之初就尊重每个人的人格”。因此，责任与损失产生于出生之前或者出生之后无关。从而认为，因为未出生者没有法律上的能力所以在取得法律上的能力之后也不能对出生前受到的损害提出诉讼的观点，无论是从法律上还是从社会道德上都是完全不能忍受的。但欧洲法并未明确规定，是否以及在何种程度上不想受孕或者知道胎儿有“缺陷”而要将其堕胎的父母有权请求赔偿。荷兰的一些法院认为不当受孕侵害了父亲的权利，但是赔偿抚养费不符合荷兰法律制度的规定。2否定性见解及其理由该种观点认为，在不当生命诉讼中，无论是对被告的行为进行合同上的考量还是进行侵权行为的考量都无关紧要，一般接受的做法是，既不能将孩子的抚养费用也不能将与其出生有关的物质上的或非物质上的不利作为可以得到救济的损害。因为将一个婴儿的生命带到这个世界上在任何情况下都不会构成侵权，因此无论是父母还是秘密解除双方约定避孕措施的妇女都无须为此承担责任。在上述情况下，各国一致认为任何人都没有主张不被生下来的权利。区别仅在于处理结果上，对于出生前就已经严重残疾的案件，德国法院仅赋予了父母损害赔偿请求权而法国法院则同时赋予了父母和婴儿自己的损害赔偿请求权。依欧洲侵权法的精神，没有抚养，人的生命无法延续，所以不可能对延续生命作出肯定的判决而对支付抚养费用作出否定的判决。如果解除对孩子的照顾与抚养既是自然权利又是其父母的基本义务这一原则，将导致大量的问题。此等解除不仅严重违反家庭法，而且可能导致年长的兄姐提出要求其父母亲少生弟妹的主张。另外，对出生健康的孩子的抚养费予以补偿可能会需要许多新的规定；按照父母亲的受益情况调整医生承担的赔偿额也将是必要的，因为一个孩子给他家庭带来了欢乐而且他也可能是“有用的”。并由此引发一系列疑问：尽管父母亲对孩子的抚养通常必须超过这一成年年限，但是民事责任法的哪一方面能够证实将对补偿限制于孩子的未成年期是适当的呢？如果父母亲在成功起诉外科医生之后又有了另一个孩子，他们向外科医生请求前面孩子的抚养费的权利是否应当被撤销呢？人们是否能提出夫妇因没有克制性交或没有更仔细地学习避孕指南或者声称做过绝育的男子对其性伴侣未做早孕检查负有责任而有共同过失呢？如果实际上提出过这样的问题，即父母亲作出了不做堕胎手术的决定或者决定不将孩子交给他人收养，是否就应当切断因果链呢？即使是在这个流行避孕的时代，一个孩子也不是人们可以随便从定单上取消的某种东西。给予母亲补偿以防止其基于经济上的考虑而希望堕胎的主张是站不住脚的：判决医生对孩子的出生承担责任可能会鼓励妇女终止妊娠。五、笔者的观点任何案件中，原告若想胜诉，都需要寻找相应的请求权规范基础。就请求权而言，一般指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权与请求权基础唇齿相依。请求权由基础权利而发生，首先有基础权利，而后才有请求权。何谓请求权基础？有学者认为：所谓请求权基础，是指足以支持某项特定请求权之法律规范而言。有学者将请求权基础之运用形象为“找法”活动，即寻找该请求权的实体法依据，尤其是现行法律依据；因为民事实务问题最终被归结为一点，即判断当事人的主张有无法律上的根据，而该主张，实质是声明自己享有一定的请求权，于是问题进一步归结为，能否为之寻得一项或者多项足以支持请求权的法律规定，以之作为请求权的规范基础。对请求权基础问题表述最为精辟与具体的，当属王泽鉴先生。他以实例解说的方式对请求权进行分析：典型的实例题的构造为“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”，解题的主要工作，在于探寻得支持一方当事人，向他方当事人有所主张的法律规范；此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础。凡请求权必依一定请求权基础而存在，因为其基础之权利性质不同，请求权有种种形态。按照王泽鉴先生的归纳，请求权基础可分为合同上请求权、无权代理等类似合同关系上请求权、无因管理上请求权、物权关系上请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权、其他请求权等七种。就不当出生、不当生命、不当受孕案件而言，在现行法律制度下，其可能成立的请求权基础仅限于合同上请求权及侵权行为损害赔偿请求权。应当区分两种不同的请求权而有区别。（一）合同上的请求权在前述高某某不当出生案例中，高某某之母张某前往崇州市人民医院进行孕期检查时，双方之间成立医疗合同。在医院方的给付义务中，分为主给付义务（即诊疗义务）、从给付义务（保存病历、说明、提供检查报告的义务等）和附随义务（治疗指导、保密义务等）。医院因过失而未能检查出张某所怀胎儿具有先天性异常，其性质在民法上属于债务之不适当履行，也就是债务人给付的目的虽然是完全给付，但给付在实际上不符合债务的本旨。依照学者的归纳，不完全给付分为一般瑕疵给付和加害给付。前者有数量不足、质量不符、履行方法不当、履行地点不当、履行迟延等表现形式。如果履行合同除了有一般瑕疵之外，还造成对方当事人的其他财产、人身损害的，为加害给付。在我国合同法的框架结构下，加害给付的特征是违约与侵权行为竞合，也就是只允许受害人单一的选择请求权，而且在选择了其中的一个请求权起诉之后，则自动的丧失了另一个请求权。根据我国合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同的一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。赔偿损失在民法上包括违约的赔偿损失、侵权的赔偿损失及其他的赔偿损失，而本条所提的赔偿损失系指违约的赔偿损失，是医院一方违反合同给张某造成财产等损失的赔偿。按照我国大陆法律的规定，赔偿损失的属性是补偿，一般而言不具有惩罚性，是为了弥补或填补债权人因违约行为而遭受的损害后果。也就是说，医院因违约而应对张某进行赔偿是为了弥补张某因此所遭受的损失，包括合同的履行利益在内。关键问题是，张某的损失有哪些？履行利益是什么？残疾婴儿的出生是否应当包含在合同的损失或履行利益之内？有一种观点认为残疾婴儿的出生系属发生抚养费的损害事故，肯定损害事故的发生与残疾婴儿本身的人格尊严系属二事，不能混为一谈。故原告可以向医院请求赔偿对残疾婴儿的抚养费，这样不但无害于人的尊严，而且有助于父母尽其对子女的照顾义务。我认为对此应采否定说，也就是说，张某的履行利益仅应限于其本人的孕期检查费用。因为第一，婴儿的残疾自怀胎受孕时即有，而并非医院因过失行为所造成，医院的过错在于没有检查出婴儿所具有的残疾，但对残疾形成的本身并无过错。第二，婴儿出生时虽属残疾，但不能凭此而认定残疾婴儿的出生违反了合同的履行利益或属于因医院违约而导致的损失。因生命纵属残疾，其价值仍胜于无，不能因此而低估生命的价值，从而认为残疾婴儿的出生属于损失。从伦理学的角度而言，婴儿的出生系一种价值的实现，如认定婴儿因具有残疾而属于一种损害，无疑将损害人的尊严。第三，生命具有残疾与生命不存在之间的损害难以用数学方式计算。综上，残疾婴儿的出生即不能视为是一种损失，也不能视为是医疗合同的履行利益，故无论从合同的履行利益或损失而言，原告张某均只能获得本人进行孕期检查费用的赔偿。（二）侵权行为损害赔偿请求权我国民法通则第一百零六条第二款、第三款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”按照我国大陆学者的归纳，侵权行为就是行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。在因过失而非故意导致的侵权行为中，其构成要件系损害事实、因果关系和过错三大要素。在该三大要素中，残疾婴儿的出生本身并不能视为一种损害，已如前述。就因果关系而言，侵权行为法上将因果关系分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系，就责任成立的因果关系而言，目前的通说主要有相当因果关系说和法规目的说。按照相当因果关系说，如果以行为人的行为所造成的客观存在事实作为观察的基础，并就此客观存在事实，按照我们的知识经验进行判断，通常均有发生同样损害结果的可能性时，则该行为人的行为与损害结果之间，即具有因果关系。相当因果关系的构造可分为条件关系和相当性两个部分。条件关系指的是某甲的行为与某乙的权利受到侵害的结果之间具有条件关系。其判断标准采用的是“若无，则不”的认定检验方式。而相当性的判断标准采用的是“无此行为，虽然不必然产生此种损害，有此行为，通常即足以产生此种损害者，是为具有因果关系。无此行为，必然不生此种损害，有此行为，通常也不会产生此种损害，是为无因果关系。”两个要素缺一不可。按照法规目的说，因侵害行为所生之赔偿责任，应就侵权行为法规之意义与目的探究，尤其应当探究其意旨究竟在保护何种利益。换言之，法规目的说认为行为人对于行为引发的损害是否应负赔偿责任，并非探究行为与损害结果之间有无相当因果关系，而是探究相关法规之意义与目的。就其实质而言，法规目的说在因果关系的认定上是主张舍弃任何特定的标准而径直依法规之内容及目的决定因果关系之有无。行为人是否应当承担赔偿责任，首先须认定其有无相当因果关系，其次再探究其是否符合法规之目的。也就是说，如果行为人的加害行为与损害结果之间不具有相当因果关系，则被害人不得要求行为人承担赔偿责任。如果行为人的加害行为与损害结果之间具有相当因果关系时，但受害人所主张的权利在法律所保护的目的之外，则受害人仍不得要求行为人承担赔偿责任。比照因果管理的理论，从相当因果关系上看，医院检查失误与残疾婴儿出生具有条件关系，但不具有相当性。从法规目的上看，残疾婴儿的出生显然不属于法规保护的目的范围之内。因为没有法律规定公民不得生育残疾婴儿。因此，如果从侵权行为的角度讲，医院的行为不能形成侵权行为,原告的诉讼请求应当予以驳回。（三）关于残疾婴儿的一般抚养费用关于残疾婴儿的一般抚养费用是否可以请求医院进行赔偿，有一种观点认为医院应当赔偿残疾婴儿的抚养费，理由是婴儿的人格尊严与肯定婴儿出生系发生抚养费的损害事故属于两类事情，不能混为一谈。对此，我认为应当采否定说，除了前面所提到的婴儿出生时虽然带有残疾，但仍然不能将其出生视为损害之外，尚基于因婴儿出生而产生的亲属法上的特殊抚养照顾义务，也不得单独收取出来，而主张对其子女的付出系一种损害，从而将此种特殊照顾义务转由第三人负担。有这样一种观点，将抚养义务的发生视为一种损害，使第三人负赔偿责任，并不影响父母对子女的特殊照顾义务，仅是使其具有可以向第三人请求赔偿的可能性而已。例如妇女因被强奸所生育子女而支出抚养费，为侵权行为所生的财产上的损害，被害人可以请求被