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行政强制法讲座 童卫东全国人大行政法研究室一、立法的背景与主要争议 自由的历史就是奉行程序的历史。 分蛋糕的故事说明程序设计的重要性。 遣送囚犯去澳大利亚由上船时付费改为送到澳州时按人头付费。统一的行政程序法的制定比较困难，之后比较下来，开始分类制定程序法，以96年的行政处罚法到2003年的行政许可法再到2011年6月30日行政强制法，下一步是行政收费法，正在调研修改行政诉讼法。制定行政强制法的背景是规范行政行为的程序，防止恣意妄为，法律要求行政机关进行行政行为要严格按程序办事。 现在的诉讼对象已从处罚、许可，发展到强制征收、强制措施和行政裁决。 西谚云，权力不能自授。因而行政机关是行使权力的机关，不能给自己设定权力，行政强制只能由人大制定设立，而不能由行政机关制定。但现实中立法滞后需要给国务院一定的行政强制立法权。由于各地情况差异，因此给地方性法规一定的设立权。授益性的行政行为可以放开，由行政机关设定。但负担性的行政行为涉及行政行为相对人的切身利益，因而不能由行政机关自授。如税收应由人大制定，但由于能力限制，在立法中将此权由人大部分委托给了国务院制定行政法规。行政机关的行政行为如何执行，法律规定的是两条腿走路，由行政机关或申请法院执行。此种执行体制是由中国的国情决定的。这也是2002年立法时遇到又一个问题。2004年中央司法体制改革确立，还是由法院主要负责执行，维持现有体制。按照立法惯例，一部法律一般是三读通过，而人大逢双月开常委会，因此一部法律最快半年通过。但由于政府强势，2005年上会即处于停滞，政府对强制设定权和执行权仍然坚持，造成2007、2009年又先后二、三次审议未过，由于该法的地位重大，关系老百姓的切身利益，而它又是中国特色的社会主义法律体系中的支架性的法律，而国务院的行政法规中有一百多部法律涉及到行政强制设定问题，绝大多数给予保留，行政执行给予保留完善。但由于行政强制征收引起较大争议，代履行存在模糊，又没下定义，担心以代履行为为名强拆。 2011年1月强拆条例亦明确在征收强拆条例中规定由法院负责审查和执行，对此由行政强拆改为法院司法强拆，最近最高法院可能要出台一个司法解释，解决行政强拆改为司法执行的具体问题。 二、行政强制法的内容 1、行政强制的概念：包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施是指查封、扣封、冻结，是行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁，避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为，国外称为即时强制，主要是警察的一种权力。 行政强制执行，是指行政机关或行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法履行义务的行为。 2、行政强制法的调整范围：行政强制的设定和实施。除外规定，法律的第二、三款规定。 发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照相关法规执行。 金融业审慎监管、进出境货物强制性监控措施，依照相关法规执行。 3、行政强制法的基本原则：法律保留（事项）、法律优先。 （1）合法性原则：法律第四条。 行政强制的设定和实施，依照法定的权限、范围、条件和程序。 （2）适当性原则：国外称为比例原则。法律第五条 行政强制的设定和实施，应当适当。采取非强制手段可以达到行政管理目的，不得设定和实施行政强制。 行政强制的方式和手段要合理。能不采取就不采取，能采取轻的就不采取重的。 （3）教育与强制相结合的原则。 法网恢恢，疏而有漏。包括重罪也有始终未破的。最好的法律，在于具有教化功能。鼓励性措施是软法，但也是法律。 义务性规定没有责任作后盾，则象老虎没有装牙。 这个条文规定就是针对城管执法、交警执法。 法律第三十五条的催告程序亦体现了本原则。执法需要人性化，如执行和解。（4）行政强制不得以权谋私的原则。（5）正当程序原则：当事人有陈述、申辩权；行政复议或诉讼权；行政赔偿请求权。4、行政强制的种类和设定如小广告，呼死你的合法性、合理性。四类措施（1）限制公民人身自由：拘留、强制带离、强制戒毒、治疗；（2）查封场所、设施或财物；主要针对不动产；（3）扣押财物；主要针对动产；（4）冻结存款、汇款；其他行政强制措施。行政强制措施不得限制通信自由、进入公民住宅。进入公民住宅必须有法律来规定。法律法规之外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。行政法规、地方性法规不得对法律作扩大规定。5、行政强制执行的方式五种方式：（1）加处罚款或滞纳金；（2）划拨存款、汇款；（3）拍卖或依法处理查封、扣押的场所设施或财物；（4）排除妨碍、恢复原状；（5）代履行。行政强制执行由法律设定。6、设立行政强制的可行性、必要性的分析和评价（立法后评估）这项制度没有很好地贯彻、执行。对政府设定的权力应有时间效力，期限满后应进行清理，适时取消。法律制定后的评估包括立法机关、行政机关或社会公众进行。7、行政强制的实施主体（1）行政强制措施应当由法律、法规规定的行政机关在职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。而行政处罚可以委托。（2）综合执法：依据行政处罚法的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施，解决集中执法问题。 （3）行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。 8、行政强制措施的实施程序包括一般程序（普通程序）和特殊程序。 （1）一般程序：法律第十八条 （2）特殊程序（即时强制）：法律第十九条，事后报告，补办手续。适用对象为情况紧急，需当场实施。 （3）人身自由的行政强制措施的要求，当场告知或实施后立即通知。 （4）实施程序的时效要求。 法律第二十五条，查封、扣押不得超过三十日，情况复杂，经批准可延长三十日。 法律第三十二条，自冻结存款、汇款之日起三十日内，行政机关作出处理决定或作出解除冻结决定，情况复杂的，经批准可以延长三十日。 （5）因查封、扣押发生的保管费用由行政机关负担。 （6）解除查封、扣押的情形，法律第二十八条。 9、行政机关强制执行程序 处罚款间接执行 滞纳金 代履行 直接执行 划拨存款、汇款（法定） 依法拍卖10、行政强制执行的催告制度 法律第三十五条，催告的内容。 11、行政强制执行中的中止执行和终结执行。 法律第三十九条、第四十条规定。 12、行政强制执行中的执行回转制度。 法律第四十一条。 13、行政强制执行中的执行和解制度。 条件：（1）不损害公共利益。（2）他人合法权益也不受损。 14、对违章建筑的行政强制拆除的特别规定。 条件：（1）公告，限期拆除。（2）法定期限内不申请行政复议或者行政诉讼。 15、金钱给付义务的执行。 对象包括税款、社保费和收费等。 原来考虑过统一处罚款和滞纳金的标准，以示公平合理。 加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。 行政强制法第四十六条第三款的规定在现实操作过程中可能存在问题。考虑得不周全！ 16、代履行制度。 定义：行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代为履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。对象不应包括当事人基本利益，如拆迁、违章。代履行的程序规定： 17、申请法院强制执行中的问题： 法院强制执