)二(上至谐和 本为务义.doc

义务为本 和谐至上（二）(二)和谐至上道德是液态的，具有不确定性，而法律是刚性，硬性的。“美之为美，斯恶矣;善之为善，斯不善矣。”(老子)以难以明确界定的“善”、“恶”作为衡量合法与违法的标准，同样也具有不确定性。由此，权利、义务和权力，也都没有明晰的界限，运用之妙，存乎一心。与西方的真理文化不同，中华文化乃是伦理文化，也就是不讲真理的文化。既然不必求真，也就没有必要明确界定义务，更莫论权利和权力。无论是社会关系的调整，还是司法纠纷的解决，都不是以明辨是非为目的，而是以和谐为终极关怀。“礼之用，和为贵”(论语)。“和”具有方法论意义，是谋求整体(包括自然、社会、个人)和谐的最高原则。这种思维方式渗透于中华文化的各个层次，制约着中华文化的各个系统。 vii只要实现了和谐，也就没有必要穷究是非对错。当然，“是非之心，智之端也”(孟子公孙丑上)，中华文化不是不分是非，而是不纠缠于是非。“大德不逾闲，小德出入可也”(论语)。大是大非还是要明确的，但小是小非就不必争论了。中华文化强调中庸之道，“庸道，常道也，”反对走极端。无论回避大义，还是睚眦必报，都不是常道。以和谐为终极目标，达致和谐的路径的重要性便退居其次。从而义务的划分也难定尔界彼疆。这种义务的不确定性和不可预期性，在社会运行中整体上是没有效率的，相对于权利本位耗费了很多社会资源(交易成本、时间成本、机会成本等)。这可从中华帝国乃至中华文化圈诸国两千年来物质文明发展滞缓的史实得到印证。但是，在和谐理念的指引下，人与人之间的关系却在除了契约之外，多了一条温情的连接。和合文化，要求人与自然“天人合一”，人与人和睦相处，人的物欲降低了，幸福感却提升了。在权利本位下，你的就是你的，我的就是我的，私权神圣不可侵犯，有侵权就要有救济。而在以和谐为目标的义务本位制下，你的不完全是你的，我的不完全是我的，什么你的我的，没有一条清晰的界限。所谓“己欲立则立人，己欲达则达人。”个体要立足、通达于世，还要负有立人、达人的义务。并且个体和社会不要做零和博弈，不能够损人利己，不择手段。所谓“己所不欲勿施于人，”不但在制度设计思路上与罗尔斯提出的“无知之幕”(Veil of ignorance)具有暗合之处，同时还强调了即使是合乎规则的行为，也要进行换位思考并追求“仁”的境界，从而在遵守他律的同时保持清醒的自律。所谓“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼。”老吾老，幼吾幼都是个体的当然义务，但这还不够，还要扩展到及人之老，及人之幼。如此社会图景，缺乏竞争，也缺乏激励，是一幅静谧、柔美的画卷。从内部着眼，是稳定的;从外部观察，是脆弱的。上溯两千年之流，近观两百年之变，一目了然。义务承担为本，与儒家的自省文化有很大关系，所谓“吾日三省吾身”(论语)，格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下，是儒家的“八条目”。修身作为连结认识论和政治论的中心环节，乃是认识世界、治国安邦的根本所在。君子应该常常检点自己，对自己严格要求，从内心的想法到外在的言行，是否符合孔孟之道，是否尽到了对国家、对家庭、对父母、兄弟、子女的义务。它是奉献型的，内省的，自律的，利他主义的。而权利本位，是另外一种文化的产物，它是欲求的，外张的，利己主义的。义务本位考虑的中心问题是我应该做到的我做到了吗?权利本位考虑的是，我应该得到的东西我得到了吗?有没有人在抢夺我的东西，侵犯我的权利?义务本位，常思己过，善待他人(己所不欲，勿施与人)，善待自然，也就是善待了自己(实现了成为君子、完人的人生目标)，达到了人与自然的和谐，实现了社会的和谐。这正是和谐的含义，正是中国思想文化追求的理想境界和目标。三、义务本位，追求和谐对当代法的价值权利本位和义务本位的制度选择没有好坏优劣之分，只有适宜与否之别。同时要具体问题具体分析，区分不同的历史阶段和法律制度，不能一概而论。改革开放30年来，权利本位的学术主张和立法实践都具有进步意义：一方面，在物质匮乏的年代，效率优先具有合理性，权利本位保障了高效率的实现;另一方面，在极权时代，权力、权利、义务三者都没有界限甚至其本身也根本不存在，极权的含义就是权力无所不在，群己无界限，私权(权利)被公权(权力)压迫，无存在或发展空间。因此，在民主法制建设之初，必须以权利本位来析出权力、权利和义务，实现向法治化现代国家的转型。开创权利文化，乃是从人治向法治迈进的伟大标志。可以说权利文化是法治文明的基础 viii 和发展的必经阶段，但并不是其归宿和目标。在当代，已经世易时移。一方面，经济建设取得丰硕成果，当前以及今后一段历史时期，经济发展已经不是第一要务，社会和谐，人与自然和谐，公平正义的重要性愈益突显，这些已经足以要求价值观的调整和转换，改变权利本位作为法的中心价值的现状。另一方面，当权利观念已经深入人心乃至成滥觞之时，权利本位自身也就值得反思了。也许这样一个时代尚未到来，但第三个不容忽视的问题是：权利本位并不能适用于一切法律制度，尤其是对当代的一些新问题无力应对，或明显应对乏力。我们认为，当代法制中有些法律领域必须以义务为本位来构建。只有如此，才合乎其内在的逻辑和现实的要求，才是顺理成章的。例如对于企业社会责任，目前已经形成系统化的法律规范体系。 ix法律在这一领域只能是义务本位的，因为它单方面地强调企业的义务承担，并没有相应的权利与之对应。此外，考察现代法两大重镇环境法和人权法，更能有说服力地证明义务本位的当代价值。(一)环境法与义务本位我们首先以当代最突出的问题和最重要的法律领域环境保护法和可持续发展为例，来阐述我们的观点。半个世纪以来，人与自然，与环境，与资源的关系日益紧张，环境污染，生态破坏，资源滥用、浪费等问题层出不穷。这种紧张状态要求有规则来规制，因此产生了环境法，其核心理念在于约束人们的行为，防止对环境的过度使用。环境的法律性质是什么?环境公共财产论认为，空气、阳光等人类生活必需的元素，不能被看做是无主财产，而是全人类的公有财产，应该由一定的机构代表全人类来管理。公共信托理论认为，可以将环境委托给政府管理，政府应当为全体国民，包括当代人和子孙后代管理好环境，这一理论的实质是建立民选的环境管理机构，政府以受托人的身份实行管理，履行管理责任和义务，公民有权通过代议制、行政、司法等程序对政府的管理行为进行监督。环境法的核心价值在于实现可持续发展，这包括既满足当代人的发展需要，又不妨碍后代人的发展需求，即代际公平。显然，后代人尚未出生，还没有权利能力，也就不是权利主体。既然权利主体都还不存在，权利本身也就无从谈起。有论者提出由当代人代理行使环境权利的观点，但是被代理人缺位令代理权不合逻辑，也无法实行。对此，美国国际法学会前会长韦斯夫人用星球信托理论解释了这个问题。显而易见，信托责任强调的是责任、义务而非权利。国际环境法和各国的环境法都把预防环境污染作为环境法的首要制度和方法。其他方法，如追究环境损害的民刑事责任，都是第二位，第三位的。这是由环境问题的特点决定的。在这种情况下，环境法首先要求大家尽义务保护环境，防止污染和破坏，而不是让大家去注意自己对环境可以行使什么权利，也不是大家去紧密注视自己的环境权是否受到了非法侵害。环境法主要不是靠受害者的诉讼，索赔，维权作为主要机制来运行的，这与其他法律部门如民法显然是不同的。环境法与其他法律部门还有一点不同，在一定意义上所有人都程度不同地是环境污染的加害者，因为所有人都要消费环境，因此要通过污染者负担的原则和机制，让大家按其消费量污染量来付费补偿环境，这显然是履行义务而不是行使权利。那么现代法中是不是只有环境法是明显义务本位的呢?我们以高扬权利的人权保障法为例来说明问题，特别要分析所谓人权在环境领域的集中体现的环境权来厘清问题。不论是国际环境法，还是各国的环境法，在其发展过程中，都曾被“环境权”问题所困扰，而且，在国际法和许多国家的法律和法学中，这个问题至今未达成共识。在国际环境法的发展史上，1972年人类环境宣言的一句话，产生了“人类的环境权”说，一些国家将之写入立法，有的推而广之，将环境权作为公民权利、人权，进而写入宪法。但是，很快，我们发现这引起很多问题和争论，权利的内涵，性质，侵权的救济等等，都很成问题。因此，在1992年的里约环境与发展宣言中，相应的说法退了一步，用“we are entitled to”取代了 “have rights to”的措辞，避免使用“权利(rights)”“有权”等词，以免造成国际法律文件对环境权问题的误导。环境权被解释为包含第一代(公民与政治权利)，第二代(经济、社会权利)和第三代人权(发展权等集体权利)在内的个人权利。我们知道，对第一代人权，国家应该是消极不作为的，即不经正当程序，不得剥夺人的生命、自由和赖以生存的财产;对第二代人权，政府的责任是积极创造条件，满足人们的经济和社会、精神和文化需要，保障人的全面发展。第三代人权属于群体性权利，尤其是发展中国家，受压迫民族的发展权利，因此，更应该由国际社会、国际法来保障。在近年来的国际法律文献中，即使对于环境权这样的典型的“人权”性权利，其表述方式依然是义务本位的，从句式和用语上都强调政府的责任和义务，而不是个人权利的存在和拥有。例如，1992年里约宣言与1972年斯德哥尔摩宣言不同，主要以义务性用语来表达，大多数语句以“国家应当(shall)”的命令句开头。 x(二)人权法与义务本位除了环境领域人权保护的特殊问题环境权问题之外，从人权法领域来说，重要的法律文献的言说方式也是义务本位式的。例如，我国宪法对人权问题的言说方式为：“尊重和保护人权”，这是一个动宾句式，人权是尊重和保护的对象，宾语;而没有采取“人人享有人权”的句式，而没有以权利的享有者，持有者作为主语。我们要问，这里，尊重和保护人权的主体，句子的主语是谁?谁有责任、有义务尊重和保护人权?宪法规定的是国家尊重和保护人权。显然，国家这里指的是公权利，包括中国的政府，中国的宪法和法律，各公权力部门。这是庄严的宣示，强调的是公权力对待人权问题的立场、态度、责任、义务。我们完全可以将其归结为它是在人权问题上国家义务本位的表达方式。我国政府近年来发布的人权问题白皮书、报告、行动计划等，宣示了对人权问题的立场和态度，重心在于检视对各个具体人权问题的作法，总结成绩，找出不足，制订今后的行动计划。它集中体现了政府对人权保护事业的尽职尽责和认真而有成效的工作。我们可以看到，在人权问题上，官方的发言也是以检视国家的人权工作为中心，是以检视政府的责任和以义务为本位的方式来进行的。近代人权概念是西方文化的产物，个人的绝对价值正是西方人权的必要假设和根本意义。根据这项权利，个人主义得到了发展。 xi古典自然法理论以自然权利的形式系统地表达了西方的人权理念。人权思想成功地参与了近代西方民主国家的政治建设，并内化为西方民主国家的独特的历史经验和政治传统。今天，人权观念正在成为一个超越种族，民族、国家的普遍文化概念，获得越来越广泛的认同。尽管各个民族之间存在着政治、经济、社会、文化上的千差万别，但是却有一个无可置疑的共性，我们都是区别于动物的人类。人权具有普遍性的原因还在于“权利”话语中所蕴含的普遍性因素。但是在人权问题上，认识上的分歧与冲突仍然存在，对人权的理解与融合成为国际社会遭遇的大问题，并且其自身也面临逻辑和现实的挑战：“权利为本”(rights based) 的现代性颠覆了“诸善为本” (virtues based) 的自然传统，把“善者优先”的秩序颠倒为“权利优先”， 这不是价值观的变化，而是对任何价值釜底抽薪的消解。权利背后是欲望，欲望无数而且可能互相冲突，而世界越来越难以支付其多无比的权利。要求解这一难题，必须从人权法的本位考察。有论者创造性地提出了一种非西方的人权解释：个人利益的最大化仅仅计算到自己的专属利益，而没有把对自己同样有利甚至更有利的共享利益计算在内，因此才会把理性人定义为互相麻木不仁的人。事实上，人的大多数“最大的”利益都只存在于共享关系中。只有先承诺我的义务以获得我的权利的正当性，然后才有正当理由去申请他人尊重我的权利的义务。义务和权利在逻辑上是“同时的”， 但在价值上义务先于权利，因为只有义务才能够保证权利的正当性，而反之不然。 xii显然，这一哲学上的阐释用法律语言来描述，就是人权法必须以义务为本位。在义务本位的统帅下，人不是孤立的个体，强调人对他人的义务实现了人的社会性和归属性，共享社会发展成果成为人权的突出价值。同时，法律上的平等并不能回避，也不能杜绝事实上的不平等，从而，占有更多资源的人和国家，就要承担更大的义务，而不是享有更多的权利。人权法的义务本位，还意味着在公民(私人)与国家的关系上，国家要承担保障人权的义务，无论是消极义务或者积极义务，这正是今天人权保护主要法律渊源的国际公约的真谛和强调的重点。(三)现代法与义务本位现代法的一个基本特点，也是其与传统法的一个根本区别是以人为本，以人文关怀为圭臬，现代法的根本目标在于保障人的全面发展，保障人权是保障人的全面发展的最基本要求，保护环境是保护人的发展条件，在现今环境问题非常严重紧迫的情况下，保护环境就是保护人类自己。现代法还有一个突出特点，就是强调对强势的公权力的制约、监督，对处于弱势的私权利的保护，特别是对弱势群体的私权利的保护。对前者义务、责任的侧重，就是对后者权利的保护。从以上的论述和举例中，我们不难看出，在环境法、人权法等典型的现代法强调个人对社会