“公正”的比较性思考.doc

“公正”的比较性思考时间：2009-12-14作者：新闻来源：科研部【字号：大 | 中 | 小】 美乔治P弗莱彻著 蔡爱惠译（美国哥伦比亚大学，美国；北京科技大学，北京100083）摘要：公正与正义是两个概念，人们的理解可能不同。被害人要求正义，被告人要求公正，公正的审判不一定得出正义的结果，因为有罪者可能会被释放。公正要求平等对待并且不偏不倚，是传统的正当程序的基础。在审判中要求平等武装，过去的刑事诉讼程序一直向被告人倾斜，只有罗马规约第一次提到了被害人的权利。公正概念在很大程度上是从竞争性体育运动中提炼出来的。正确认识公正，有助于不同国家的人们，以相同的方式遵守法治的原则。关键词：公正 正义 法治 公正游戏A Comparative Thinking on FairnessUSGeorge P Fletcher (Transl. by Cai Aihui)(Columbia Universety, the United States)Abstract：The concepts of fairness and justice are two concepts. People may understand them differently. What a victim requests is justice, while an accused fairness. Fair trial may not result in a justice judgment because a guilty man may be released. Fairness requests handedness and impartiality and is the traditional basis of due process. A trial needs equality of arms, however, the past criminal procedure has been skewed toward the defendant. It is Rome Statute that refers for the first time in history in a criminal code to the rights of victims. The notion of fairness draws heavily on analogies from competitive sports and games. It is important to understand the concept of fairness, so that we may all be committed in the same way to the principles of rule of law.Keywords：fairness justice rule of law fair play公正（fairness）的概念与正义（justice）的概念不同，正义可以比较容易地从一种语言翻译成另一种语言，但是，公正是一个独特的英语概念。公正审判的权利是传统的正当程序的基础，可以追溯到自由大宪章（the Magna Charta）。这个权利是国际条约关于刑事被告人和战争罪犯享有的权利所具有的典型特征，被明确地写入了公民权利和政治权利国际公约（International Convention of Civil and Political Rights）第14条。欧洲人权公约（European Convention of Human Rights）第6条规定，在任何情况下，“人人均有权要求公正和公开的审判。”加拿大人权及自由宪章（Canadian Charter of Rights and Freedoms）第11条第4款规定：任何被指控犯罪的人均应被假定为无罪，除非“在公正和公开的审判中”被证明有罪。有意思的是，这个概念并没有明确地出现在美国宪法之中。在大多数语言中，公正审判的权利被令人困惑地翻译成正义（just）审判的权利（procs juste， juicio justo）。据我所知，在两种语言中人们可以主张，有一个词是与公正具有相同含义的。以色列的希伯莱语使用者主张，“hagon”一词的意思就与公正的意思一致，因此，他们将公正的审判称为“mishpat hagon”。在这个问题上，我很难判断他们是对还是错的。德语采取了另外一种不同的方式。德国人简单地把“公正的”这个词作为一个外来词。“公正的”这个词与德语结合得非常好，好像它就是一个本土德语形容词，如在“公正的程序”通常表述中显示的那样。在国际条约中，对“公正”一词的依赖，最生动地体现在建立国际刑事法院（ICC）的罗马规约（Rome Statute）的前言部分。在这个部分中，“公正”这个词以六种特殊的不同表述方式被使用了15次以上。在所有这些地方，德文译本都保留了英文原词。这些表述和相应的德文翻译如下：（1）公正与正常的审判ein faires und ordentliches Gerichtsverfahren；（2）公平的男性和女性法官的代表性eine faire Vertretung weiblicher und m?nnnlicher Richter；（3）（译文）必须符合公正的要求die erforderlich sind，um dem Gebot der Fairness Genge zu tun；（4）公正和迅速的（审判）einHauptverfarhren fair und zgig；（5）公正和无偏私的方式faire und unparteiische Fhrung；（6）对证据的公正评价faire und unparteiische Fhrung。在德文中采纳英文的术语是罕见的。罗马规约的五种官方译文（西班牙语、法语、阿拉伯语、俄语和中文）中，甚至没有一种译文去尝试获取“公正”这个英语词汇的特殊含义。罗曼语和斯拉夫语就简单地放弃了这种努力，因为这样一个事实：对于正义和公正两者而言，它们只有一个词。但是，当正义和公正融合为一个单一的声调时，精神法则的整个世界就被遗失了。公正的审判并不需要得出一个正义的结果，可能要求无辜者被宣告无罪，以及使犯罪人被认定为有罪。公正审判经常导致非正义的结果，尤其是，具有使有罪者被释放的风险。“无罪推定”被正当化的理由经常是，错放十个有罪的被告总比错判一个无辜者更好。如果正义要求惩罚有罪者，那么，这个概念就在事实上偏向于被告的利益，允许一些非正义的情况出现。在有着不同当事人的刑事程序中，虽然正义和公平这两个词被放在一起了，但是，它们之间的区别是显而易见的。被害人要求正义，被告人要求公正。记得圣歌里这样唱道：“无正义，无和平。”这要求的不是一种公正的程序，而是“正义的”结果，也就是惩罚有罪者。“正义”和“公正”的这种混淆折磨着人们，使得把哲学家约翰罗尔斯（John Rawls）的关键性短语“作为公正的正义”翻译成欧洲的语言时变得非常麻烦。这个短语是罗尔斯的著名作品正义论（A Theory of Justice）的基石，该书的命题是：正义的原则应当在公正的谈判程序中予以遵循。由于罗曼语承认“正义”这个词，但是不区分“正义”和“公正”，因此，在翻译中，要么保留“公正”的英文原文，要么这个命题就要陷入同义反复之中：“正义就是正义”。有时，译者会努力重新获得在英文词汇中的区别，将“公正”作为“衡平”的同义语（法语是quit，西班牙语是equidad）。这样，“公正的审判”就成了“衡平的程序（procs equitable）”。但是，“衡平”明显有着不同的含义。在英国法律中，“衡平”的原义所代表的是衡平法院的大法官（the Chancellor）作出的有着细微差别的判决。这个大法官是国王的大臣，其使命在于缓和普通法的严苛。“衡平”缺少那种暗含在公正中的程序正义所具有的特定特征。把“公正”翻译成其他主要语言时所具有的问题，会使我们思考以下几点：第一，说英语的律师们谈到公正时，外国的律师是否真的理解了他们的意思（假设他们需要重述英语的含义）？第二，在上述六种背景下，“公正”的含义都相同吗？如果相同，它的含义是什么？第三，我们对英语法学理论中的“公正”这个概念的根源，可以给予什么说明？一、不同的语境中公正的含义在谈及“公正的审判”与“公平的男性和女性法官的代表性”时，我们很难说这里的“公正”都是一回事儿。“公正审判”的含义是平等地对待并且不偏不倚。“男性和女性法官的公平代表性”则正相反性别意识和判决过程中增加各种考虑的决定，在公正审判中都是绝不容许的，就像不能在奥运会中要求把金牌公平地分配给世界各国一样。罗马规约在法官职位上的分配与竞技体育明显不同。罗马规约有一个条款，规定签署该规约的缔约国在法官职位上的代表性在18位法官中，不得有两名法官来自同一个国家，必须有“公平的（equitable）地域代表性”。组成法庭和陪审团显然与进行体育比赛不同，但是，分辨这种不同却并不容易，问题是引起进一步研究的价值和兴趣。我们所关心的是，对法庭成员构成的这种调查是否能够被恰当地称为一种“公正”。首先，国际刑事法院（ICC）不是一个普通的法院，它的成员构成与国内刑事法庭不同。在美国，如果法律规定不得有两名法官来自同一个州，或者最高法院的9名法官不能同为男性或者女性、白人和黑人，那么，这项法律的通过将是出人意料的并且很可能是违宪的。这并不是说，在法院中至少指定一名女性或者始终保持至少一名非洲裔美国人这样的惯例是不可取的。但是，这些惯例并没有得到有力的表述。它们不能准确地形成，因为没有人完全清楚，这种代表性的意义应当是什么除了表明在程序中没有故意排除任何群体之外。法院组成人员由来自不同国家的男性和女性构成，对公正审判有贡献吗？或者，这只是对法院决定的合理性有贡献，因为代表了更多的人？不得有两名法官来自同一国家这一规则的特点，使我们想起了美国宪法中的规定：每一个州都有两名参议员代表。但是，美国的意图是形成一个代表国家不同部分的政治实体。联合国也是如此。在这些政治实体中，我们坚持不同选民都有公平的代表。这是政治和法律之间的一个不同之处。政治实体不应当是中立的：参议员们代表着他们的地方政府和社区，而且，他们也应该这么做。但是，如果这发生在一个国际法院之中，那就会影响无偏见审判的可能性。从理论上说，所有的法官是否来自于同一个城镇、同一个政治团体和同一个社会群体并不重要。但是，我们应当更深入地来看这个问题。在审判中也存在着政治因素，因此，不同利益的某种代表公正的代表性就是不可缺少的。在这个背景下，“衡平的”或者“公正的”传达的是这样的意思“不要太多，不要太少，而是在惯例上能够被接受的那个数。”在类似的方式中，你可以说工人有权获得公正的工资或者投资者有权获得公正的回报。他们有权获得某些东西，但是我们不知道那是多少。令人好奇的是，在罗马规约中，“衡平的”和“公正的”这两个词被用来发挥这样的作用，两个词的作用相似却不能互换。对于国家的分配来说，衡平看来更适合，但是对于性别的代表性来说，公正更适合一些。为什么是这样的，还不完全清楚。二、公正审判的矛盾公正审判的观念是一个明显的好东西，很少遭到批判性的质疑。其中的基本观点是，审判必须是平等对待并且不偏不倚的，对双方都给予平等的武装。后一个要素特别值得考察，因为它与公正审判的其它原则处于明显的矛盾之中，对被告人有着内在的偏向。无罪推定、举证责任（罪疑从轻）、（普通法系中的）无罪判决禁止上诉这些都证实了向被告人的倾斜。在历史上，平等武装可能是公正审判最重要的前提。其中的基本观点是，如果检察官在审判中有特定的权力，那么被告方也应当具有相同的权力。在刑法的历史中，这一程序性权力的平等决不是理所当然的。让我们看一看1603年对瓦尔特雷列爵士（Sir Walter Raleigh）叛国罪的审判。雷列曾将自己的斗篷扔在了泥水坑里，这样伊丽莎白女王通过时就不会弄脏衣服，他的名字因此家喻户晓。1603年，女王对他也爱莫能助。当时的国王詹姆士以及野心勃勃的检察官爱德华柯克（Lord Edward Coke）向陪审团宣读了一封信，意思是雷列密谋反对詹姆士国王。雷列被迫为自己辩护，他坚持要求把这封信的作者带到法庭上来进行交叉讯问。法庭拒绝了他的请求。在这种典型的滥用权力的背景下，美国宪法第六修正案中的特定条款重点就集中在：在所有的刑事起诉中，被告人应当享有（1）由州和地区的不偏不倚的陪审团进行快速和公开审判的权利，审判在犯罪发生地进行，该地由法律事先确定；（2）有权被告知指控的性质和缘由；（3）有权与对其不利的证人相对质；（4）有权获得有利自己的证人的强制性程序；（5）有权获得辩护律师的帮助。如果我们从平等武装的角度来审视第六修正案，那么，第一点就是承认了这里的每一点都代表着在刑事诉讼历史中公民自由的胜利。后面三点在瓦尔特雷列爵士的审判中没有得到贯彻。他不能与对其不利的证人对质，不能要求传唤有利于他的证人，无权获得律师的代理。通过在现代所有法律制度中保证被告人的这些基本权利，我们已经在为公正审判概念提供基础性工作方面取得了巨大的进步。然而，如果武装是平等的，那么，检察官也必须被赋予相同的权利。至少，在拒绝给予瓦尔特雷列爵士的那些权利方面，能够很容易地得到回答。检察官可以与被告的证人对质（很难作出其他的想象），可以传唤代表自己一方的证人，同时，在定义上，国家是由检察官本人所代表的。第六修正案所列的第二种权利，也能为检察官轻易获得。检察官起草了起诉书，因此，他了解对被告提出的控告。然而，在被告知权中，隐含的是一种没有在宪法中提及的权利，即拥有翻译的权利，一种保证被告理解指控，同时，保证整个审判都以他的母语进行的权利。关于第六修正案中的权利平等的唯一一个大的争论，是陪审团审判的权利。这个权利是双方都能行使的，还是被告有选择的权利？事实上，检察官也可以坚持陪审团审判，不是因为这是公正或者正义对国家的要求，而是对被告解释的公正不过是要求，只要检察官同意，就坚持陪审团审判的权利或者放弃这一权利。普通法的检察官的确经常坚持陪审团审判因此阻止了被告人权利的放弃只要法官号称厌恶给特定罪行定罪，比如性犯罪或者毒品犯罪。与这种基本的平等武装相反，刑事诉讼程序向被告人的倾斜是非常惊人的。我们已经提到了无罪推定和举证责任（罪疑从轻）。请同时注意大多数普通法国家都认可的这个原则：只有被告人才可以提起上诉。检察官不能对无罪的判决提起上诉。单单这一条就使审判非常有利于辩护方。事实上，在这种制度的工作方式中，美国检察官几乎不可能改变在实践中根深蒂固的有利被告的规则，尽管上诉法院也不再批准了。上诉法院无法决定这个问题，因为如果可能产生可以提起上诉的有罪判决，法官就不会用把规则改变为有损于被告人的方法来撤销判决。在上诉中撤销判决对初审法官来说是一种人格侮辱，因此，法官自身的利益使他们对改变过时的有利于被告的规则，抱着谨慎的态度。11各种基本的宪法权利也帮助了辩护方，并且仅仅帮助了辩护方。思考一下德国基本法（German Grundgesetz）第103条规定的基本权利。德国刑事诉讼中的三条最基本的权利是：禁止追溯既往的法律，禁止双重危险（对同一罪行接受两次审判）的规则，以及不得自证其罪的特权。所有这些都是强烈地有利于辩护方的。检察官从禁止追溯既往的规则或者禁止通过类推发展新罪的规则中得不到什么好处。同样，从对双重危险的禁止中也没有得到什么。在不得自证其罪的特权中，情况也一样，虽然这一特权是美国宪法第五修正案的核心，同时，它的保护方式与德国法稍有不同（虽然有趣的是，在基本法并没有被提及）。总的来说，欧洲的宪法化运动和保护人权国际条约的制定，已经使检察官在为了平衡刑事审判的利益而继续进行的斗争中，造成了地位上的巨大倒退。为起诉力量带来希望的唯一领域一直是被害人的权利运动。根据我所阅读的历史记录，这场运动开始于上个世纪八十年代的阿根廷。国家不起诉和不定罪，这种不治罪的不正义性，进入了人权积极分子的词汇之中。被害人权利运动给法庭带来了新的有说服力的声音。在大多数案件中虽然并不总是如此，这个声音是为起诉方说话的。这场运动的顶峰是罗马规约的起草和制定，它在历史上第一次在一部刑事法典中提到了被害人的权利：“值得注意的是，在本世纪内，难以想象的暴行残害了无数儿童、妇女和男子的生命，使全人类的良知深受震动，认识到这种严重犯罪危及世界的和平、安全与福祉”在国际组织、特设法庭和国际刑事法院中，我们在事实上已经为刑事惩罚定义了一个新的基本原理惩罚罪犯以保护和平。对于现代的思想家们而言，报应论是一个过于原始的动因，因此，他们很容易一致同意，惩罚那些实施了严重暴行的人就疏导那些不然就会引发战争的能量。我发现，为惩罚提出的这个论据真没有说服力。它缺乏证据，同样，刑事惩罚的其他正当化理由也缺乏或者是哲学性的（比如报应论）或者是经验性的（比如规范的效力，积极的一般威慑，改造）的根据。除了被害人运动之外，二战之后一直是一个越来越强调对刑事被告人公正的时期。公正游戏的原则支配着刑事司法（criminal justice）的哲学。人们可以很恰当地问一问，公正和公正游戏的思想是从何而来的？三、公正游戏的语言学起源我们必须记住，在公正作为刑事诉讼首要价值的形成中，英语和美国法律文化所具有的独特地位。是什么使这些文化有别于比如说，法国、德国或者意大利的文化？你也许会说，这个概念的起源是民主制度，公正的程序决定了公众愿意接受的结果。在选举中，我们不关心正义和非正义，只关心投票制度的公正。对美国2000年大选的不满，主要是在许多层次上的不公正。获释的重罪罪犯他们中的大多数是支持民主党的非洲裔美国人没有获准参加在佛罗里达和其他关键州的选举。选票的计算方式很随便，最终的不满是最高法院介入了指定没有获得普选中大多数人支持的总统。12勿庸置疑，公正的程序是民主政体发挥作用的一个关键特征。但是，世界上有很多民主政体，因此，民主制度很难解释英美文化对公正游戏的独特影响。有人会提出资本主义制度，它要求市场中的平等和公正的游戏。在美国，反市场行为的精髓被称为不正当竞争法（the law of unfair competition），虽然在德语中，“公正”这个词的确出现在这个上下文中（unlauter Wettbewerb）。即使在这个上下文中，公正的这个概念也出现在许多语言之中，因此，人们仍然要提出反对意见。资本主义制度有许多种，因此，英美文化不能对公正的市场行为的概念主张权利。我个人的论点是，我们的公正和公正游戏的概念，在很大程度上是从竞争性体育运动和比赛的类推中提炼出来的。这些隐喻在俚语性英语中随处可见。公正程序是指那些双方都有获胜的平等机会。运动场必须是标准的。任何一方都不能将球藏起来。任何人都不得从牌底抽牌。不管是运动还是比赛，任何人都不得通过“袭击腰带以下部分”、“以欺骗方式砌牌”或者“往骰子里塞东西”来追求“不公正的”利益。英语看起来是由一个又一个有关运动的隐喻构成的，所有这些都通过规则、竞赛的平等和公正游戏来强调游戏的价值。通过学习讲英语，你就学会了公正游戏的价值。每一个美国儿童都知道这个格言：“输赢并不重要，如何比赛才是重要的。”这几乎就像是说，你赢了或输了战争并不重要，根据战争的法律战时法进行战斗才是重要的。这是一个很难理解的信息，因为从来没有人由于比赛（或者战斗）得好却失败了而获得了金牌或者赢得了战争。同样，我们不应该忘记一条相反的格言：“在爱和战争中，一切都是公正的。”然而，在寻求给有罪的人定罪的过程中，情况不能这样。惠灵顿公爵有一句著名的话：“滑铁卢之战是赢在伊顿的运动场上的。”这样说也许更为准确：“对抗性制度中的公正审判原则，是在英格兰的运动场上发展起来的。”与体育的相关性和在运动场上的训练，对美国文化精华的形成也产生了影响。早在二十世纪，哈佛、耶鲁和普林斯顿在开始发展它们的入学标准时，就非常强调高中的优秀运动成绩。中国人认为大学是智慧的家园，对于他们来说，强调优