【司考400+】分享原创精简司考、考研刑诉法笔记整理(完整版)【第一编】8-10强措、附民、期间送达.doc

第八章 强制措施一、强制措施：公检法为保证刑诉的顺利进行，对嫌、被依法采取的限制或剥夺其人身自由的各种强制方法。类型：非羁押型（拘传、取保、监居）；羁押型（拘留、逮捕）（一）【性质】1、宪法规定性：强制措施关乎公民人身自由，而人身自由和不受非法逮捕，是各国宪法确立的公民最基本的权利之一。我国宪法第37条第2款规定：“任何公民，非经检察院批准或决定或法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”这种宪法所确立的基本原则，成为刑诉法规范强制措施的基础，有关强制措施制度的立法和实践，都应符合宪法的规定及其基本精神。 据此，刑诉法严格规定强措的适用条件和程序；强调由授权的专门机关实施，其他机关、团体和个人不得擅自采用；强调强措的令状形式，规定和完善对错误使用强措特别是羁押措施的国家赔偿制度；当代法制成熟国家还对羁押型强措的适用普遍采用司法审查制度，以抑制其不当适用。2、诉讼保障性：强措以限制人身自由的方式实现对诉讼的保障，而非对实施对象的实体惩罚，具体表现在以下三个方面：【功能】防止嫌、被逃避侦查和审判防止和排除嫌、被可能进行妨碍迅速查明案件的活动防止自杀或他杀等意外事件发生。理论上、实践中对强措的诉讼保障性的认识存在一定的偏差，突出表现为功能扩大化，或称“功能异化”，主要有两种具体表现“威慑和警戒”和“防止继续犯罪”，其潜意识是强措的“惩罚功能”，是我国“有罪推定”诉讼传统的反映。排斥刑事强措的“功能异化”，确定其对刑诉的服务和保障功能，有利于在思想意识上筑起一道慎用强措的堤坝，从而促进对人权的尊重与保障。（二）【特点】1、主体特定公、检、法，其他机关、团体和个人不得擅自采用2、对象特定嫌、被3、内容特定限制或剥夺嫌、被的人身自由（不包括对物的强制处分）4、目的具有预防性不是惩戒性措施5、时间具有临时性（3） 与行政处罚，刑罚，民诉、行诉强措、刑诉司法处理的区别刑事强措行政处罚【同】都具有一定程度的强制性1、性质刑诉中的保障性措施，不具制裁性制裁手段2、采用机关公检法各种行政管理机关3、适用对象被指控涉嫌犯罪的嫌、被，自然人实施行政违法行为的相对人，自然人、单位4、法律依据单一，刑诉法多样，行政处罚法、行政法规、地方性法规、行政规章5、稳定性易变性相对稳定性刑事强措刑罚【联系】均有限制或剥夺人身自由的表现形式；均凸显了国家强制力；羁押型强措可折抵刑期1、法律性质程序性，不具惩罚性实体性，惩罚性明显2、适用目的保障刑诉的顺利进行惩罚犯罪、改造犯罪人、预防犯罪3、采用机关公检法法4、适用对象刑事责任尚未确定的被追诉对象被判决确定有罪的犯罪人5、适用时间始于立案，终于法院作出生效判决始于生效判决6、法律依据刑诉法刑法7、稳定性诉讼保障性期限短，易变性可能随时变更和撤销较强的稳定性，一经依法裁判并生效，不经再审改判或执行中依法变更，不得变更或撤销刑事强措民诉强措行诉强措刑诉司法处理【同】均是诉讼的有效保障手段；均有诉讼性；有些手段相同1、性质预防性制裁性2、采用机关公检法法3、适用对象当事人中的被刑事追诉者双方当事人、其他诉讼参与人、没有参加诉讼的人4、适用时间审判前的诉讼阶段、审判阶段，无需待妨碍刑诉的行为出现即可适用，预防审判阶段，须待法定妨碍审判活动的行为出现方可适用，制裁5、适用条件严格有些可口头6、适用形式、程序令状7、种类拘传、取保、监居、拘留、逮捕拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留训诫、责令具结悔过、 罚款、拘留警告制止、强令带出法庭、罚款、拘留二、拘传与传唤区别拘 传公检法对未被羁押的嫌、被强制其到案接受讯问或审判的一种强制措施。传 唤通知对象未被羁押的嫌、被性质是刑事强措，但不是处罚不是刑事强制措施，不具直接强制性（有间接强制性）主体公检法均可决定执行，执行人员2 人 经办人填写呈请拘传报告书，本部门负责人审核，区、县级以上专门机关主管领导批准，签发拘传证 （法：拘传票）传票地点嫌、被所在市县内的地点：工作单位所在地市县特殊，户籍地、居住地市县异地拘传只能在当地，不能带回本地；应当通知当地专门机关，应当协助不需逮捕、拘留的，可传唤至其所在市、县内指定地点，或到其住处讯问应当出示检/公的证明文件现场发现的，可以口头传唤出示工作证件应当在讯问笔录中注明执行应当出示拘传证，并责令签章、按指印；若抗拒，可适当强制到案后，应当责令填写到案时间立即讯问讯问结束后，应当责令填写讯问结束时间；拒绝的，应当注明无需采取其他强措应当放回；符合其他强措条件应当变更拘传期间内决定是否批准届满不决应当放回New！时间一次持续不超过12 小时案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，持续不得超过24小时不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁嫌，应当保证饮食必要的休息时间两次传唤、拘传间隔的时间一般不得少于12小时刑诉中，传唤并非拘传的必经程序民诉中，必经：累计2次合法传唤无正当理由未到庭【扭送】性质：不是强制措施；主体：任何公民；对象：正在实行犯罪或犯罪后即时被发觉的；通缉在案的；越狱逃跑的；正在被追捕的；必须立即送交公检法处理，无权自行作任何处置；公检法应当先予受理办好有关询问笔录移送有管辖权的机关三、取保候审：公检法责令嫌、被提供保证，保证其不逃避侦查或审判，并随传随到的一种强制方法。启动被羁押或监居的嫌、被、法代、近亲属、辩护人申请有权机关3日内答复A、同意办理取保手续；B、不同意应当告知申请人说明理由公检法主动决定保证金的数额决定公检法执行公安、国安（保证金的收取、保管、确定是否违反规定）可以取保可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑可能判处有期徒刑以上刑罚采取取保候审不致发生社会危险性患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女采取取保候审不致发生社会危险性不论被判处何种刑罚羁押期限届满，案件尚未办结，需继续侦查拘留，证据不符合逮捕条件，提请逮捕后，检不批捕需继续侦查符合取保条件不得取保1严重危害社会治安及其他犯罪性质恶劣、情节严重的嫌2累犯，犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查，严重暴力犯罪及其他严重犯罪的嫌。除外【累主自暴不取保，除非病孕乳超期】保证方式（一人不得同时用两种）一样也没有的可以监视居住金【数额】1000 元以上人民币；未成年500元以上【形式】限人民币 外币、物【确定保证金数额应考虑的因素】保证诉讼活动正常进行的需要 被取保候审人的社会危险性 案件的性质、情节 可能判处刑罚的轻重被取保候审人的经济状况 当地经济状况【收取】提供保证金的人，一次性存入执行机关指定银行的专门账户保证金应当由公安办案部门以外的部门管理【退还】取保期间未违规的，也未重新故意犯罪/经侦查应当撤销案件解除取保、变更强措的同时，公安应当制作退还保证金决定书，通知银行如数退还保证金被取保人、法代可凭解除通知/退还保证金决定书，到银行领取个人财产：法可书面通知公移交法，用于退赔、赔偿、财产刑，剩余的退换被告人。人适用情形无力交纳保证金;未成年或已满75周岁;其他不宜收取保证金的应当审查保证人是否合格与本案无牵连；有能力履行保证义务；享有政治权利，人身自由未受到限制；有固定的住处和收入。保证人的义务监督；报告保证人的责任责任认定、罚款主体：公安行政责任：罚款（1000X20000）县级以上公安负责人批准制作罚款决定书3日内向保证人宣布告知对罚款决定不服可在5日内向作出决定的公安申请复议7日内决定收到复议决定书5日内向上一级公安申请复核7日内决定A、撤销/变更下级应当执行B、维持/已过复议期限公安应及时通知指定银行将罚款上缴国库3日内通知决定机关刑事责任保证人变化不愿继续担保或丧失担保条件执行机关自发现3日内通知决定机关应当责令重新提出保证人/交纳保证金/决定变更强措执行公安决定：应当及时通知被取保人居住地派出所执行；必要时，办案部门可协助法检决定：负责执行的县级公安24小时内指定被取保人居住地派出所核实情况后执行负责执行的派出所可以责令被取保人定期报告有关情况制作笔录被取保候审人应当遵守的规定法定禁止行为=应当无正当理由不得离开所居住的市、县；有正当理由需离开A、公安决定：经负责执行的派出所负责人批准 B、法检决定：负责执行的派出所批准前，应当征得决定机关同意住址、工作单位和联系方式发生变动的，24小时内向执行机关报告 批准传讯时及时到案；不得以任何形式干扰证人作证；不得毁灭、伪造证据、串供酌定=可以3特2证综合考虑涉嫌犯罪的性质、危害后果、社会影响、嫌被的具体情况不得进入特定场所；不得与特定人员会见或通信；不得从事特定活动；将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存 身份证取保期间违规的后果继续，未违规的不变更数额，不重新收取（1）违规：已交纳保证金的，公安应根据违规情节，决定没收部分或全部保证金区别情形，责令具结悔过、重新交纳保证金、提出保证人，变更强措或给予治安管理处罚；需逮捕的，可先行拘留没收保证金的程序：严格审核报县级以上公安负责人批准制作没收决定书（5万应经地级市一级以上公安负责人批准）3日内向被取保人宣读责令签名、捺指印拒绝，应当注明救济同保证人罚款（2）未违规，但犯新罪：应当暂扣保证金故意：没收；过失/不构成犯罪：退还期 限12个月（同一阶段，连续计算；不同阶段，重新计算）解除期限届满 期间发现不应当追究刑事责任决定机关制作解除决定书、通知书送达执行的公安即使解除通知被取保人、保证人、有关单位嫌、法代、近亲属、辩护人认为期限届满要求专门机关解除3日内审查决定A、届满解除B、未满书面答复四、监视居住：公检法在刑诉过程中限令嫌、被在规定期限内不得离开住处或指定居所，并对其活动予以监视和控制的一种强制方法。决定公检法执行公安、国安适用情形可以1符合逮捕条件下列情形之一患有严重疾病、生活不能自理怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女系生活不能自理的人的唯一扶养人（广义）因案件特殊情况或办理案件需要，采取监视居住措施更为适宜羁押期限届满，案件尚未办结需继续侦查2符合取保候审条件无金无人3被取保候审人违反法律规定和专门机关设定的规定4检决定不批捕的嫌需继续侦查符合监居条件指定居所监视居住适用范围原则：应当在住所无需通知家属例外：可以指定居所无固定住处（嫌在办案机关所在地的市、县内工作、生活的合法居所）危、恐、特贿在住处执行可能有碍侦查的经上一级公/检批准A、可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或串供B、可能自杀逃跑C、可能导致同案犯逃避侦查D、在住处执行可能导致犯罪嫌疑人面临人身危险E、犯罪嫌疑人的家属或其所在单位的人员与犯罪有牵连F、可能对举报人、控告人、证人及其他人员等实施打击报复指定的居所具备正常的生活、休息条件;便于监视、管理;能够保证办案安全。不得在看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所以及留置室、讯问室等专门的办案场所、办公区域执行通知应当24小时内通知家属。唯一例外：无法通知被监视居住人无家属;无法与其家属取得联系;受自然灾害等不可抗力阻碍；不讲真实姓名、住址、身份不明。折抵刑期指定监居应当折抵 住所监居不折抵！管制1：1；拘役、有期2：1费用不得要求付费必要性审查特贿指定监居，检侦查部门应当自决定之日起每二个月进行必要性审查没有必要继续或案件已办结的,应当自行解除或变更对指定监居执行活动的监督1检察院监所检察部门发现下列违法情形，应当及时提出纠正意见：在执行指定监居后24小时内未通知家属在羁押场所、专门办案场所执行为被监居人通风报信，私自传递信件、物品对被监居人刑讯逼供、体罚、虐待或变相体罚、虐待其他侵犯被监居人合法权利或其他违法行为2被监居人、法代、近亲属、辩护人可提出控告检察院控告检察部门应当受理及时移送监所检察部门处理执行公安决定的：被监居人住处或指定居所所在地派出所执行，办案部门可协助；必要时，也可由办案部门执行，派出所或其他部门协助法检决定的：负责执行的县级公安24小时内被监居人住处或指定居所所在地派出所核实情况后执行；必要时，法检可协助负责执行的派出所可以责令被取保人定期报告有关情况制作笔录应当遵守的规定无正当理由不得离开执行监视居住的处所无正当理由不得会见他人或通信；有正当理由要求离开或会见他人、通信的A、公安决定：经负责执行的派出所或办案部门负责人批准B、法检决定：负责执行的派出所批准前，应当征得决定机关同意传讯时及时到案；不得以任何形式干扰证人作证；不得毁灭、伪造证据或者串供；将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存。违规的后果公安决定的：应当区分情形责令具结悔过或给予治安管理处罚； 情节严重的，可予以逮捕；需逮捕的，可先行拘留。法检决定的：执行公安应当及时告知监视方法电子监控、不定期检查等侦查期间，公安可以对通信进行监控。检可以商请公安监控。不得自行监控！期限6个月（同一阶段，连续计算；不同阶段，重新计算）解除公安决定的：经县级以上公安负责人批准制作解除监居决定书及时解除及时通知执行的派出所或办案部门被监居人、有关单位法检决定的：公安应及时解除通知被监居人、有关单位五、拘留：公检在对直接受理案件的侦查中，遇有法定紧急情况，暂时限制现行犯或重大嫌疑人的人身自由并予以羁押的一种强制方法。是一种紧急处置措施，只能在侦查阶段采用。（一）拘留的程序拘 留适用对象可先行拘留：（现行犯或者重大犯罪嫌疑分子）正在预备、实行犯罪或犯罪后即时被发觉的；被害人或在场亲眼看见的指认他犯罪的；在身边或住处发现有犯罪证据的；犯罪后企图自杀、逃跑或在逃的；有毁灭、伪造证据或串供可能的；不讲真实姓名、住址，身份不明的；有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的违反取保候审、监视居住期间的规定，需逮捕的决定公、检（法不留）执行应当填写呈请拘留报告书经县级以上公安负责人批准制作拘留证执行时2人，必须出示拘留证责令签名、捺指印（拒绝的，应当注明）；紧急情况可无证谁决定、谁讯问、通知1应当立即送看守所羁押，至迟不得超过24小时2应当24小时内通知家属：拘留通知书（拘留原因羁押处所）2个例外：无法通知：无家属，无联系，不抗力，身份不明危、恐通知可能有碍侦查：可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或串供； 可能引起同案犯逃避、妨碍侦查；嫌的家属与犯罪有牵连无法通知、有碍侦查的情形消失后，应当立即通知；24小时内未通知的，应当在拘留通知书中注明原因3应当24小时内讯问。发现不应当拘留经县级以上公安负责人批准制作释放通知书看守所凭释放通知书立即释放发给释放证明书对特殊人的拘留1县级以上人大代表现行犯：先拘留后报告；重大嫌疑分子：先报请许可，批准后方可拘留。2政协委员：执行前应当向所属政协组织通报 情况紧急，可执行同时或执行后通报异地拘留应当通知当地公安，当地公安应当予以配合拘留的期限【公】（3：必须提请批捕；7：检审查批捕）37347：特殊情况，可延长14 天307：多次、结伙、流窜。检不批捕公应当立即释放将执行情况通知检； 需继续侦查符合取保/监居条件的取保/监居【检自侦】77未拘留的：15；重大复杂：20773：特殊情况，可延长13天身份不明的，自查清之日起算（不停止侦查取证）；也可按自报姓名（二）三大拘留的区别区 别刑事司法治安法律性质防止嫌逃跑、自杀或继续危害社会，保障刑事诉讼顺利进行的强制措施，本身不具惩罚性，是一种审判前的羁押惩戒妨害诉讼秩序的行为，保障诉讼顺利进行 是强制措施，兼具处罚性质对违法分子进行处罚和教育法律依据刑诉民诉、行诉、刑诉治安管理处罚法适用对象触犯刑法，被追刑责的现行犯、重大嫌疑分子妨害民、行诉讼秩序或刑事审判秩序的当事人、其他诉讼参与人、案外人违反治安管理处罚法，但尚未构成犯罪的人采用的机关公、检法公羁押期限公：10、14、37日检：14、17日15日以下20日以下法律后果一般转为逮捕可抵刑期1：1与判决结果无任何关系，可以提前解除对违法者的处罚期满即结束六、逮捕：公检法为防止嫌、被逃避侦查、起诉、审判，进行妨碍刑诉的行为，或发生社会危险性，依法在一定时间内完全剥夺其人身自由并予以羁押的一种强制措施。最严厉。不仅完全剥夺嫌、被的人身自由，使其与社会隔绝，且羁押时间一般持续到法院判决生效为止，因此能有效防止种种影响刑诉顺利进行的情况发生。（一）拘留vs逮捕拘留逮捕【同】都是刑诉中采用羁押方法、由公安执行的强制措施1、实施对象与条件对罪该逮捕的现行犯或重大嫌疑人在紧急情况下采用的对有证据证明有犯罪事实可能判处徒刑以上刑罚有逮捕必要的嫌疑人、被告人采用的2、批准、决定机关公检、法3、羁押期限公：10、14、37日检：14、17日（二）适用条件逮捕【应当逮捕】1有证据证明有犯罪事实可能判处徒刑以上刑罚采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性：有一定证据证明或有迹象表明可能实施新的犯罪有危害国家安全、公共安全或社会秩序的现实危险可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复企图自杀或逃跑2有证据证明有犯罪事实可能判处徒刑以上刑罚曾经故意犯罪3身份不明4十年有期以上刑罚【可以逮捕】违反取保候审、监视居住规定情节严重不捕【应当不捕】1不符合逮捕条件 2有法定不予追究情形【可以不捕】涉嫌的罪行较轻没有其他重大犯罪嫌疑具有以下情形之一 属于预备犯、中止犯,或防卫过当、避险过当主观恶性较小的初犯,共同犯罪中的从犯、胁从犯,犯罪后自首、有立功表现或积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现过失犯罪,有悔罪表现,有效控制或积极赔偿损失经审查系自愿、合法达成和解协议已经履行或提供担保已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或在校学生,本人有悔罪表现,其家庭、学校或所在社区、居委会、村委会具备监护、帮教条件年满七十五周岁以上的老年人。符合第72条第1款检经审查认为不需要逮捕可以在作出不批准逮捕或不予逮捕决定的同时,向侦查机关提出监视居住的建议（三）适用主体、权限、程序批准、决定、执行的权力由不同司法机关分割行使体现了国家对于适用逮捕权的慎重，也体现了司法机关之间分工负责、互相配合、互相制约的原则，有利于防止滥捕、错捕1、批准公提请检批准公认为需提请批捕经县级以上公安负责人批准提请批捕书案卷材料一并移送同级检。必要时，检可派人参加公安重大案件讨论。【检】先由专门检察人员审查提出意见集体讨论检察长决定重大提交检委会讨论决定 公移送的案卷材料、询问证、讯问嫌、听取意见审查批捕的程序讯问嫌【可以】【应当】对是否符合逮捕条件有疑问的； 嫌要求向检察人员当面陈述的； 侦查活动可能有重大违法行为的； 案情重大疑难复杂的; 嫌系未成年人的; 嫌系盲、聋、哑人/尚未完全丧失辨认控制自己行为能力的精神病人听取意见【可以】询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师意见；提出要求【应当】听取审查批捕的期限7：下级检侦查部门报上一级检审查逮捕；7：上一级检作出是否逮捕的决定77已拘留的：7；未拘留的：15，重大复杂：20773：特殊情况，可延长13天报送案卷材料、送达法律文书的路途时间计算在上一级检察院审查逮捕期限以内审查后的处理批捕公应当立即执行将执行情况及时通知检不批捕公必须立即释放或变更强制措施将执行情况及时通知检 救济：先同检复议，后上一检复核 检应当说明理由；需补侦的应当同时通知公安； 需继续侦查符合取保、监居条件的取保或监居2、决定【检】省级以下（不含省级）检立案侦查的案件，需逮捕的报请上一级检审查决定被取保，检决定：1应当:故意实施新犯罪企图自杀、逃跑,逃避侦查、审查起诉实施毁灭、伪造证据或串供、干扰证人作证行为,足以影响侦查、审查起诉工作正常进行对被害人、证人、举报人、控告人及其他人员实施打击报复2可以:未经批准,擅自离开执行监视居住的处所,造成严重后果；或两次未经批准,擅自离开执行监视居住的处所未经批准,擅自会见他人或通信,造成严重后果；或两次未经批准,擅自会见他人或通信经传讯不到案,造成严重后果；或经两次传讯不到案【法】决定逮捕后将逮捕决定书等相关材料移交同级公安执行将逮捕决定书抄送检公诉：未被羁押，审理过程中发现有逮捕必要自诉：可能判处徒刑以上发现确实企图自杀、逃跑或可能毁灭、伪造证据或继续犯罪 1被取保，法应当决定：故意实施新犯罪企图自杀、逃跑实施毁灭、伪造证据、干扰证人作证或串供对被害人、举报人、控告人实施打击报复经传唤，无正当理由不到案，影响审判活动正常进行擅自改变联系方式或居住地，导致无法传唤，影响审判活动正常进行未经批准，擅自离开所居住的市、县，影响审判活动正常进行；或两次未经批准，擅自离开所居住的市、县违反规定进入特定场所、与特定人员会见或通信、从事特定活动，影响审判活动正常进行；或两次违反有关规定其他2被监居，法应当决定：-同上未经批准，擅自离开执行监视居住的处所，影响审判活动正常进行；或两次未经批准，擅自离开执行监视居住的处所未经批准，擅自会见他人或通信，影响审判活动正常进行；或两次未经批准，擅自会见他人或者通信对因患有严重疾病、生活不能自理，或因怀孕、正在哺乳自己婴儿而未予逮捕的被告人，疾病痊愈或哺乳期已满其他3、执行公安、国安侦查人员2人，必须出示逮捕证责令签名、捺指印（拒绝的，应当注明）必要时，可请法检协助；执行后，应当及时通知决定机关（谁决定，谁通讯）1应当立即送看守所羁押。至迟不得超过24小时2应当24小时内通知家属。唯一例外：无法通知3应当24小时内讯问。发现不应当逮捕经县级以上公安负责人批准制作释放通知书送看守所原批捕检看守所凭释放通知书立即释放发给释放证明书异地逮捕应当通知当地公安，当地公安应当予以配合（四）逮捕特殊犯罪嫌疑人的审批程序（1）【县级以上人大代表】先批准后逮捕上：层报上上本： 本本 下： 乡镇：县级乡镇人大 （2）【政协委员】执行前应当向所属政协组织通报 情况紧急，可执行同时或执行后通报（3）【外国人、无国籍人】1重大案件：涉嫌危害国家安全犯罪的案件 涉及国与国之间政治、外交关系的案件 在适用法律上确有疑难的案件基层、分、州、市检审查提出意见需逮捕层报最高检审查 A、需逮捕征求外交部的意见后,作出批准逮捕的批复 B、不需逮捕作出不批准逮捕的批复基层、分、州、市检根据最高检的批复,作出批准/不批准逮捕的决定层报过程中,上级检经审查认为不需逮捕的,应当作出不批准逮捕的批复报送的检察院根据批复作出不批准逮捕的决定不需逮捕可直接作出不批准逮捕的决定2一般案件：检直接决定批准逮捕决定后48小时内报上一级检备案同时向同级政府外事部门通报。上一级检对备案材料经审查发现错误的,应当依法及时纠正。（4）检审查批捕危国安、涉外案件批捕后，应当报上一级检备案应当审查发现错误A、10日内将审查意见通知报备的下级检 B、直接予以纠正（五）捕后羁押必要性审查制度【目的意义】对逮捕的合法性和羁押的必要性进行审查，既是完善逮捕程序的一项重要制度，也是贯彻宽严相济刑事政策的一个重要举措。有利于保障公民的基本权利和自由，防止公权力对公民权利的侵害，顺应了司法改革关于适当减少监禁刑适用的要求。【遵循的原则】比例原则：为调和公权与私权提供了实体上的操作办法，要求在采用羁押措施时综合考虑各方面因素，权衡人权保障与追究犯罪之间的关系，在限制或剥夺权利与人权保障之间寻求适当的平衡，达到实质正义控权原则：最大程度地限制侦查机关的自由裁量权，体现司法公正。检应当进行羁押必要性审查：不需要继续羁押的，应当建议予以释放或变更强制措施有关机关应当在10日内将处理情况通知检察院负责审查：侦查阶段侦查监督部门;审判阶段公诉部门。 监所检察部门发现不需要继续羁押的,可以建议释放或变更强制措施嫌、被、法代、近亲属、辩护人可以申请检进行羁押必要性审查:应当说明不需要继续羁押的理由；有相关证据或者其他材料的,应当提供七、强制措施的变更和解除申请变更嫌、被、法代、近亲属、辩护人：申请变更公检法收到申请后3日内决定不同意变更告知申请人说明理由要求解除嫌、被、法代、近亲属、辩护人：认为法定期限届满要求解除检3日内审查决定A、届满检察长批准解除 B、未满书面答复申请人可以变更患有严重疾病、生活不能自理的；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的；系生活不能自理的人的唯一扶养人应当变更/释放/解除一审法院判处管制、宣告缓刑、单独适用附加刑，判决尚未生效被告人被羁押的时间已到第一审法院对其判处的刑期期限案件不能在法定期限内审结应当释放；需继续查证、审理的可以变更一审法院判决被无罪、不负刑责、免除刑罚应当在宣判后立即释放自诉案件裁定准许撤诉或当事人自行和解法院应当立即解除法定期限届满公检法应当释放、解除或变更应当撤销/变更【发现措施不当】公提请批捕的无需提请检批准，但应通知原批准的检检自侦案件侦查部门通知批捕部门法决定逮捕的报院长批准第九章 附带民事诉讼一、附带民诉：司法机关在刑诉过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人犯罪行为而引起的物质损害赔偿而进行的诉讼活动。狭义：专指在刑诉中附带解决因被告人犯罪行为而引起的物质损害赔偿的民事诉讼。（我国）广义：司法机关在刑诉过程中附带解决因被告人犯罪行为或违法行为，或原告人控告被告人犯罪的行为所引起的有关民事诉讼。“犯罪行为”：被追究为犯罪的行为（司法机关认为构成犯罪、需追刑责）与刑诉立案条件相适应。1、【特点】依附于刑诉：实体法上：因被告人犯罪行为所造成的物质损害赔偿的民诉；程序法上：在刑诉中提起并利用刑诉程序解决的民诉，审判组织、审理期限等均参照刑诉法规定，刑诉中认定被告人有罪的证据同时可作为被告人行为构成民事侵权的证据。附民审理的赔偿内容是由刑诉中被告人的同一行为引起的。刑法上犯罪，民法上侵权。实体上、程序上应当受民事法律规范的调整：附民活动所要解决的问题是民事赔偿，毕竟是一种特殊的民诉，具有一般民诉的特征赔偿范围。先行给付、保全、调解、执行2、【意义】有利于正确处理刑事案件：在刑诉过程中合并审理附民案件，有助于全面查明案情，准确地对被告人定罪量刑。是惩罚犯罪的一个有力手段：惩罚犯罪不仅要正确运用刑罚手段，同时也需正确运用经济手段。坚持附民制度，排除犯罪分子因犯罪而获益的可能，对于有效打击犯罪，惩戒、教育、改造犯罪分子有着不可忽视的重要作用。对于正确执行我国惩办与宽大相结合的刑事政策十分必要：法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。有利于及时、有效并最大限度地保障公民和国家、集体财产不受侵犯，或把侵害所造成的损失降低到最低程度。3、与一般民诉的区别受理范围：限于因犯罪行为而引起的物质损害赔偿审理程序从属于刑诉法：提起期间、管辖、审判组织、审理期间、送达、审理方式诉讼费用二、历史沿革三、附民当事人：因犯罪行为而遭受物质损失的自然人、法人，对刑事被告人犯罪行为所引起的物质损失负有民事赔偿责任的自然人、法人：附民原告人、被告人、第三人。（一）原告人：因犯罪行为遭受物质损失，在刑诉中依法提出民事赔偿请求的自然人、法人。1、条件：侵害来自犯罪行为，而非一般违法行为因犯罪遭受物质损失在刑诉中依法提出民事赔偿请求须符合法定条件2、范围1自然人：被害人；死亡或丧失行为能力法代、近亲属2法人：国家、集体财产遭受损失，有关国家机关、团体、企事业单位；检察院可以【检是否当事人？】刑诉法106（2）：附民原告人是当事人；刑诉法解释：检提起附民的，应当列为附民原告人。明确了检在附民中的当事人地位。From my perspective：被害人是有关国家机关、团体、企事业单位。而检并未因犯罪行为遭受物质损失，赔偿款也不归其所有。（检察院提起附民：法院经审理，认为被告人应当赔偿应当判令附民被告人直接遭受损失的单位已终止继受人无检察院上缴国库。） 检作为刑事案件公诉人、民事案件起诉人，有某种原告人的意义（方便诉讼活动的进行）但在实体意义和实质意义上，既不是刑事案件原告人，也不是民事案件原告人，只是作为国家法律监督者，履行法律监督职责。 可以检认为有无必要以检的名义提起，其提起附民的权利不以受害机关、团体、单位的意志为转移。国家、集体财产遭受损失时，受害单位作为被害人，“当然可以”；而即使受害单位已提起附民，检认为必要的，依然可以提；当检认为没有必要时，也不因此剥夺受害单位提起附民的权利。（二）被告人：因犯罪行为造成他人物质损失及对被告人的犯罪行为依法应承担赔偿责任的自然人、法人、企事业单位。1、条件：刑事被告人的犯罪行为必须造成被害人的物质损失。对刑事被害人受到的物质损失在法律上承担赔偿责任。被害人依法对刑事被告人提起了附民。2、范围完全赔偿责任刑事被告人本人：完全民事行为能力独立民事责任能力；死亡法定继承人未成年或其他无、限制民事行为能力刑事被告人的监护人未被追究刑事责任的其他共同侵权人仅告部分法应当告知可以对其他一并提起；在逃的同案犯除外；到案后可提，但已从其他共同犯罪人处获得足额赔偿的除外放弃对其他法应当告知相应法律后果在裁判文书中说明刑事被告人所在机关、团体、企事业单位：工作人员在执行职务中过失犯罪依法应担赔偿责任的其他单位和个人。被告人的亲友自愿代为赔偿的，应当准许。四、成立条件以刑诉的成立为前提案件进入立案、侦查、起诉、审判程序中刑民应当一并审判；只有为防止刑事案件审判的过分迟延，才可在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附民。同一审判组织的成员确实不能继续参与审判的，可以更换。附民不可先于刑原告人被害人；被害人死亡或丧失行为能力法代、近亲属检察院：国家、集体财产遭受损失受损失的单位未提起应当列为附民原告人有明确的被告人具体的要求和事实、理由完全赔偿责任的刑事被告人本人：完全民事行为能力独立民事责任能力；死亡法定继承人未成年或其他无、限制民事行为能力刑事被告人的监护人未被追究刑事责任的其他共同侵权人仅告部分法应当告知可以对其他一并提起；在逃的同案犯除外；到案后可提，但已从其他共同犯罪人处获得足额赔偿的除外放弃对其他法应当告知相应法律后果在裁判文书中说明刑事被告人所在机关、团体、企事业单位：工作人员在执行职务中过失犯罪依法应担赔偿责任的其他单位和个人。被告人的亲友自愿代为赔偿的，应当准许。赔偿范围因被告人的犯罪行为而遭受物质损失（1）因人身权利受侵犯而遭受的物质损失；人身损害医疗费、护理费、交通费、误工费；残疾残疾生活辅助具费；死亡丧葬费 死亡赔偿金（2）因财物被毁坏而遭受的物质损失（实际.必然遭受的）（3）驾驶机动车致人伤亡或造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依道路交通安全法第76条的规定确定赔偿责任。当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受上述规定的限制。不予赔偿精神损失（附民或单独提起民诉不予受理）；可得利益引起犯罪行为的民事纠纷（在另行民事程序中解决）被告人非法占有、处置被害人财产应当依法予以追缴或责令退赔。附民不予受理。追缴、退赔情况可作为量刑情节考虑，不影响定罪。国家机关工作人员在行使职权时，侵犯他人人身、财产权利构成犯罪。附民不予受理，但应当告知其可以依法申请国家赔偿附民赔偿范围三问题：（一）侵犯财产型案件被害人所受损失：犯罪分子违法所得财物、犯罪行为造成的物质损失（被告人通过犯罪手段获得的财物、被害人由于犯罪行为所受物质损失）刑法64：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。”刑诉法解释：被告人非法占有、处置被害人财产应当依法予以追缴或责令退赔。附民不予受理。追缴、退赔情况可作为量刑情节考虑。1、不适用附民：犯罪分子违法所得财物与犯罪行为造成的物质损失是两个不同的概念。追缴赃款赃物的行为，是刑法意义上的司法机关职权行为，即使属于被害人受到的物质损失，也无法纳入附民范畴。若适用附民，则有的案件如走私犯罪案件，无人提附民，违法所得无法追缴。而由公检法依职权直接处理，主动解决，既简便易行，又便于保护被害人的合法权益。2、适用：被告人通过犯罪手段获得的财物，也是被害人由于犯罪行为所受物质损失，当可适用附民程序来处理。司法机关直接擅断处理，容易出问题。若适用附民，可将赃款赃物的处理完全置于当事人监督之下，既有利于司法机关严肃执法，也便于充分保护当事人的合法权益。将赃款赃物的处理问题纳入民诉范畴，对于被告人违法所得财物并非无法解决，可依刑法或民法通则的有关规定，予以没收。刑法64包含两方面含义：一是由司法机关将犯罪分子违法所得赃物依法采取诉讼保全措施，案件审结时或没收上缴国库，或发还被害人；二时若违法所得财物尚存，应责令其退赔。这种处理方法，即民法上的返还财产，恢复原状或赔偿损失，属民法问题，应当通过民诉的方法来处理。【可适用】世界各国的通行做法：日、德、英、奥地利我国立法和法理角度：被告人通过犯罪手段获得的财物，也是被害人由于犯罪行为遭受的物质损失，当可适用附民程序来处理。刑法64规定的内容，可由公检法依职权处理，不必通过附民。若在司法机关发还或作退赔处理后，被害人认为自己因犯罪行为所受物质损失未得全部补偿而提起附民的，应当受理。经审查，若认为损失已得足够补偿，应驳回起诉；若认为确有损失尚未获偿，应当审判，不论被告人是否有能力赔偿都应依法作出判决。（二）直接vs间接损失1、只赔直接：根据民法理论，犯罪行为与损失结果之间须有直接因果关系间接损失无法计算，无法衡量若将间接损失都计算在内，被告人多无赔偿能力，即使判决也无法执行当前司法实践中，一般依被告人实际履行能力进行判决，赔偿范围一般限于犯罪行为直接造成的损失，间接损失不赔。2、不论直接还是间接，只要是犯罪行为造成的损失就应赔：刑法36、刑诉法99对损失是直接还是间接都无明确规定，排除间接损失并无法律依据。司法实践中，对间接损失并非都不赔，赔偿间接损失的情况甚至占多数。如人身伤亡案件，致害对象是人身，并未造成被害人直接物质损失，但赔偿因人身伤亡造成的经济损失，此乃间接损失。实际上，直接与间接往往很难区分。3、【不论直接还是间接，只要是犯罪行为造成的损失就应赔】刑法36、刑诉法99对损失是直接还是间接都无明确规定，排除间接损失并无法律依据从被害人损失范围看，物质损失是有形的经济损失，具有必然性、可期性、合理性的间接损失，当属物质损失范畴，应当列入附民赔偿范围。间接损失与犯罪行为也存在因果关系，属于“犯罪行为造成的损失”这种间接损失须是被害人合法利益。若非合法利益，即使是直接损失也不应予以赔偿。（三）精神损失刑诉法99：附民赔偿范围是犯罪行为造成的物质损失；刑诉法解释：因受到犯罪侵犯，提起附民或单独提起民诉要求赔偿精神损失的，不予受理。1、不能提附民：依刑法36、刑诉法99，造成经济损失或物质损失才可提附民。虽民法通则作了规定，但附民应以刑法、刑诉法规定为依据2、可以提附民：实际上解决的还是民事赔偿问题，应以民法通则为准。依民法通则120，有权要求赔偿。依新法优于旧法原则，应认为民法通则的相关解释修改了刑诉法的规定若不允许，会给被害人及法院带来不必要的麻烦；若允许则便利当事人和法院，而这正是设立附民制度的目的侵害人身权利，未达犯罪程度尚且要负民事赔偿责任，而达到犯罪程度，即损害更严重，反而不负赔偿责任，于理不合。【目前应严格依法，但按理应赔偿；法德已将精神损失纳入附民赔偿范围】五、审理（一）原则1、刑民一并审理为主，先刑后民为辅：刑民应当一并审判；只有为防止刑事案件审判的过分迟延，才可在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附民。同一审判组织的成员确实不能继续参与审判的，可以更换。2、简化诉讼程序：如可口头起诉、答辩，无需交纳诉讼费3、对提起的附民及时审理4、实事求是确定赔偿：查明真相、分清是非、合理认定。被告人的亲友自愿代为赔偿的，应当准许。不得强制被告人以借贷形式，或通过服刑后的收入进行赔偿。5、着重调解：我国民诉的基本原则之一，便利当事人诉讼，有效化解民事纠纷；就附民总体而言，并非每一附民都必经；须坚持自愿、合法原则。（二）程序权利告知法院受理刑事案件后，对符合提起附民条件可以告知被害人或其法代、近亲属有权提起放弃应当准许记录在案。提起期间：刑事案件立案后判决宣告前一审未提，二审才提：二审法院可调告知当可于刑事裁判生效后另提民诉共同侵害人：仅告部分法应当告知可以对其他（包括未被追究刑事责任的）一并提起在逃的同案犯不应列为附民被告人；到案后可提，但已从其他共同犯罪人处获得足额赔偿的除外放弃对其他法应当告知相应法律后果在裁判文书中说明审理（1）法院7日内决定是否立案A、符合规定应当受理；B、不符合裁定不予受理。（2）书面：受理后5日内将起诉状副本送达被告人及其法代确定提交答辩状的期限口头：口头起诉内容及时通知被告人及其法代制作笔录（3）一并审理为主，先刑后民为辅为防止刑事案件审判的过分迟延 同一审判组织；确无法参加，可以更换（4）【调解】侦查、审查起诉、审判均可侦查、审查起诉期间提出赔偿要求：经公、检调解，已达成协议全部履行，又提附民不予受理，但有证据证明调解违反自愿、合法原则的除外。审判阶段：法院可以先行调解经调解A、达成协议应当制作调解书，双方当事人签收后即生效。即时履行完毕可以不制作调解书，但应当制作笔录，双方当事人、审判人员、书记员签字或盖章后生效 B、未达成协议或调解书签收前当事人反悔应当同刑事诉讼一并判决（5）【举证责任】附民当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。（谁主张，谁举证）（6）【财产保全】适用民诉法的有关规定1启动：依申请：附民原告人或检察院申请法院可以裁定采取，查扣冻 依职权：必要时2诉前保全：情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害有权人可以在提起附民前被保