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公司自治与国家强制的对立与融合 发布时间： 2005-12-03 17:30:29浏览量：1708 司法裁判角度的解读 贺少锋* 内容摘要：伴随着公司这一企业组织形式的出现，公司自治与国家强制之间的冲突与协调就不可避免的成为各方关注的焦点，文章从公司自治、国家强制不同的价值诉求出发，指出两者之间的对立与融合，并从司法裁判的角度，论述了司法实践中处理两者关系的指导思想和原则。关键词：公司自治 国家强制 司法裁判 从资本主义生产关系开始萌芽到现在约五百年的经济发展史中，关于市场与国家之间关系的争论就从未间断，从而成为经济学一个永恒的话题。1而随着法学特别是公司法学对经济学分析方法的引进和应用，公司法中公司自治与国家强制的关系自然而然成为法学界热烈讨论的重点课题之一，同时也对司法实践在具体纠纷中如何通过裁判恰当处理两者的冲突与协调提出了新的挑战。一、公司自治及其价值诉求。公司自治的具体内涵在中西方语境中有不尽相同的地方，而中国公司法学者之间也有不同的阐述，2按照笔者的理解，公司自治包含有双重涵义，一是相对于政府来讲，公司是独立的法人，享有自主决策公司事务、自行负担盈亏的自由和能力，而不受政府的任何干涉；二是从公司治理结构来讲，公司应是民主性团体，公司的参与者可以通过公司章程协商决定公司权利义务的配置、风险利润的分配、激励约束机制的设置运行等一系列事宜，他人甚至包括法律及其执行机构等均不得擅自介入。“自治是从理性经济人的假设出发，相信每个人会做出最有利于己的决定，而经由自由交易，有限资源即可在最低成本下产生最大收益，整体的公共福祉也自然达成。”3“私法自治，指个人得依其意思形成其私法上的权利义务关系”4由是可以得知，公司自治的理论基础乃意思自治，即意思自治在公司领域体现为公司自治，其逻辑推理为，私法以意思自治为总的原则，公司法作为私法，自治是其必然要求。私法以个人本位为其哲学基础和立法指导思想，私法自治追求的当然是个人意志的自由表达和个人利益最大限度的实现。同时，以科斯为代表的产权学派从交易行为的角度对企业进行解构，科斯及其追随者认为，“公司乃一系列契约的连接”，5这“一系列契约”包括股东、董事、经理、职工、债权人、供应商、客户等之间自愿缔结的明示或默示、短期或长期的各种契约，因此，公司在本质上是合同性的，合同各方当事人都有自由决定是否缔约、和谁缔约、缔结什么样契约的权利。既然公司是其参与人之间自愿缔结的契约结构，那么，公司法实际上就是一个开放式的标准合同，供市场主体任意选择，并补充公司合同的种种疏漏。公司自治的特质决定了公司法的任意法性质，在规范形式上表现为任意性规范居主导地位。二、国家强制及其价值诉求。汉语中，“强制”与管制、规制、调节之间语义的区分有一定的难度，但均含有“依靠一种力量迫使另一种力量为或不为一定行为”的意思，按照我国台湾学者苏永钦的观点，国家强制的理念，“或者从公共利益必须由国家来界定，或者从市场机制在某些领域会失灵出发，国家不仅参与市场，而且干预人民的市场行为。”6随着自由市场经济的发展和大型企业的出现，环境污染、竞争混乱、贫富分化、弱势群体利益得不到保护等问题不断涌现，市场这只“看不见的手”逐渐凸显其功能缺陷，国家“看得见的手”则不断伸向经济领域进行各种干预，国家从“消极的守夜人”走向无处不在的干预者。于是，无论是美国的自由主义的市场经济模式，德国和北欧的社会市场经济模式，还是法国、日本的国家（行政）导向型市场经济模式，“无论怎样奉行自由企业制度，现代各国总是自觉不自觉地运用多种手段对企业运行实施间接甚至直接的干预。”7因为“政府和企业是现代社会两大最有力量的公共机构，两者之间的关系从合作到竞争，从友好到对立每一方都拥有特定的力量，一方对另一方都是一种重要的需要。”8于是，立法的指导思想也从对个人本位或权利本位的偏重转向了对社会本位的偏重，使得法律不再仅仅只关注对个人权利的保障而忽略个人行为对社会造成的破坏，更加注重对个人权利行使过程中的非理性行为进行约束和控制。而对社会本位的日益关注必然衍生出公共利益原则，公司及其行为的价值追求不再仅仅体现为个人利益的最大化，其只有在符合社会整体功利的前提下才能得到肯定性的评价。同时，在公司法中，国家可以基于促进效率和实现公平的两重目标进行强制。就效率目标而言，论者主要是从以下几个方面阐述：首先是“不完整的信息”问题，包括系统性的信息问题和信息不均衡问题，这就会产生公司合同存在“缝隙”、合同制订存在欺诈、“柠檬市场”等现象，造成资源的浪费；其次是私人订立合同成本巨大，国家通过强制性的法律规定可以减少该成本并帮助对市场缺乏准确判断的投资者；再次，国家强制可以解决“消极的外部因素”和“集体行动”问题。就公平目标而言，国家强制会适当地阻止那些欺诈、误导、胁迫行为，并给予处于弱势地位者特别关注，对公司的实际控制者课以严格的信义义务，从而实现公正对待和相互之间利益的平衡；国家强制也同样可以限制竞争的无序，创造公平竞争的市场机制，确保市场参与者遵循基本的道德准则。9国家强制在公司法中主要以强制性规范的形式予以体现，这些规范不容许公司或其参与者通过协议加以变更或排除适用。三、公司自治与国家强制的冲突与协调、保障与实现。个人权利的实现与公共权力的行使、个人利益的至上与公共利益的追求，必然导致公司自治与国家强制之间产生冲突。但从另一个角度来看，公司自治并不必然排斥国家强制，公司自治追求效率，通过主体对个人利益的追逐实现资源的合理配置，促进经济发展，增加社会整体财富；国家强制追求社会公平，使主体在公平的基础上自由竞争，促进公共福祉的实现，保护个人权利的依法行使。抛开公司自治，国家强制就会成为经济专制；抛开国家强制，公司自治就得不到保障，自治成为一句空话，二者唇齿相依、共存互补。公司法中，公司自治表现为任意性规范，国家强制表现为强制性规范，自治与强制的协调即表现为公司法的任意性规范与强制性规范的混合与并存，该观点同样得到公司法学者的认可。如美国学者M.V.爱森伯格将公司法规则分为补充型或任意型规则和强制型规则10；加拿大学者布莱恩. R.柴芬斯将公司法规范分为强制适用规范、许可适用规范和推定适用规范。11于是，公司自治与国家强制之间的最佳分界问题，就成了公司立法、执法、司法中的重点和难题，也成为学界激烈争论和永恒探讨的课题之一。而公司自治的保障、国家强制的实现则是一个系统工程，它有赖于市场主体的自律，道德机制的建立和完善，法律的制定和实施，而法律的稳定性和强制性使其成为至关重要的因素。同时，由于立法的滞后、僵化和不确定性以及“无救济则无权利”的至理，行政执法的随意性、扩张性和行政权力从市场中的逐步退出，司法就担负起了保障公司自治权利、克服公司自治弊端、保证强制顺利实现的重任。 四、司法的方法在个案中实现公司自治与国家强制的有机平衡。司法对公司内外事务的介入，主要是采取对具体纠纷进行裁判的方式来完成，其应采取下述原则和方法正确裁判纠纷，以实现对权利的保护和对经济发展的促进：1、树立正确的指导思想。法官在裁判公司纠纷案件时，首先要树立公司自治与国家强制对立统一于公司法并表现为任意性规范与强制性规范相互补充的观念，并以此作为裁判的指导思想。在公司法的矛盾属性中，公司自治是矛盾的主要方面，国家强制是次要方面。公司是以其自治为生存基础，国家强制则必须适度并“具有合目的性、一般性、平等性和可预见性。”12强调国家强制并不意味着对公司自治的削减或否定，更不意味着国家公权力可以任意侵犯私权的正当行使。反之，走向极端的公司自治可能造成对社会公共利益的破坏和对公平理念的侵蚀。司法裁判要努力实现两者之间动态的平衡。例如对有限责任公司股东的请求解散公司的诉讼，按照公司自治理论，股东之间关于公司是否解散完全属于公司内部的一种契约性安排，且股东完全有能力对该契约安排讨价还价，进行自愿协商，国家公权力不应介入，但当公司出现僵局、小股东受到大股东的欺压时，如果没有国家强制的出现，就会产生公司陷入瘫痪而造成资源浪费，或者听任小股东遭受欺压而社会公平不复存在的现象，此时，司法就有必要介入公司内部纠纷进行适度干预。目前，部分司法机关认为“股东之间所有的争议均属于公司内部事务，司法不应干预或介入的观点其实是对公司自治、司法干预以及两者之间关系的一种误读”13，“不予受理”该类型案件或“驳回原告的起诉”14说明其在指导思想方面存在欠缺。2、恰当运用自由裁量权。既然公司自治与国家强制之间的平衡是具体的、动态的，随着社会的发展和经济的兴衰而不断变化，那么立法有时对实现这种动态的平衡就会显得力不从心，因为法律要求稳定性而不能朝令夕改，而且“立法的过程也是缓慢而棘手的”15；有时，立法者也会认识到该问题而使法律呈现一种原则性或模糊性，留待法律实施者的具体解释，该解释就是所谓的“法律内的法的续造”16；抑或由于“人类立法者不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识”17，从而使法律出现不周延的情况，这时就需要法官进行“法律漏洞的补充”。因此，公司法不仅体现为“死”的条文，更表现为法官对条文“活”的解释和运用，而在解释和运用过程中，必然搀杂着由法官的认识能力、知识结构、社会阅历等“前见”所决定的价值判断和利益取舍，自由裁量不可避免。18比如，一般情况下法律对公司董事、经理的信义义务不会也不可能规定得过于具体详尽，具体纠纷中，到底哪些行为违反信义义务只能靠法官对事实进行认定和价值判断，而后运用自由裁量权作出董事、经理是否承担责任的裁判。再比如对违反公司法强制性规范的行为，19司法裁判没有必要使所有该类行为均自始无效、绝对无效，而应按照具体情况分别确定为无效、可撤销或效力待定，以协调自治原则和公共利益。因此，无论是德国民法理论中的无效行为的“转换与补正”，还是我国台湾地区对“取缔规定”和“效力规定”的区分，都涉及到法官对法律的解释和对自由裁量权的正确行使。20法官要在工作中积累审判公司法案件的智识和经验，增加裁判文书的说理和论证，自觉接受监督，加强自我约束，确保自由裁量权的正确行使，因为“对正义的实现而言，操作法律的人的质量比其操作法律的内容更为重要。”21 3、坚守司法限度，防止司法权的滥用。司法被动性的特质决定了司法的限度，“司法万能主义”只不过是人们不切实际的幻想，试图利用司法解决一切纠纷的努力是枉然的，司法权力的无限扩张必然会对法治原则造成巨大的侵害，“司法扩张和司法谨慎一直贯穿着英美国家公司法的发展历程”。22对公司纠纷的裁判同样也是一种国家强制，同样要以公司自治为基础。因此，对公司法领域中的纠纷，司法应有所为有所不为。笔者曾经在一次公司法研讨会上听到一则关于某基层法院在审理公司法纠纷案件过程中，自主决定主持召开股东会以解决公司股东之间争议的案例。虽然外国公司立法例中有股东会司法召集的相关规定，但一般是以非诉讼机制的形式进行设计，且限定了诸多先决条件。因此，该基层法院的作法显然是对我国司法权的性质和法院行使权力的限度认识不足而滥用司法资源的行为。公司各种外部行为甚至诸多内部行为受司法调整是社会发展的趋势，但同时我们也要充分认识到，法官群体无论从智识、经验还是激励机制方面，都与商事主体有很大的区别，法官对经济组织的经营、决策、管理等是外行，对公司内部事务是陌生的，因此不应主动插手，擅做决断。例如，公司法中经营判断原则的“实质就是法院不愿意介入到复杂多变的商业判断中去，不愿意对涉及商业上种种特殊技能与专业知识的交易行为作出判断的一种表现”，23该原则建立的基础是：市场是瞬息万变的，公司的决策及实施行为具有很强的专业性，需要准确而敏锐的商业判断，应该迅速、快捷且大多是在信息不充分的情况下作出的，如果以在事后信息充分、经过深思熟虑的情况下作出的判断为基础，由法官来判定决策者、实施者违背注意义务是不恰当的。本文责任编辑：浦晓东 -* 作者系重庆市第一中级人民法院民二庭审判员。1 参见美斯蒂格利茨著：政府为什么干预经济，中国物资出版社1998年版，第15页“译者的话”。2 参见蒋大兴：“公司裁判解散的问题和思路从公司自治与司法干预的关系展开”；徐洪涛：“公司自治与公司法的改革以公司治理为中心”，分别载王保树主编，全球竞争体制下的公司法改革，社会科学文献出版社2003年版，第394396、438页。3 苏永钦著：走入新世纪的私法自治，中国政法大学出版社2002年版，第10页。4 张维迎著：产权、政府与信誉，三联书店2001年版，第216217页。5 代表性文献有美科斯：“企业的性质”，载科斯著，盛洪等译：论生产的制度结构，三联书店上海分店1994年版，第6页；美理查德.A.波斯纳著，蒋兆康译：法律的经济分析（下册），中国大百科全书出版社1997年版，第519、536页；美弗兰克伊斯特布鲁克、丹尼尔费希尔著，张建伟、罗培新译：公司法的经济结构，北京大学出版社2005年版，第144页。6 苏永钦著：走入新世纪的私法自治，中国政法大学出版社2002年版，第10页。7 卢代富、吴春燕：“企业运行中的国家干预法律制度研究”，载现代法学，1998年第6期。8 美默里L.韦登鲍姆著，张兆安译：全球市场中的企业与政府（第6卷），上海三联书店、上海人民出版社2002年版，第6页。9 关于国家强制对效率和公平目标影响的详尽分析，请参见加拿大 布莱恩. R.柴芬斯著，林华伟、魏旻译公司法：理论、结构和运作，法律出版社2001年版，第135168页。10 M.V.爱森伯格，张开平译：“公司法的结构”，载王保树主编，商事法论集（第3卷），法律出版社1999年版，第390392页。11 加拿大 布莱恩. R.柴芬斯著，林华伟、魏旻译公司法：理论、结构和运作，法律出版社2001年版，第233283页。12 邓辉著：论公司法中的国家强制，中国政法大学出版社2004版，第61页。13 贺少锋：“股东请求解散公司之诉相关问题探讨”，载西北师范大学学报（社会科学版）2005年第2期，第127页。14 参见鲍建南：“小股东司法救济之我见”，载人民司法1999年第11期；陈学芹：“有限责任公司的股东是否享有请求法院解散公司的请求权陈某与张某股权纠纷案法律问题探讨”，载北京市高级人民法院编：审判前沿2003年第1辑，法律出版社2003年版，第148页。15 美E博登海默著，邓正来译：法理学法哲学与法律方法，中国政法大学出版社2004年版，第420页。16 参见德卡尔拉伦茨著，陈爱娥译：法学方法论，商务印书馆2003年版，第249258页。英哈特著，张文显等译：法律的概念，中国大百科全书出版社1996年版，第126页。17 英哈特著，张文显等译：法律的概念，中国大百科全书出版社1996年版，第126页。18 在对法律的不同解释方面，笔者曾发现最高法院两名均为法学博士的法官对我国公司法第六十条第三款的理解所提出的两种截然相反的观点，可以推知，两人对即使事实相同的案件的处理结果也不会一致。（分别参见虞政平：“公司可以为其股东提供担保兼谈对公司法第六十条第三款的思考”，载人民法院报，2003年1月20日；曹士兵：“我国法律对公司