劳动法 第四章.doc

第四章 劳动合同制度 劳动合同法是调整劳动关系的一部重要法律。劳动合同制度，对于规范用人单位的用工行为、明确劳动合同双方当事人的权利和义务、保护劳动者的合法权益、发展和谐稳定的劳动关系、实现劳动力资源的有序流动和合理配置等，具有十分重要的意义。第一节 劳动合同概述一、劳动合同的概念和特征 （一）劳动合同的概念 我国对劳动合同的定义可分为学理定义和立法定义。从学理上定义，可概括为：劳动合同是劳动关系双方当事人确立、更变、终止劳动权利义务关系的协议。这个概念强调了劳动合同的劳动权利义务关系的广泛性，既包括以劳动合同形式产生权利义务关系，也包括对权利义务关系的变更和终止。从立法上定义，我国劳动法规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”。这个定义强调了劳动合同与权利义务之间的紧密关联性，通过立法引导双方当事人，要使其劳动关系产生预期的法律效力，必须签订劳动合阿。我国对劳动合同的学理定义和立法定义是一致的。劳动合同立法定义中的“明确双方权利和义务实际上就是指双方当事人劳动权利义务关系的确立、更变、终止。 （二）劳动合同的特征 劳动合同除具有一般合同如平等性、自愿性等特征外，还具有如下主要特征： 1主体的特定性 劳动合同的主体一方为用人单位，一方为劳动者。我国用人单位包括各种性质的企业、个体经济组织、特定范围劳动用工关系下的国家机关、事业单位以及社会团体、民办非企业单位、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等。劳动者是指被用人单位雇用的自然人。因此，各种社会组织与社会组织之间，社会组织与个体经济组织之间，自然人与自然人之间，因含有劳务性质而签订的合同都不是劳动合同，不属于劳动法调整，但特殊性的劳务合同如劳务派遣协议则受到劳动法的调整。 2主体地位上的从属性 由于劳动关系的从属性特征，所以，在劳动合同的履行中，劳动者必须加入到用人单位的组织中去，成为用人单位的一员。劳动者必须服从用人单位的劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，这种从属性是社会化大生产决定的，法律只是对这种从属性进行了确认。但必须明确的是，禁止以任何形式违法地对劳动者进行管理和支配。 3劳动权利义务条款具有较强的法定性 劳动关系的从属性特征决定了在缔结劳动合同、确定劳动权利义务时，要求当事人的意志不得违背国家意志，在国家法律法规许可的范围内确定具体的劳动权利和义务，以形成劳动合同关系。另外，由于集体合同具有劳动基准法的效力，劳动合同也不得违背集体合同的规定。劳动合同的法定性表明了以合同形式建立的劳动关系与一般民事关系之间的差别。民商法的意思自治原则，使其所调整的民商事合同建立在当事人的意思自治基础上，当事人之间权利义务的确立，鲜有国家意志的强力干预。 4劳动合同往往涉及第三人的物质利益 劳动者的配偶、父母及子女均不是合同当事人。但劳动合同的某些条款或履行结果都与他们发生着紧密联系。例如，劳动者的工资，无论是双方协商工资或国家规定的最低工资，都包含着对劳动者家庭成员基本生活费用的要求，等等。 5劳动合同的目的在于劳动过程的实现，而不单纯是劳动成果的给付 劳动过程是一个相当复杂的过程，有的劳动直接创造价值；有的劳动在于实现价值；有的劳动则是间接地帮助创造或实现价值；有的劳动成果当时就能衡量；有的劳动成果将来才能看到。比如，对劳动者的职业培训也是劳动过程的一个重要组成部分，劳动者在接受培训期间，不但不创造价值，而且单位还要为他们支付相当的学费，但只要他们完成了学习任务，就实现了该阶段的劳动过程。因此，劳动合同的目的在于劳动过程的实现。当然，这一特征并不完全排除劳动合同对劳动成果的要求。 二、劳动合同的作用 劳动合同作为劳动者和用人单位确立劳动关系的基本法律形式，是稳定劳动关系、保障劳动过程的平稳运行、维护劳动者和用人单位的合法权益、促进经济发展和社会进步的重要手段。 （一）劳动合同是劳动者和用人单位确立劳动关系的基本法律形式 劳动合同一经签订，用人单位就负有保证实现劳动权利的法定和约定义务，劳动者也必须按劳动合同的约定，全面履行劳动义务。以劳动合同作为建立劳动关系的基本形式，是世界各国普遍的做法，也是建立和完善我国社会主义市场经济体制的客观要求。 （二）劳动合同是用人单位有效实现人力资源管理的重要手段 作为用人单位，招收录用劳动者的目的，在于利润的最大化。因此，实现人力资源的最佳配置，就成为用人单位的重要任务。用人单位可以通过劳动合同的期限、工作岗位、劳动报酬、合同终止条件以及培训、保密、企业年金等条款，结合劳动者的学历、履历、技能以及身体状况，实现人尽其才。用人单位和劳动者均享有依法订立、变更、解除、终止劳动合同的权利，劳动者能进能出，可以促进劳动力流动，从而提高企业劳动生产率。 （三）劳动合同有利于防止和减少纠纷 劳动合同是双方当事人履行义务，享受权利的依据，一旦发生劳动争议，则是劳动争议调解、仲裁及人民法院处理劳动争议的依据。劳动合同可以有效地防止和减少劳动争议的发生，保证劳动关系的顺畅有序进行。 三、我国劳动合同的立法概况 新中国成立以来，在我国的劳动法规中，对劳动合同制度，曾作过一系列的规定。在我国劳动合同立法的发展过程中，劳动法具有特别重要的意义。该法第三章专章就劳动合同作出规定，并在第十二章规定了违反劳动合同的法律责任。劳动法全面肯定了劳动合同制度，使劳动合同立法进入了一一个新的发展阶段。为了配合劳动法的贯彻实施，原劳动部制定了若干项与劳动法配套的有关劳动合同的规章，如关于实行劳动合同制度若干问题的通知（1996年10月）等。此外，最高人民法院200 1年4月发布了关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释，2006年8月发布了关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二），2010年7月发布了关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三），也就劳动合同适用法律的有关问题作了规定。 我国的一些地区，结合本地的实际，根据劳动法和有关法律和法规的规定，也制定了相当数量的地方性法规。如：上海市劳动合同条例（200 1年11月1 5日）、北京市劳动合同规定（200 1年12月24日）等。 为了适应我国社会主义市场经济深入发展的要求，进一一步规范劳动合同行为，2007年6月29日，第十届全国人大常委会第二十八次会议通过了劳动合同法，该法自2008年1月1日起施行。 2008年9月18日国务院公布施行劳动合同法实施条例。此前，全国人大于2006年3月将劳动合同法（草案）全文向社会公布，广泛征求了意见，至劳动合同法通过，草案修订论证达四次之多。 四、劳动合同的种类 以不同的标准可对劳动合同进行多种分类，其中具有法律意义的分类主要有： （一）以合同期限为标准的分类 劳动合同可分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同。这种分类，是世界各国对劳动合同的普遍立法通例。我国劳动法、劳动合同法及其配套法规也采取了这种分类。 有固定期限的劳动合同，也称为定期劳动合同，是指双方当事人在劳动合同中约定一个明确的合同期限，期限届满可以依法续订，否则就终止双方的权利义务关系的劳动合同种类。这种劳动合同种类往往参考或依据用人单位的性质、工作的特点、劳动者的履历等诸多因素来规定。有固定期限劳动合同的优点是适用范围广，应变能力强，既能保持劳动关系的相对稳定，又能促进劳动力的合理流动，缺点是容易产生短期化，影响劳动关系的和谐稳定。无固定期限的劳动合同，也称为不定期劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。不定期劳动合同关系比定期合同关系更稳定。由于不定期劳动合同对劳动者的就业保护具有一定程度上的优势，尤其是就防止用人单位在使用完劳动者“黄金年龄段”后不再使用劳动者而言，不定期劳动合同更有效。因此，许多国家在立法中将此类合同作为常规性合同，放在较高的地位，并通过立法规范来保护一定范围内的劳动者。德国规定，定期劳动合同最长期限不得超过5年，定期劳动合同如第二次续订，就要订立不定期劳动合同；比利时规定，定期劳动合同期满后当事人继续履行合同的，定期劳动合同自动转化为不定期劳动合同。我国劳动合同法第1 4条对无固定期限合同作了全面的规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(1)劳动者在该用人单位连续工作满10年的；(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足l0年的；(3)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第J项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同） 以完成一一定工作为期限的劳动合同，是指双方当事人把完成某一项工作或劳动任务作为劳动关系的存续期间，约定任务完成后合同即自行终止的劳动合同G虽然其期限长短要视工作的进展情况而定，然而，因为一项工作最终是要完成的，而且完成的时间一般也是可以大致预期的，因此，以完成一定的工作为期限的合同，本质上仍然是一种有固定期限的合同。同时，此类合同不存在续订问题。它一般适用于铁路、公路，、桥梁、水利、建筑以及工作无连续性的特定项目，比如工程筹备期间”、“农副产品收购期间”、“旅游团滞留期间”等，均可能成为劳动合同的有效期限。 （二）根据用工形式的不同来分类 劳动合同可分为典型劳动合同、非典型劳动合同。典型劳动合同就是依据劳动合同法的一般规定，而订立的劳动合同，主要指上述有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同。非典型劳动合同就是依照劳动合同法的特别规定，而订立的劳动合同。二者在形成的劳动条件上有较大不同。我国劳动合同法规定的非典型劳动合同之外的劳动合同均属典型劳动合同。非典型劳动合同包括两种：劳务派遣合同和非全日制劳动合同。劳务派遣合同是指劳务派遣单位（用人单位）与被派遣劳动者订立劳动合同后，再与接受以劳务派遣形式用工的单位（用工单位）订立劳务派遣协议，将被派遣劳动者派遣至用工单位，从而形成的非典型形式劳动合同。劳务派遣合同的法律关系涉及被派遣劳动者、用人单位、用工单位三方。依据劳动合同法第68条规定，非全日制劳动合同是指劳动者和用人单位签订的，以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的非典型形式的劳动合同。 （三）按照劳动合同的存在形式进行的分类 劳动合同可分为书面劳动合同、口头劳动合同。我国劳动合同法规定：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，而全日制用工的，应当订立书面劳动合同。 五、劳动合同与劳务合同 劳务合同是一种以劳务为标的的民事合同类型，是当事人各方在平等协商的情况下 就某一一项劳务以及劳务成果所达成的协议。劳动合同与劳务合同的共同点在于双方都包 含有一定量的劳动，都具有一定的财产性和人身性。而且，报酬的多少，均与一定的劳动 数量与质量相联系。因此，在理论上划分二者之间的区别，就很有必要。 劳务合同与劳动合同具有不同的法律属性，属不同的法律部门调整。一般来看，二者 主要有以下几点区别： 1主体不同 在主体上，劳务合同的主体既可以是自然人，也可以是法人或其他组织。而劳动合同 的主体是特定的，一方只能是用人单位，即法人与其他组织，另一方只能是自然人劳动者。 例如，个人家庭请人装修住宅、制作家具等，某银行和某清洁公司之间关于清洁服务的协 议，家庭保姆、为家庭提供劳务的钟点工与其雇主之间的合同是劳务合同，而不是劳动 合同。 2主体法律地位不同 劳务合同的主体无论在合同签订前或合同履行中，双方当事人的法律地位都是平等 的；而劳动合同双方在签订合同前，即在建立劳动关系前，劳动者与用人单位的地位是平 等的，即使在签订劳动合同中，双方也必须遵循平等自愿、协商一致的原则。但在劳动合 同签订后，劳动者成为用人单位的职工，处于用人单位的领导之下，劳动关系具有隶属性 特征。劳动者必须遵守用人单位的规章制度，服从管理。 3内容不同 劳务合同所追求的目标是物化的或非物化的劳动成果；而劳动合同虽然也涉及具体 的劳动数量和质量，但一般不是劳动合同之根本目标，其根本目标应是劳动者提供的劳动 行为，即劳动者在一定劳动条件下的具体劳动过程。因此，劳动合同中的劳动过程和劳动 条件，就成为合同必不可少的内容。例如，在工厂的流水线上工作的职工，每个劳动者提 供的劳动只是劳动的过程，一般不要求劳动者提供劳动成品，只要付出了劳动就应当获得 劳动报酬；而劳务合同一般要求提供的是劳动的成果，如前面所述的家庭装修、家具制作 等，家庭装修者或家具制作者要按照约定提供装修效果或制作出家具，不能因提供了劳动 却没有劳动成果，而获得劳务费用。 4劳动风险承担不同 在生产资料的使用归属上，劳务合同中劳务提供者所使用的生产资料由自己来提供， 而且承担生产资料与劳务活动相结合中所带来的各种风险；劳动合同中劳动者使用的生 产资料由用人单位来承担，劳动者不承担生产劳动过程中的各种风险。 5酬金计算和反映的性质不同 劳务合同的酬金计算以市场价格来衡量，其支付方式及次数由双方约定，反映了商品交换性质；劳动合同的报酬计算以法律的规定以及当事人约定来衡量，其支付方式及支付时间受到劳动法律、法规的严格制约。 6适用法律不同 劳动合同，适用劳动法律、法规调整，双方的权利义务关系要依据劳动法律、法规确定。劳务合同主要由民法调整。第二节 劳动合同的订立、内容和效力一、劳动合同的订立 （一）劳动合同订立的概念和原则 劳动合同的订立，是指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动合同条款达成协议，从而确立劳动关系和明确相互权利义务的法律行为。 我国劳动合同法第3条第1款规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 1合法原则 合法原则，亦称遵守国家法律、行政法规的原则，它是劳动合同有效的前提条件。这一原则的具体要求是：第一，劳动合同的当事人必须具备法定资格。用人单位作为劳动合同的一方当事人，必须以单位的名义与劳动者签订合同，而不能以单位内部的职能科室或党、团、工会组织的名义。劳动者成为劳动合同的当事人（除法律特别规定者外）必须年满1 6周岁和具有劳动能力。对未达到法定年龄的特殊劳动者，必须履行法定审批手续。第二，劳动合同的内容必须合法。劳动合同的双方当事人在确定具体的劳动权利义务时，不得违背国家有关法律、法规的规定。如我国劳动合同法第1 9条规定，劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月。在这种情况下即使双方在合同中约定了1个月以上的试用期，也是违反法律规定的，该条款将视为无效。对此，用人单位应承担由此而产生的法律责任。第三，劳动合同的形式要合法，除非全日制用工外，劳动合同需要以书面形式订立，这是劳动合同法对劳动合同形式的要求，否则，用人单位要承担不订立书面合同的法律后果。 2公平原则 公平原则是指劳动合同的内容应当公平、合理。就是在符合法律的强制性规定的前提下，劳动合同双方当事人之间的权利义务要公平合理，要大体上平衡。将公平原则作为劳动合同订立的原则，可以防止劳动合同当事人尤其是用人单位滥用优势地位，损害劳动者的权利，有利于保护劳动合同双方当事人的合法权益，维护和平衡当事人之间的利益。 3平等自愿、协商一致原则 订立劳动合同，首先应当遵循平等自愿、协商一致的原则。所谓平等，是指双方当事人的法律地位平等，这既是民事法律关系成立的有效条件，也是劳动法律关系确立的基本原则。合同关系的成立，以当事人双方在平等的法律地位上经过协商一致为根本条件，任何一方都不得以地位、权势、经济实力等因素把自己的意志强加于对方。劳动合同的当事人尽管一方是用人单位，一方是劳动者个人，双方具有极强的隶属性特征，劳动者必须服从于用人单位劳动过程中的支配和管理，但在订立劳动合同时，不存在谁命令谁、谁服从谁的问题。所谓自愿，是指劳动合同的订立，完全出于合同当事人的意愿，任何一方不得强制对方接受某种条件，第三人也不得干涉劳动合同的订立。自愿原则要求，订立合同时对对方的选择和合同内容的协商，必须具有当事人的自由意志，包括选择合同当事人、选择合同内容、选择合同变更、解除或终止的条件等等。协商一致，是指在订立劳动合同的过程中，劳动合同订立与否、劳动合同内容如何应当在双方当事人以协商的方式达成一一致意见的基础上确定。平等是自愿的前提，自愿是平等的体现，是平等原则在确立劳动关系时直接推导出的结果，没有平等，自愿就是一句空话。而协商一致是平等自愿的唯表达形式，在意见分歧的情况下，只有通过协商达到的统一，才能真正体现平等自愿。 4诚实信用 诚实信用原则要求当事人在订立、履行合同，以及劳动合同终止后的全过程中，都要诚实、讲信用，相互协作。如我国劳动合同法第8条的规定，用人单位招用劳动者时。应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明-诚实信用是合同法的一一项基本原则，也是劳动合同法的一项基本原则，它也是一项社会道德原则。将诚实信用原则作为指导劳动合同当事人订立合同、履行合同的行为准则，有利于保护劳动合同当事人的合法权益，更好地履行合同义务。如果劳动合同没有约定或约定不明确而法律又没有规定的，可以根据诚实信用原则进行解释。 （二）劳动合同订立的程序 劳动合同的订立程序，既能保障合同签订的正常进行，也是合同内容合法化、完备化的重要措施。订立劳动合同主要应经过要约与承诺两个基本阶段。 1要约 要约，是指劳动合同的方当事人向另一方当事人提出的订立劳动合同的建议。要约人可以是用人单位，也可以是劳动者。要约的内容应当包括：订立劳动合同的愿望、订立劳动合同的条件以及要求对方考虑答复的期限。其中订立合同的条件必须明确具体，以便对方当事人进行考虑、衡量和选择，然后决定是否签订合同。 实践中，在劳动合同的要约行为实施之前，要做大量的准备工作（此环节应定性为要约邀请），如用人单位招用劳动者，首先要向社会公布招收简章，以便符合基本要求的劳动者进行报名，然后经过全面考核，在择优录用的基础上确定应招人员并发出要约。还有的 是通过广告媒介或劳动力市场中的中介机构寻找特定对象，然后实施要约行为。 订立劳动合同的要约，是一种法律行为，对要约人产生定的法律约束力。要约人在 要约有效期内不得随意撤销要约，也不得拒绝受要约人的有效承诺。 2承诺 承诺，是指受要约人对劳动合同的要约内容表示完全的同意和接受，即受要约人对要 约人提出的劳动合同的全部内容表示赞同，而不是提出修改，或者部分同意，或者有条件 的接受。当然，订立劳动合同的过程是一个要约邀请一反要约邀请一要约一反要约一再 要约一直至承诺的反复协商取得一致意见的过程。 劳动合同的承诺，也是一一种法律行为。一般情况下，要约经承诺，写成书面合同，经 双方当事人签名盖章，合同即告成立。依法成立的劳动合同，从合同成立之日或者合同约 定生效之日起就具有法律效力。 实践中劳动合同的签订程序多为：首先，用人单位拿出书面合同草案。其次，用人单 位介绍符合相关条件的内部劳动规章制度（用人单位在签订劳动合同时，应向劳动者公示 劳动规章制度的内容，对一些重要规定，应予以专门提示，最终以合同附件的形式成为合 同的重要内容c但在具体操作时，在劳动合同中，一般只列明劳动规章制度的名称、文号 以及劳动者承诺遵守劳动规章制度的相关内容）。再次，经与劳动者协商达成一致意见 （允许双方对劳动合同草案提出修改和补充）。最后，双方签字盖章，合同即告成立。 此外，有些劳动合同（如涉外劳动合同），国家行政法规或地方性法规要求备案的，应 当按规定向劳动行政主管部门备案后，劳动合同才发生法律效力。 （三）劳动合同订立的形式 劳动合同的形式，是劳动合同内容存在的方式，即劳动合同当事人双方意思表示一一致 的外部表现。各国关于劳动合同可以或应当以什么形式存在，都由立法明确规定。劳动 合同形式有口头形式和书面形式之分。我国劳动合同法、劳动合同法实施条例对劳 动合同的形式有以下规定： 1全日制劳动合同应当采用书面形式 我国劳动合同法第1 0条第1款明确规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合 同。”据此，劳动合同应当采取书面形式。之所以这样规定，主要基于下述考虑：其一，劳动 合同内容较为复杂，以书面形式订立劳动合同，有利于当事人正确履行义务，也便劳动合 同的监督管理，发生争议后也有据可查，便于分清是非，明确责任，公正、及时地处理问题。 特别是我国当前劳动合同法制程度还不算高，当事人的劳动法律意识还相当淡薄，执法素 质也有待提高，因而以书面形式签订劳动合同就显得尤为重要和必要。其二，现实中有很 多不订立书面劳动合同的情况。由于一些用人单位与劳动者法律意识薄弱，或者一些用 人单位利用其优势地位，违反法律规定，故意拖延或者拒绝与劳动者签订书面劳动合同， 逃避应当履行的劳动合同义务，任意解除劳动关系，极大地损害了劳动者的合法权益。因 此，对于这种情况，极有必要作出相应的规制。其三，书面劳动合同能够加强合同当事人 的责任感，促使合同所规定的各项义务能够全面履行。 2应该而没有订立书面劳动合同情况的处理 形成劳动关系，就应当签订书面劳动合同，形成劳动关系而没有签订书面劳动合同的，按以下原则处理： 第一，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。我国劳动合同法规定引起劳动关系产生的法律事实是用工，其目的是保护事实劳动关系中劳动者的权益，并不是肯定用人单位不与劳动者订立劳动合同的行为。 第二，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，如果在自用工之日起1个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。自用工之日起1个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。 第三，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。 第四，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依我国劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照我国劳动合同法第47条的规定支付经济补偿。这里规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满1个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。 第五，用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满1个月的次日至满l一年的前一日应当依照我国劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 3非全日制用工劳动合同形式 根据我国劳动合同法第69条规定，非全日制用工的劳动合同既可以是书面形式，也可以是口头协议。之所以这样规定，是因为非全日制用工具有简易性、多样性的用工特点，这类劳动关系以口头协议形式确立，较为直接、简便、快速。 （四）劳动合同的订立过程中应当注意的问题 1劳动合同当事人的先合同义务 我国劳动合同法的第8、9条规定了劳动合同当事人的先合同义务，主要有：(1)用人单位如实向劳动者说明岗位用人要求、工作内容、工作时间、劳动报酬、劳动条件、社会保险、职业危害及其后果、职业病防治措施和待遇、规章制度等情况。有些地方立法还要求这种说明应采用书面形式或者在劳动合同中写明。(2)订立劳动合同，用人单位不得以任何形式向劳动者牟取不正当利益，不得向劳动者收取抵押金、抵押物、定金或者其他 财物，不得强迫劳动者集资人股，也不得扣押劳动者的身份证等证件。(3)劳动者应当如 实向用人单位提供本人身份证和学历、就业状况、工作经历、职业技能、健康状况等证 明。(4)用人单位必须尊重劳动者的个人隐私权，不可以任意询问劳动者与应聘工作 无关的个人情况，而且对因为招聘而获悉的劳动者个人信息，负有保密的义务。 2劳务派遣用工形式 进入21世纪以来，劳务派遣成为一种比较普遍的用工形式，其范围不断扩大。劳务 派遣用工形式之所以被广泛采用，是由于在一一些领域，通过劳务派遣形式用工符合社会化 分工的需要。为了使符合社会化分工需要的劳务派遣能够得到健康发展，同时防止用工 单位规避劳动保障法律法规，维护被派遣劳动者合法权益，我国劳动合同法对劳务派 遣用工形式作出了规范：一是规范劳务派遣单位的设立。规定只有依法设立的能够独立 承担民事法律责任，且具备一定经济实力以承担对被派遣劳动者义务的公司法人才能专 门从事劳务派遣经营。二是对劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同作出特别规 定。尤其是规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合 同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民 政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。从而防止用工单位与劳务派遣单位联合 起来随意解除劳动合同，侵害被派遣劳动者的就业稳定权益。三是针对存在劳动关系三方主体的特殊情形，除了明确劳务派遣单位应当承担用人单位义务外，还规定了用工单位 应当履行的义务。包括用工单位应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保 护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相 关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常 的工资调整机制；应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣 到其他用人单位。四是明确劳务派遣单位与用工单位之间的关系。规定劳务派遣单位应 当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期 限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据 工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个 短期劳务派遣协议。劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者，不得 克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。五是针对劳务派遣的 特殊性，对被派遣劳动者的权利作了一些特别规定。包括规定劳务派遣单位跨地区派遣 劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行； 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；被派遣劳动者有权在劳务派遣 单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。六是限定劳务派遣岗 位的范围。规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。七是规 定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。在劳务派遣用工形式的发展中，用工单位处于主导地位，是最大的推动力量。为了防止用工单位规避劳动保障法律、法规，促使用工单位只有在真正符合社会化分工需要时才采用劳务派遣形式用工，并且与规范的劳务派遣单位合作、督促劳务派遣单位依法履行义务，劳动合同法规定，在被派遣劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。劳动合同法实施条例又作了进一一步具体规定，规范劳务派遣：一是用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第67条规定的不得设立的劳务派遣单位。二是明确劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。 一、 动合同的内容 劳动合同的内容，是指劳动者与用人单位通过平等协商而约定的具体的劳动权利义务的条款。我国劳动合同法对劳动合同的内容规定为两部分，即必备条款和可备条款。必备条款，也称法定条款，是法律规定劳动合同必须协商而载明的条款，它体现了当事人意志与国家意志的有机结合，集中反映了劳动关系的本质和运行规律。可备条款，是法律规定双方当事人可协商约定的条款，它体现了当事人的意志，是对劳动关系运行的积极补充。 （一）必备条款 我国劳动合同法第1 7条第1款规定劳动合同应当具备以下必备条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码，劳动合同期限，工作内容和工作地点，工作时间和休息休假，劳动报酬，社会保险，劳动保护、劳动条件和职业危害防护，法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。具体如下： 1用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人 这一项内容目的是为了明确劳动合同中用人单位一方的主体资格。 2劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码 这一项内容目的是为了明确劳动合同中劳动者一方的主体资格。 3劳动合同期限 劳动合同期限，指合同的有效期间，即劳动权利义务关系的存续期限。劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一一定的工作为期限3种，由双方当事人协商选择采用。 4工作内容和工作地点 工作内容，是指劳动者应为用人单位提供的劳动，包括工作岗位与工作任务和要求。这是劳动者履行劳动合同的主要义务，须在合同中加以明确规定。劳动合同中必须订明工作岗位，即劳动者进入用人单位后担任何种工作或职务。这也与法律规定的有关解除劳动合同的条件密切相关。至于要求完成的工作任务或劳动定额，应视用人单位的具体情况，有必要的加以具体规定；不宜具体规定的，作出原则性的规定即可。工作地点是劳动合同的履行地，是劳动者从事劳动合同中所规定的工作内容的地点，劳动者有权在与用人单位建立劳动关系时知悉自己的工作地点。 5工作时间和休息休假 工作时间是指劳动者用来完成其所担负的工作任务的时间。工作时间包括工作时间的长短、工作时间的确定方式。劳动合同约定的工作时间，应当遵守劳动法及相关法律、法规的规定。休息休假是指劳动者按规定不必进行工作而自行支配的时间。休息休假的权利是每个国家的公民都应享受的权利。用人单位与劳动者在约定休息休假事项时应当遵守劳动法及相关法律法规的规定。 6劳动报酬 按约定向劳动者支付报酬，是用人单位的一一项基本义务。这里的劳动报酬是指劳动者参加社会劳动，按约定标准，从用人方取得的劳动收入。劳动者的劳动报酬主要以货币的形式实现，其中工资是劳动报酬的基本形式，奖金与津贴也是劳动报酬的组成部分。在劳动合同中要求明确规定工资标准或工资的计算办法，工资的支付方式，奖金、津贴的获得条件及标准，在确定工资条款时要特别注意，工资的约定标准不得低于当地最低工资标准，也不得低于本单位集体合同中规定的最低工资标准。 7社会保险 社会保险一般包括医疗保险、养老保险、失业保险、工伤保险和生育保险。社会保险由国家强制实施，因此成为劳动合同不可缺少的内容。 8劳动保护、劳动条件和职业危害防护 劳动保护，是指用人单位为了保障劳动者在劳动过程中的身体健康与生命安全、预防伤亡事故和职业病的发生，而采取的有效措施。在劳动保护方面，凡是国家有标准规定的，用人单位必须按国家标准执行，劳动合同的约定只能高于国家标准，而不得低于国家标准；国家没有规定标准的，劳动合同中的约定标准以不使劳动者的生命安全受到威胁、身体健康受到侵害为前提条件。劳动者有特别要求，经用人单位协商同意的，亦应在合同中写明。劳动条件，是指劳动者完成劳动任务的必要条件。用人单位在保证提供必要的劳动条件下，才能要求劳动者完成所给付的劳动任务，因此，劳动条件也是劳动合同中不可缺少的内容。特别是劳动过程需要对劳动条件有特别要求的，双方当事人应在合同中明确具体地加以规定，以避免劳动纠纷的发生，同时也有利于用人单位生产、经营及管理计划的实现。我国劳动法、安全生产法以及其他生产领域的特别法，都对用人单位的劳动保护和劳动条件作出了明确规定，并形成了一整套安全生产标准体系。职业危害是指用人单位的劳动者在职业活动中，因接触职业性有害因素如粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等而对生命健康所引起的危害。我国职业病防治法第30条要求把用 人单位如实告知有关职业病事项的义务作为劳动合同的法定条款。 （二）可备条款 可备条款，也称约定条款，是指在必备条款之外，双方当事人根据具体情况，在协商一 致基础上确定的条款。缺乏可备条款，不影响劳动合同的成立，但可备条款对弥补必备条 款的不足，全面完全实现劳动过程，却具有一定的积极意义。我国劳动合同法第1 7条 第2款规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培 训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。这里所规定的“试用期、培训、保守商业 秘密、补充保险和福利待遇”都属于可备条款。 1试用期条款 试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而依法约定的考察期。试用期多规定 于初次就业、新上岗劳动者的劳动合同。约定试用期的目的，在于考察劳动者是否符合录 用条件，用人单位所介绍的劳动条件是否符合实际情况，从而使劳动者和用人单位在试用 期限内对彼此的情况作进一步的了解，并根据实际情况和法律规定作出是否履行或解除 劳动合同的决定。约定试用期限应遵守以下规定： (1)试用期包含在劳动合同期限内。试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约 定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 (2)同一用人单位与同一劳动者就同一岗位只能约定一次试用期。 (3)试用期最长不得超过6个月。我国劳动法规定，试用期最长不得超过6个月。 我国劳动合同法第1 9条规定：“劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过 1个月；劳动合同期限1年以上3年以下的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和 无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定 一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的， 不得约定试用期。 ” (4)试用期的法律意义。试用期的法律意义，表现在合同的解除、最低工资的保护等 若干方面。具体表现为：规定在试用期中，除劳动者有我国劳动合同法第39条和第40 条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳 动合同的，应当向劳动者说明理由。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除 劳动合同；劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得 低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准，等等。 2服务期条款 服务期条款是指双方当事人约定，由用人单位提供其专项培训待遇的劳动者，必须为用人单位服务满约定的期限，期限内不得单方解除劳动合同的条款。用人单位约定劳动者履行服务期义务的前提是单位为劳动者提供了专项培训待遇，否则就是对劳动者的法定单方劳动合同解除权的不当限制。 我国劳动合同法第22条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”劳动合同法实施条例第16条规定：“劳动合同法第22条第2款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。”劳动合同法实施条例第1 7条规定：“劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第22条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。”劳动合同法实施条例第26条规定，用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第38条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。因劳动者过错被解除劳动合同的，劳动者应当按照服务期协议的约定向用人单位支付违约金，这样可以避免实践中部分劳动者故意制造可被解雇的事由诱使用人单位解除劳动合同，达到规避服务期约定的目的。 3，保密条款 劳动过程涉及商业秘密的，当事人应当对有关保密事项在劳动合同中加以明确规定，使之成为劳动合同的一项条款。所谓商业秘密，根据我国反不正当竞争法第10条的规定，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并由权利人采取措施将其保密的技术、经营信息（如产品、方法、配方、工艺、通信、客户情报、财务状况、经营管理方法等）。 我国劳动法第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”第102条规定：“劳动者违反劳动合同约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任o我国劳动合同法第23条第1款规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项o 在市场经济条件下，商业秘密是重要的竞争手段，有些商业秘密直接关系到用人单位的生存与发展。为了保护用人单位的权益，用人单位可以在合同中就保守商业秘密的具体内容、方式、时间等，与劳动者约定，防止自己的商业秘密被侵占或泄露。劳动者因违反约定保密事项给用人单位造成损失的，要负赔偿责任。 4补充保险 补充保险是指除了基本社会保险以外，用人单位根据自己的实际情况为劳动者建立的一种社会保险。补充保险由用人单位自愿实行，国家不作强制的统一规定。用人单位在参加基本保险并按时足额缴纳基本保险费的前提下，可以实行补充保险。 5福利待遇 随着市场经济的发展，用人单位给予劳动者的福利待遇也成为劳动者收入的重要指标之一。福利待遇包括住房补贴、通讯补贴、交通补贴、子女教育等。不同的用人单位福利待遇也有所不同，福利待遇已成为劳动者就业选择的一个重要因素。 6竞业限制条款 竞业限制条款是限制劳动者在合同关系消灭后的一定期间内参与或者从事与原用人单位同业竞争的活动，以保守原用人单位的商业秘密的合同条款。竞业限制条款一般包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。 我国劳动合同法第23条、第24条对竞业限制作了较为全面的规定。(1)对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。(2)竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。(3)在解除或者终止劳动合同后，竞业限制的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过2年。 7违约金和赔偿金条款 劳动合同中对劳动者的违约行为设定违约金和赔偿金条款，各国法律对此规定不一。大多数国家的立法一般未规定“违约金条款”，