古代法读书笔记.doc

古代法的丰功 浅述梅因的历史法学方法一 作者及著作概述1、 作者梅因( Sir Henry James Sumner Maine) 于1822年8月15日出生于英国,1840年进入剑桥大学潘布鲁克学院读书,并很快成为当时学院最有才气的学生。1847年,梅因成为剑桥大学罗马法讲座的教授,任职达七年之久。当时剑桥大学法制史教授的职位并未受到人们的注意,但梅因却在这个职位上使自己功成名就。1852年,伦敦四大律师学院(The Inns of Court) 联合设立五个讲师职位,梅因成为罗马法与法理学的第一位讲师。至1861年,梅因出版了古代法(A Ncient Law) ,这本划时代的著作使梅因实至名归,并于当年年底被任命为印度顾问委员会的法律委员,于1862年赴任,并在印度工作了七年。回国后,梅因开设了理论法理学讲座,并根据其讲义先后出版了村落共同体(Village Communities)、制度早期史(Early History of Institutions)、古代法律与习惯(Early Law and Custom)。1877年梅因当选为剑桥大学法学院院长。1887年冬天,梅因由于健康原因迁居法国Cannes ,于1888年2月3日于异乡逝世。2、古代法概述 古代法一书的全名是古代法它与社会早期历史的联系和它与现代观念的关系，这表明它不仅仅是一部专门性的技术性法律史学著作，而是一部涉及社会、思想、文化、政治等诸多领域的综合性史论，尤其重视探究古代思想与现代思想的关系。历史法学派一反自然法学派就法理论法理的局限，通过社会思想、文化、政治的演变来研究法律制度的变迁，以及法律变迁对社会历史演变的反作用。这一方法论上的创新极大的开拓了人们的视野，提升了其理论阐释力，对后世影响深远。古代法全书分为序、导言及正文十章，各章名称顺次如下：古代法典、法律拟制、自然法与衡平法、自然法的现代史、原始社会与古代法、遗嘱继承的早期史、古今有关遗嘱与继承的各种思想、财产的早期史、契约的早期史以及侵权和犯罪的早期史。 梅因以早期社会的习惯法与法典的规定为论据，推导出“从身份到契约”的经典论断，进而通过对法律的历史和传统的强调，批判从思辩的非历史的角度建立理性主义的自然法，是古代法一书的主要思想脉络。古代法第一章“古代法典”的卷首，同时它也揭开了一部不朽之作的序幕。在“法典”时代之前，梅因还提出了一个很值得注意的“习惯法”时代，这就揭示出古代法中的“法”不仅包括法典，而且也包括习惯法。值得注意的是，在第一章中，梅因就已经向古典自然法哲学发出了挑战，他说：“像自然法或社会契约之类，往往为一般人所爱好，很少有踏实地探究社会和法律的原始历史的；这些理论不但使法律学以后各个阶段都受到其最真实和最大的影响，因而也就模糊了真理。” 英梅因:古代法,沈景一译,商务印书馆1959年版,第2页。在接下来的第二章“法律拟制”与第三章“自然法与衡平”中，梅因提出了关于早期法律发展的一个新阶段。即在习惯法阶段与法典化阶段之后，借助于拟制、衡平、立法等手段对古代严苛的法律进行修正的阶段。上述手段的采纳，旨在使法律同日益进步的社会相和谐。带着自然法究竟从何处来这种疑问，梅因开始了第四章“自然法的现代史”的论述。梅因总结指出以自然状态的假设为基础的哲学是“历史方法”的劲敌。以自然法为立论基础，能够得出一些似乎是理所当然的推论，但事实情况与这些推论并不一定总是相符的。梅因通过探寻史实，举出了许多活生生的反例。第四章处处透露出这样一种命题：理论的假设与思辨经常与历史现实发生出入。全书的角度看，第五章“原始社会与古代法”具有总论的地位。它以家族为中心，论述了家父权、宗亲、血亲、妇女的权利与义务、监护制度、奴隶制度等重要内容，呈现了一个以“身份”为纽带的原始社会。并在章末提出了“从身份到契约”的经典命题。从古代法的第六章到第十章，梅因向读者展现了早期社会的许多具体的法律制度，可以将这五章看作古代法的分论部分。围绕“从身份到契约”这一思想内核，梅因论述了遗嘱继承的早期史，财产的早期史，契约的早期史以及侵权和犯罪的早期史。梅因认为：一些理论家对早期人类所有权状况的设想与假定很可能与实际情况不相符合。在梅因看来，古典自然法哲学把不同时代法律的基本原则都归结为相同的原始自然状态的观点显然是站不住脚的。3、前人对古代法的评价1861年, 梅因出版了他的古代法。这本用优雅、纯美的文笔写成的著作很快成了一本畅销书, 很快便成为欧美学界最广泛阅读研究的法律经典著作之一。古代法不仅在法律界引起轰动,同时吸引了众多的非法律界的人士也纷纷购买阅读。梅因的古代法成了“19 世纪乃至其他世纪中惟一的法学畅销书” A.B Simpson , Contract The Twitching Corpse , Oxford , Journal of Legal Study,Vol1,1981,265,12,68。法学家艾伦（Carleton Kemp Allen）说:“就英国而言,我们可以毫不夸张地说随着这本书的出现,现代的历史法学派诞生了。” Sir Carleton Allen , Legal Duties and Other Essays in Jurisprudence , Oxford Press,1931,p139。而法律史学家波洛克亦称赞道:“正如孟德斯鸠(Montesquier) 不会因为拿破仑的立法而被遗忘一样,梅因也绝不会因为现代学者的勤勉与智慧而失去光芒。” Sir F. Pollock ,Sir Henry Maine and His Work ,Edinburgh Review VOL 177 (July ,1893) p154。但是，梅因以及他的古代法的价值,并不在于对古代法律制度的追根溯源,也不在于对古代法律形态的深究细考,梅因的伟大之处,“在于他是方法的开拓者。他利用经验的资料,以实证的态度,运用了科学的方法历史的、比较的方法探讨着一般法学家所梦想不到的领域。” 国立台湾大学法律系.固有法制与现代法学.台北:成文出版社有限公司,1979.87。二 梅因的历史法学方法1、历史背景梅因所处的时代是辉煌的维多利亚时代(18371901) 中期,那是个国力蒸蒸日上、经济高速发展的时代。早在18 世纪后期,英国国民就有一种“大跃进”的感觉,经济产品的数字不断上升,财富的增加也日胜一日,英国成为世界上最富有的国家。在这样一个经济日新月异,突飞猛进的背景下,人民的思想开始浮躁,在突如其来的财富面前,人民逐渐淡漠了历史,甚至是蔑视历史。在当时英国的法律界,情况更是如此,著名的法学家边沁认为:“法律史除了可供批判外,别无用处。”而约翰密尔也认为他“宁愿不顾过去的全部成就, 而重新从头写起” 英亚伦:导言,载英梅因:古代法,沈景一译,商务印书馆1959年版。与此同时,在边沁的鼓吹之下,英国进行了规模空前的法律改革,许多旧的法律制度被取消,代之以新的制度,这更加剧了人们对法律史的轻视。德国历史法学派的代表人物萨维尼(Friedrich Kl Von Savigny 1729 1861) 。萨维尼认为:法律绝不是可以由立法者任意地、故意地制定的东西。法律就像语言一样,既不是专断的意识,也不是刻意设计的产物,而是缓慢、渐进有机发展的结果。法律并不是孤立存在的,而是整个民族生活作用的结果 美埃德加博登海默.法理学法哲学及其方法.邓正来, 姬敬武译,北京: 华夏出版社,1987,8283。萨维尼的这种法学思想也是梅因历史法学产生的理论背景之一。对前述萨氏观点,梅因无疑是同意的,甚至是赞叹的。他在古代法第八章中直接提及萨维尼的名字,并将“伟大的德国法律家”、“天才的萨维尼”这样的美誉毫不吝惜地送给了萨维尼 英梅因. 古代法.沈景一译,北京:商务印书馆,1959.第164。2、 梅因对其他法学方法的批判梅因不满于当时的现状，他首先以批判的方法深入研究了各种盛行的方法论,并且一针见血地指出了这些研究方法所存在的固有缺陷：针对自然法学,梅因提出:“我们的法律科学所以处于这样不能令人满意的状态,主要由于对于这些观念除了最肤浅的研究之外,采取了一概加以拒绝的草率态度或偏见。在采用观察的方法以代替假设法之前,法学家进行调查研究的方法真和物理学与生物学中所采用的调查研究方法十分近似。凡是似乎可信的内容丰富的,但绝对未经证实的各种理论,像“自然法”或“社会契约”之类,往往为一般人所爱好,很少有踏实地探究社会和法律的原始历史的;这些理论不但使注意力离开了可以发现真理的惟一出处,并且当它们一度被接受和相信了以后,就有可能使法律学以后各个阶段都受到最真实和最大的影响,因而也就模糊了真理。” 英梅因:古代法,沈景一译,商务印书馆1959年版,第2页。而对于纯理论的研究方法,梅因指出:“在这些理论中,都忽视了它们出现的特定时间以前很遥远的时代中,法律实际上究竟是怎样的。这些纯理论的创造者详细地观察了他们自己时代的各种制度文明以及在某种程度能迎合他们心理的其他时代的各种制度和文明,但是当他们把其注意力转向和他们自己的在表面上有极大差别的古代社会状态时,他们便一致地停止观察而开始猜想了。因此,他们所犯的错误,正和一个考察物质宇宙规律的人,把他的考察从作为一个统一体的现存物理世界开始而不以作为其最简单构成要素的各个分子着手时所犯的错误很相类似。这种在科学上违背常理的方法,在任何其他思想领域中不可采用,那在法律学中当然也是同样不足取的。”3、理论预设在对现有各种方法论进行了尖锐的批判后，梅因依据这一进步时代的乐观精神,梅因建立了其历史法学方法的基本理论前提:即世界的演化是一个单线的过程;就其起源而言,并不存在根本性的差异,有的只是各个社会的发展与静止的问题;而“稳定的社会是明显地向着一种稳健的坚实的方向前进的” 英亚伦:导言,载英梅因:古代法,沈景一译,商务印书馆1959年版。;并且,梅因还认为,所有现代社会及其思想都可以从人类最早的社会及其观念中找到其起源。在古代法一书中,我们几乎可以随处找到类似的表达。在序言中,梅因就明确指出,古代法一书的主要目的,“在扼要地说明反映于古代法中的人类最早的某些观念,并指出这些观念同现代思想的关系” 英梅因:古代法,沈景一译,商务印书馆1959年版,第4页。如果把这句话倒过来,梅因所传达的方法论预设就非常明显了,即在梅因看来,现代思想都有着其远古时代的渊源,并且远古时代的这些观念是可以查明的,对于远古时代的知识有助于深刻地理解现代思想,甚至,现代思想也许不过是远古时代的某些观念的放大而已。“似乎在先就可以看到,我们应该从最简单的社会形式开始,并且越接近其原始条件的一个状态越好。换言之,如果我们要采用这类研究中所通常遵循的道路,我们就应该尽可能地深入到原始社会的历史中。因为现在控制着我们行动以及塑造着我们行为的道德规范的每一种形式,必然可以从这些胚种当中展示出来。” 英梅因:古代法,沈景一译,商务印书馆1959年版,第68-69页。为了解决单线的进化论的理论预设与现实世界中东西方明显的差异,梅因推出了他关于“进步的社会”与“静止的社会”的区分。在古代法中梅因写道：“除了世界上极小部分外,从没有发生过一个法律制度的逐渐改良。世界有物质文明,但不是文明发展法律,而是法律限制着文明” 英梅因:古代法,沈景一译,商务印书馆1959年版,第14页。文明发展法律的即为进步社会,而当法律限制着文明时,则是静止社会。在梅因开来,这一进步的社会从罗马人那里才得以从静止社会中区分开来。梅因认为,从罗马法律学的开始到它的结束,罗马法是逐步地改变得更好,或向着修改者所认为更好的方向发展,而且改进是在各个时期中不断地进行着的,而在这些时期中,所有其余的人类的思想和行动,在实质上都已经放慢了脚步,并且不止一次地陷于完全停滞不前的状态。 英梅因:古代法,沈景一译,商务印书馆1959年版,第14-15页。因此,梅因进一步申明,我也许必须进一步说明,如果不明白地理解到,在人类民族中,静止状态是常规,而进步恰恰是例外,这样研究就很少可能有结果” 英梅因:古代法,沈景一译,商务印书馆1959年版,第14页。他由此明确地把他的研究“局限于进步社会中所发生的情况” 英梅因:古代法,沈景一译,商务印书馆1959年版,第15页。在梅因看来,静止社会的研究的意义有二:其一是发现法律的原初状态,因为在静止的社会中,有望获得更多的有关法律的原初状态的材料,从而可以重构法律与社会的起源;其二,将静止社会作为进步社会的参照物加以研究,有望更有效的发现、总结进步社会的发展规律。但是,无论如何,只有通过对进步社会的研究才有可能得到贯穿人类始终有关法律的起源与发展的完整的规律,才有可能对研究者改进其当下的法律制度提供指导和帮助。4、主要内容梅因的历史方法总结起来就是：法律的研究必须以历史的研究为前提, 把法作为一个历史发展的过程考察研究,而这一历史的研究必须以真切的材料作为基础,并且,这一历史的研究应当阐明法律制度的来源及其发展,揭示法律发展的规律,进而发现“可以促使法律改进的有力因素” 英亚伦:导言,载英梅因:古代法,沈景一译,商务印书馆1959年版。具体表现在宏观与微观两个方面：宏观上首先是从法律现象入手而不是从法律原则入手研究法律。“法律并不是自己产生自己,自己改变自己的,所以我们应当从法律事件入手而不是从法律原则入手来考察和研究法律。”“法学家不能以抽象的概念和原则来解释、创造、反对现实的法律改革”。唯理性主义传统观念才是导致“自然法”或“社会契约”一类非历史主义倾向的真正原因。而要彻底扭转这种倾向,推动法律学的进步,除了借助经验观察方法认真研究社会和法律的原始历史之外,没有别的捷径可走。其次是“外在的”的研究方式。要理解法律,就应当考察它的历史形态、历史进程,应该考察那些非法律的因素，法律的发展与社会的发展密不可分,历史法学的研究必定是“外在的”法律史研究 林端:德国历史法学派简论其与法律解释学、法律史和法律社会学的关系,载许章润主编:萨维尼与历史法学派,广西师范大学出版社2004年版,第104页。在古代法一书中,梅因对法律史的梳理绝大部分是通过对社会文明、社会观念等等外在于法律的素材的研究实现的,他也试图通过这种研究发现法律与社会之间的关联。梅因写道:关于这些进步社会,可以这样说,社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在法律的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的;而我们所谈到的社会是进步的,人民幸福的或大或小,完全决定于缺口缩小的快慢程度。这一“外在”法律史的研究开启了后世法律社会学、法律人类学、制度史学的基本研究方式。在古代法一书中,从第六章开始直到结束部分对具体的法律制度,如遗嘱、继承、财产、契约、侵权和犯罪的早期史的研究,非常充分地体现了梅因的这一研究方式。其次，在具体的研究方式上,梅因首先强调了历史材料对于这一研究方式的特殊重要性。在其古代法制史中,梅因强调:“为英国法学家一般接受的各种历史理论,不但对于法律的研究有很大的损害,即使对历史的研究也是如此,因此,当前英国学术上最迫切需要增益的,也许是新材料的审查,旧材料的再度审查,并在这基础上把我们法律制度的来源及其发展,加以阐明。” 英亚伦:导言,载英梅因:古代法,沈景一译,商务印书馆1959年版。在古代法中,梅因也由此创造性的将荷马文学纳入了基本史料的范畴,为古史的研究提供了新的材料。就此,梅因指出:我们没有理由相信,他(荷马)的想象力曾受到道德或形而上学的概念的影响,因为,这些概念当时还没有作为有意识观察的对象。就这一点而论,荷马文学实远比后期的文件更为真实可靠。在采用观察的方法以代替假设法之前,法学家进行调查研究的方法真和物理学与生物学中所用的调查方法十分近似。 英梅因:古代法,沈景一译,商务印书馆1959年版,第1-2页。这些表述无疑对此后法律史研究、法律人类学研究中的材料的收集与利用提供了无数的启发。梅因同时也提供了处理这些早期材料的方式。他写道:如果我们能集中注意力于那些古代制度的断片,这些断片还不能合理地被假定为曾经受到过改动,我们就有可能对于原来所属社会的某种主要特征获得一个明确的概念。在这个基础上再向前跨进一步,我们可以把我们已有的知识适用于像摩奴法典那种大体上其真实性还可疑的一些法律制度;凭了这个已经获得的关键,我们就可以把那些真正是古代传下来的部分从那些曾经受到过编纂者的偏见、兴趣或无知的影响的部分,区分开来。至少应该承认,如果有足够的材料来从事于这样的研究过程,如果反复的比较是被正确地执行着,则我们所遵循的方法,必将像在比较语言学中使能达到惊人结果的那些方法一样很少有可以反对的余地。 英梅因:古代法,沈景一译,商务印书馆1959年版,第70页。再次是比较的方法。对法律制度或者法律体系以对比的方式特别是历史的对比方式进行研究,将使我们最大可能地接近法律的真理。历史方法论中的比较法从空间上讲既包括同一国家又包括不同国家的法律对比;而从时间上讲则具有纵向性和过程性。它不是对现行法律的简单对比,而是把一个或者几个国家的不同历史时期的法作为对象进行比较,在分析作为比较对象的法律所产生的社会经济背景以及演化进程的基础上,揭示出这些不同类型的法律的特征并从更深层次上认识法律。梅因在晚年还专门阐释了这种方法:“在观察研究一系列并行并存的法律现象的时候,要以这样的一种建设性眼光来考察,那就是找到它们在历史进程中的相互关系。” 国立台湾大学法律系.固有法制与现代法学.台北:成文出版社有限公司,1979.87。最后是追本探源。事实