2014建设工程法规及相关知识重点笔记00.doc

1.3民法（1040P9） 民法部门中与建设工程相关的法律主要包括：民法通则、物权法、合同法、侵权责任法、知识产权三法（著作权法专利法商标法）。 1.3.1民事法律关系（1041P9）民事法律关系：平等主体之间的，由民法规范调整的，以权利义务为内容的社会关系，包括人身关系和财产关系（不包括政治权利、民主权利）。 平等主体：无管理、隶属关系；不能将自己的意志强加给对方。 1.3.1.1民事法律关系的构成：三要素（主体、客体、内容）民事法律关系要素主体享受权利承担义务的当事人参与者 1自然人（年龄、精神状况分为无、限、完人，16-18自食其力视为完人） 2法人（四条件-依法成立，财产经费，名称、组织、场所，独担民责） 3其他组织（非法人组织）客体权利义务指向的对象 1财资金+有价证券 2物可支配且有用（被需要的客观实体） 3行为要产生满足权利人要求的结果：物化or非物化 4非物质财富智力成果、精神产品，多为知识产权 内容民事权利、义务 法定权利、义务-如：人身权利 约定权、义务-如：合同中约定的权利义务 注意：我国规定：自然人是否有行为能力一般依据其行为地法律规定。 【口诀】法律关系三要素，主体客体与内容，权利义务归主体，民事能力做前提民事客体有三类，智力成果物（财）行为，1.3.1.2民事法律关系的变更 变更内容具体分类示例1主体变更 主体数目发生变化 总包商将所承揽的业务进行分包主体的改变 如合同转让，由新的主体代替原主体享有权利承担义务2，客体变更客体范围的变更如建设施工合同中，工程量的改变客体性质的变更新客体的改变，如工程项目由小桥改为涵洞3，内容变更权利增加意味另外一方义务的增加权利减少意味另外一方义务的减少1.3.1.3民事法律关系的终止1自然终止履行完毕，即清偿 2协议终止即时协商 事后达成一致约定终止条件事先约定终止的条件和权利人，当条件成就时，有权人可单方终止协议违约终止不可抗力或一方根本违约导致合同无法履行，双方或守约方可解除合同，终止双方权利义务关系1.3.2民事法律行为的成立要件（1042P13） 概念公民或法人（主体）设立、变更、终止（变动）民事权利和民事义务的合法行为分类 依据是否必须采用特定形式 要式法律行为：须书面、经过审批等：建设合同、专利转让 不要式法律行为：民间小额借贷 成立要件 1、主体具有相应行为能力 自然人：相应能力；无限人不相应的要法代的同意或者追认 法人：不违反法律禁止性规范，超营业范围不导致无效 2、意思表示真实 1意思：内心真实期待+并愿意为法律所调整的法律结果； 2表示：发诸于外能被相对人获悉（不局限于是言语、文字） 3真实：内心意志=外在表示；不真实（客气等虚假表示、认识错误）、不自由（被欺诈、胁迫的）；但不是所有的意思表示不真实都必然导致行为无效（有可变更、可撤销的行为）3、行为内容合法 行为内容不违反法律和社会公共利益、社会公德 4、行为形式合法 要式民事法律行为必须采取法定的特定形式 合同行为是民事法律行为的一种，且非常常见的一种，所以合同法中对合同成立要件的规定与民法通则中民事法律行为成立要件的规定完全一致。【口诀】 要式行为由法定，书面公证加登记，要式行为有例外，自由决定不要式【真题】 （二级2009-02）关于民事法律行为分类，以下说法错误的是（ ） A民事法律行为可分为要式法律行为和不要式法律行为 B订立建设工程合同应当采取要式法律行为 C建设单位向商业银行的借贷行为属于不要式法律行为 D自然人之间的借贷行为属于不要式法律行为 二级2009-02-C 1.3.3代理制度（1043P14）1.3.3.1代理的概念 代理是指代理人以被代理人（即：本人）名义，在代理权限范围内与第三人为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。 注意： 1、 三方当事人：被代理人（本人）、代理人、代理关系涉及的第三人；被代理可能是无限人，但是代理人一定得是完人。 2、 不是所有行为都可以代理（如登记结婚、劳动合同的履行等） 3、 有些代理，行为人必须具有规定的资质等条件才能成为代理人（如：代理招标）。 1.3.3.2代理的种类（委托、法定、指定，重点是委托代理）代理种类 产生依据 主要特点 常见示例委托代理 被代理人的授权 应明确代理人姓名、名称，代理事项、权限和期间 委托人签章建设单位委托监理单位对工程施工监理、委托律师代理诉讼、公司员工（法定代表人除外）代表公司的签约行为 法定代理 法律的直接规定 全权代理（可以代理的都能代理） 未成年人的父母、已婚精神病人的妻子/丈夫 指定代理 法院或有关机关指定而产生 多发生在诉讼中，（本质也是法定代理） 父母双亡的未成年人侵权，法院在其均不愿意承担监护职责的祖父母、外祖父中指定一人担任诉讼中的代理人1.3.3.3代理人、被代理人责任的承担 导致责任原因权利人处理 责任承担后果 1、授权不明被代理人委托书授权不明 被代理人、代理人承担连带责任2、无权代理 无权、越权、超期代理1被代理人追认或明知而不否认被代理人承担，相当于有权代理2被代理人拒绝追认行为人（即无权代理人）承担责任（“表见代理”即本规定的例外）3第三人恶意且导致被代理人损失第三人与行为人承担连带责任3、代理人失职滥权应尽善良管理人之责代理人不履行职责致使被代理人损失 代理人承担民事责任与第三人恶意串通损害被代理人利益代理人与第三人负连带责任4、代理事项/代理行为违法代理人明知委托事项违法，仍代理 代理人和被代理人负连带责任 被代理人明知代理人的代理行为违法不反对5、复代理（代理人将代理事务又转托他人代理）的责任承担 1事前告知征得同意或被代理人事后追认被代理人承担责任2事前未告知或被代理人事后不追认 代理人负民事责任3上表2例外：紧急且为了被代理人利益 被代理人承担责任【口诀】 不明串通知没权，违法转错共同连注意：民法中的善意、恶意，与好坏无关，而是指当事人是否知情。 1.3.3.4表见代理（一级中的重要考点） 本质上是无权代理，但为保护善意第三人而要求被代理人对第三人承担责任的法律规定 表现形式 构成要件 法律后果 无代理权 1、无代理权 1、代理行为有效，即：被代理人向第三人承担责任 2、被代理可向行为人追偿 超越代理权限2、实施了代理行为 代理期满后继续代理 3、善意相对人/第三人有理由相信行为人有代理权 【口诀】没超终止订合同，有理相信代理（成）注意：有理由一般是指行为人持有被代理盖章介绍、空白盖章合同书等足以使相对人相信其有代理权的情况。 1.3.3.5代理的终止委托代理终止 法定代理或指定代理终止 1、期满或者完成委托 2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托 3、代理人死亡 4、代理人丧失民事行为能力 5、作为被代理人或者代理人的法人终止 1、被代理人取得或者恢复民事行为能力 2、被代理人或代理人死亡 3、代理人丧失民事行为 4、有权机关取消指定 5、双方关系监护关系消灭（如离婚、解除收养关系） 注意：被代理人发生3、4的情况不必然终止代理注意：在法定、指定代理下，被代理人必是无限人【口诀】 满完消辞死失终；恢复（两）死代理丧，取消监护关系（亡）【真题示例】 （2010-71）某律师接受当事人委托参加民事诉讼，以下属于委托代理权消灭的原因有( )11。 A.诉讼终结 B.当事人解除委托 C.代理人辞去委托 D.委托代理人死亡 E.委托代理人有过错 二级2010-71-ABCD，注意选项E委托代理人有过错可能会承担民事责任，但并不必然导致代理权消灭。1.3.4债权制度（1044P15） 1.3.4.1债的概念 根据合同的约定（意定）或者法律的规定（法定），在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。 债权就是一方当事人享有请求另一方当事人为或者不为一定行为的权利，对方有履行之的义务（债权远不止要求“偿还欠款”的含义）。 1.3.4.2债的发生依据 发生依据解释说明种类 合同当事人订立合同中的约定；引起债权最主要、最普遍的根据意定侵权非法侵害他人人身或者财产权利法定不当得利没有法律或者合同依据获益，他人因此受到损失法定 无因管理没有义务，为他人利益提供服务或者管理（损己利人）法定1.3.4.3债的分类（补充知识） 分类标准种类 内容及示例 按照债的设定及内容是否允许当事人意思自治 意定之债 合同之债 ，单方允诺之债法定之债侵权之债、无因管理、不当得利、缔约过失之债根据多数债权人或债务人之间对债权或债务的承受情况 按份之债 多个债权人或债务人按照各自份额享有债权或承担债务 连带之债任一债权人都可以要求债务人履行全部义务，任一债务人如被要求，都须履行全部债务；之后对外债权债务关系消灭，内部分配或分担注意：连带之债，特别是连带债务（即“连带责任”）的“内部约定内部有效，不能对外”原则要重点掌握 1.3.4.4债的消灭 1因履行而消灭 清偿2因抵消而消灭 有法定抵消，必须是互负同种性质和质量的到期债务；约定抵消，协商一致即可 3因提存而消灭 无法向适格债权人履行，经公证机关证明或法院裁决，债务人将标的物交有关部门保存，超期不取收归国有 4因混同而消灭 债权人和债务人合为一体，企业合并 5因免除而消灭债权人放弃债权 6因当事人死亡而解除不是所有情况都适用，只包括具有人身性质的合同之债，委托代理中代理人死亡、出版合同中撰稿人死亡；如果是普通债务，当事人死亡，清算期遗产。【真题示例】 (一级07-72) 甲建筑设备生产企业将乙施工单位订购的价值10万元的某设备错发错给了丙施工单位，几天后，甲索回该设备行交付给乙。乙因丙曾使用过该设备造成部分磨损而要求甲减少价款1万元。下列关于本案中债的性质的说法，正确的有（）A甲错发设备给丙属于无因管理之债 B丙向甲返还设备属于不当得利之债 C乙向甲支付设备款属于合同之债 D甲向乙少收1万元货款属于侵权之债 E丙擅自使用该没备对乙应承担侵权之债 (一级07-73) 甲、乙两个施工单位组成联合体投标，双方约定，如因施工质量问题导致建设单位索赔，各自承担索赔额的50。施工过程中建设单位确因质量原因索赔12万元，则下列关于此索赔和赔偿责任承担的说法中，正确的有（ ） A如甲无过错，则其有权拒绝先行赔付 B建设单位可直接要求甲承担12万元 C建设单位可直接要求乙承担12万元 D建设单位应当要求质量缺陷的过错方承担主要费任 E先行赔付的一方，有权就超出50的部分向另一方追偿 一级2007-72-BC本题较难，涉及的知识点较多 一级2007-73-BCE主要是考“联合体投标后的责任原则”以及“连带责任承担的对内、对外规则” 1.3.5知识产权（1044P17）1.3.5.1概述 知识产权概念 民事主体对智力成果依法享有的专有权利。知识产权特征1人身权和财产权的双重属性；如作者的署名权和所得稿酬 2专有性；非经专利人授权不得使用 3地域性；特定国家或者地区的地域范围内有效 4时间性；法定的时间期限内有效（著作权中的人身权、商标权除外） 1.3.5.2著作权（版权）P17著作权（版权）保护对象 作品 文学、艺术、科学领域独创性可复制的智力成果；如：美术、建筑、图形、模型 权利内容 著作人身权 发表、署名、修改、保护作品完整（无保护期限）著作财产权 使用权、许可使用（并取得报酬）、转让（并取得报酬）、获得报酬 侵权行为 无授权或法律依据（即非合理使用和法定许可），违法使用他人作品或著作专有权的行为 保护手段停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，损害公共利益或者情节严重，可能要行政、刑事责任 1.3.5.3专利权P18主体 发明/设计人要对发明创造实质性特点做出创造性贡献的人，组织、资助、帮助的人不算单位 执行工作任务或者主要利用单位物质条件的发明是职务发明创造，专利（申请）权归单位；有约定的从约定（约定优先）受让人 依合同或者其他方式合法取得专利权客体发明 对产品、方法或者改进提出的新技术方案；自申请日起20年保护期 实用新型 对产品的形状、构造或者结合提出的新技术方案；自申请日起10年保护期外观设计对产品的形状、图案或色彩、形状、图案的结合做出的新设计；10年 侵权行为未经许可实施其专利（不问善恶）；假冒他人专利；冒充专利；剥夺非职务发明者的合法益 保护手段民事责任以至行政、刑事责任1.3.5.4商标权P19 客体注册商标；商标不注册也可以用，但不受商标法保护（可以受反不正当竞争法保护）；期限有效期10年，不限续展次数权利注册商标专用；转让（要签订书面合同且经过商标局批准要式行为）；许可他人使用 侵权行为 1、未经许可使用注册商标； 2、销售侵犯商标权的商品； 3、伪造、擅造注册商标标识； 4、更换商标（反向假冒）或者更换产品重新投入市场 5、其他 责任 民事责任以至行政、刑事责任 1.3.6诉讼时效（1045P19）1.3.6.1诉讼时效的概念 权利人在法定期间内，不行使权利即胜诉权消灭（教材文字不够严谨），应该是：对方获得时效抗辩权，可能导致丧失胜诉权。理由是：根据最高法2009年时效规定，超过诉讼时效，权利人起诉符合起诉条件的，法院应当受理（即债权人还是有诉权的）；当事人未提出时效抗辩，人民法院不应释明主动适用诉讼时效的规定进行裁判。也就是说：债务超过诉讼时效，债务人（被告），获得了时效抗辩权，但是如果其不行使，法院不得主动适用或者提醒，债权人仍然有可能胜诉，因而不能认为超过时效的权利人一定会丧失胜诉权。 诉讼时效是法定的，当事人约定延长、缩短时效期间一律无效。注意只有债权才有诉讼时效。 即便超过诉讼时效债权人的实体权利不消灭，尽管可能得不到法院（公权力）的保护，但是并未消灭；如果债务人主动履行了债务，债权人仍有权接收，且债务人也不能再以超过诉讼时效或主张不当得利而反悔。 诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算 1.3.6.2诉讼时效期间的种类（P20） 种类期间普通诉讼时效2年通常都是，没有特别规定的都是2年。短期诉讼时效1年，人身损害赔偿（产品缺陷导致的除外）、延付拒付租金、寄存财物丢失毁损、出售不合格的商品未声明的；特殊诉讼时效1年， 海商法货主向承运人索赔时效 1年，海商法货主向承运人索赔时效 3年，环保法环境污染侵权4年 合同法进出口货物合同、技术进出口合同争议最长保护期限20年 ，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算；但从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护 1.3.6.3诉讼时效的中止（P20） 在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其它障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。 据时效规定其它障碍包括：（基本上都是难以克服的障碍）请求人权人是无限人且无法代，或者法代死亡、丧权、失力；继承开始后，未确定继承人或者遗产管理人；权利人失去自由等；其它。 1.3.6.4诉讼时效的中断 诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效重新计算，并可以多次中断。 中断原因 常见方式重算时效的起点提起诉讼起诉、仲裁、申请支付令、申请破产、申报破产债权等（和司法程序沾边都算） 诉讼终结或法院作出裁判（权利人）提出要求 向对方送交主张权利文书、发信件、电文，金融机构扣款，对下落不明的通过媒体公告；申请调解、裁决，上访上告等（闹出动静的都算） 书面：书面通知到达相对人 口头：相对人了解通知内容 （义务人） 同意履行 部分履行、提供担保、请求延期、制定清偿计划等（认账的都算）书面：书面通知到达相对人 口头：相对人了解通知内容 1.3.6.5诉讼时效中止与诉讼时效中断的区别 诉讼时效中止 诉讼时效中断 发生期间 最后六个月 诉讼期间内 发生原因 不可抗力or诉讼障碍（客观原因） 诉讼、提出要求或者同意履行（主观行为） 法律后果中止计算，消除后继续计算 重新计算，可以多次中断【真题】 （二级10-01）根据施工合同，甲建设单位应于2009年9月30日支付乙建筑公司工程款。2010年6月1日，乙单位向甲单位提出支付请求，则就该项款额的诉讼时效( )。 A.中断 B.中止 C.终止 D.届满(一级07-04) 某建设工程合同约定，建设单位应于工程验收合格交付后两个月内支付工程款。2005年9月1日，该工程经验收合格交付使用，但建设单位迟迟不予支付工程款。若施工单位通过诉讼解决此纠纷，则下列情形中，会导致诉讼时效中止的是（ ）19。 A2006年8月，施工单位所在地突发洪灾，一个月后恢复生产 B2007年6月，施工单位所在地发生强烈地震，一个月后恢复生产 C2007年7月，施工单位注定代表人生病住院，一个月后痊愈出院 D2007年9月，施工单位向人民法院提起诉讼，但随后撤诉 二级2010-01-A 一级2007-04-B 1.3.7物权制度（1050P21） 1.3.7.1物权的概念和种类 物权：权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。种类客体特点主要代表权利所有权 动产、不动产、知识产权、财产权利 （自物权）最完全的物权，他物权的产生的基础： 用益物权动产、不动产他物权，支配的是物的使用价值 建设用地使用权；宅基地使用权；土地承包经营权担保物权动产、不动产、权利他物权支配的是物的交换价值 抵押权质押权留置权注意：以上物权分类方法的标准不同，因此，一物之上可能有多种不相互冲突的物权属性 1.3.7.2抵押权（1051P21） 1、抵押权概念 债务人或者第三人（抵押人）不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人（抵押权人）有权以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。可以抵押的财产必须是可以流通的，我国土地所有权不能流通（建设用地使用权可以有条件流通）。 2、不动产抵押权 不动产的抵押权自登记时设立（注意抵押合同的生效与抵押权的成立是两个不同的概念，即：抵押权=抵押合同+登记），在建工程可以作为抵押物（注意根据司法解释：施工单位的优先权优于抵押权人）。 3、动产（浮动）抵押 经当事人书面协议，债务人可以将现有、将有资产（生产设备、原材料、半成品、产品）打包抵押，届抵押权行使时确定具体抵押财产（也称浮动抵押）。 抵押权行使的时间：未能履行到期债务、被宣告破产或撤销、约定情形出现、严重威胁债权的其他情况。 4、抵押权对第三人的效力 1对买受人：抵押权不得对抗正常经营活动中，已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。 2对承租人：在先关系效力优先。 5、抵押权的放弃与顺位变更 抵押权人放弃债务人自己的抵押财产的，其他担保人在该财产范围内免责，另有约定除外（体现主债务人的责任优先的公平原则和民事活动中意思自治原则）；有多个抵押权人的，部分抵押权人与抵押人协议变更抵押数额或者顺序，未经其他抵押权人的书面同意，不得对其产生不利影响。 例如：甲公司将其房产先后抵押给乙银行担保300万元债务、丙银行担保300万元债务、丁银行担保500万元债务，后经甲公司同意乙、丁银行交换了抵押顺序；到期后甲公司不能履行债务，房屋拍卖所得为600万元，则乙丙丁三银行各应得多少金额？（0/300/300）6、抵押权的实现条件：债务人未能履行所担保债务或者发生约定条件 1抵押权人与抵押人协议以抵押财产折价 2抵押权人请求人民法院拍卖、变卖抵押财产 3折价、变卖（没有拍卖）应当参照市场价格 4以建设用地使用权实现抵押权时，该土地上新增建筑物一并处分，但新增建筑物所得价款，抵押权人无权优先受偿（先押地，后盖楼，一起卖，分别算） 5抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权 7、其他债权人的撤销权 如在61中，折价金额损害其他债权人的利益，其他债权人可以在知道或应当知道撤销事由之日起一年内（除斥期间，不适用中断、中止规定）请求法院撤销该协议。,如：甲公司将其房产先后抵押给乙银行担保300万元债务、丙银行担保300万元债务、丁银行担保500万元债务，后经甲公司同意乙、丁银行交换了抵押顺序；到期后甲公司不能履行债务，房屋拍卖所得为600万元，则乙丙丁三银行各应得多少金额？（0/300/300） 1.3.7.3质权（1052 P22） 1、质权概念： 质押是债务人或者第三人将其动产或者权利移交债权人占有，将该动产或者权利作为债权的担保，分为动产质押和权利质押。了解质权人、出质人、质物、质权的含义。 动产质权自交付时设立，权利质权自交付（有凭证能交付的交付，如：提单、汇票等）或者登记（无凭证或者不能交付的，如：股票、专利权、商标权等）时设立。 2、质权人的权利和义务权利义务可以放弃质权。若放弃的质权是债务人提供的，其他担保人在该范围内免责；当事人另有约定除外。1不得擅自使用和处分质物，违反之，造成毁损要赔偿；2不得擅自转质，违反之，造成毁损要赔偿。（若是12情况外的质物毁损，就不要赔偿） 3、出质人的权利 要求质权人及时行使质权。质权人怠于行使，1可请求法院拍卖、变卖质物；2造成损害，质权人承担赔偿责任。 1.3.7.4留置权（1053 P23） 1、留置的概念 债务人逾期履行，债权人可留置已经合法占有（应依据同一合同关系，企业间除外），并有权折变拍优先受偿。留置权人（留置别人的财产）、留置人（财产被留置）、留置物（留置财产） 2、留置权人的权利 1收取孳息（先扣除收取孳息的费用） 2留置权优于抵押权或质权 3、留置权的实现 没有约定债务履行期的，应给予2个月以上的宽限期，鲜活宜腐物除外。折变价格参考市场价格。 【真题】 （二级10-05）根据物权法的相关规定，以建筑物抵押的。抵押权自( )时设立。 A.合同签订 B.备案 C.交付 D.登记 （二级10-08）根据物权法的相关规定，不得抵押的财产是( )。 A.正在建造的航空器 B.土地所有权 C.生产原材料 D.荒地承包经营权 （二级09-04）根据物权法规定，下例关于抵押权的表述中错误的是（ ）。 A在建工程可以作为抵押物 B即使抵押物财产出租早于抵押，该租赁关系也不得对抗已经登记的抵押物 C建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产 D抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权 1.3.7.5与建设工程相关的用益物权建设用地使用权（1055P25）1、建设用地使用权概念依法对国家所有土地享有占有、使用和收益的权利，有权建造建筑物、构筑物及其附属设施 范围 地表、地上、地下；后权不得损害前权 设立方式划拨针对政府公务、军事、公益、基建等用地：不交钱，无期限，要严格限制 ；期限：无限制出让针对经营性用地：交出让金，有期限，多个有意者，应当招标、拍卖公开竞价 期限：居住70年，商（商业）旅（旅游）乐（娱乐）40年，其它50年 2、建设用地使用权人的权利和义务权利1地上物所有权：除非有相反证据，楼随地 2转让、互换、出资、赠予、抵押：即可流转；注意：要依法、不得超期、楼地一体处分 3获得补偿：使用权期内被征用、收回的，地上建筑要补偿、出让金要相应退还 4期满续期：仅对住宅用地自动续期；其余有约定的从约定、无约定的从法定 义务1履约：招拍挂拿地后要签约，应当书面（土地出让合同是“要式合同”） 2支付出让金：不交钱的构成违约，收地+赔偿 3不得改变土地用途：要改的话需要经批准的 4登记：设立、变更、注销都要登记 【真题示例】 （二级09-64）国有建设用地使用权的用益物权，可以采取（ ）方式设立。 A出租 B出让 C划拨 D抵押 E转让 二级2010-05-D 二级2010-08-B我国土地所有权属于国家或农村集体所有，两种情况，参见宪法第十条 二级2009-04-B 二级2009-64-BC 1.3.7.6物权的设立、变更、转让和消灭（1054P24） 1、不动产的物权变动登记主义 我国是登记主义：即自登记时发生物权效力；注意：国有自然资源、法律另外规定（见3）除外。不动产物权=合同生效+完成登记 不动产登记对合同效力的影响：没影响。合同生效根据合同法的规定，物权的生效根据物权法的规定。不登记不影响合同的生效：房产商一房两卖两个合同都有效，过户登记给谁，谁获得房屋产权。为防止这种情况，物权法同时规定了“预告登记”制度。 预告登记：签订不动产买卖合同后，当事人可向登记机构申请预告登记，登记后未经权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。登记失效条件：债权消失（如：不买了）或可以办理不动产登记之日起3个月内未申请登记（能登记不登记）。 2、动产的物权变动交付主义 动产物权变动我国采取的是交付主义。 例外规定：船舶、航空器、机动车（运输工具）等未经登记，不得对抗善意第三人。即：这些未经登记的动产物权非常脆弱。 例1：张三买走了李四的一只羊，约定第二天交付购羊款200元，当晚张三将羊以150元价格转卖给了不知情的王五，并携款潜逃。张三卖羊时，羊的所有权为谁所有？李四是否有权向王五返还该羊？李四的权利应向谁主张？ 结论：没收到钱的情况下，让对方取走货，货款两空的风险很大。 例2：张三将汽车卖给李四后未办理车辆过户手续（但是汽车物权已经因交付而归属李四了），某日张三向李四借开该车，并趁机将该车卖给了不知情的王五，并办理了过户手续（车管所资料上的车主还是张三）。此时李四不能向王五主张对该车的动产所有权（即：不能对抗善意第三人）。注意：王五一定要是善意的，即不知情的。 3、物权变动的特殊变动规定 1因法律文书、政府征收决定导致的物权变动，法律文书生效时物权变动， 2因继承或受遗赠取得物权，继承或受遗赠发生时物权变动 3因合法建造、拆除房屋等事实行为成就时取得或消灭物权（不需登记） 【真题示例】、 （二级10-74）根据物权法的相关规定，将( )作为抵押物的，其抵押权自登记时设立。 A.交通运输工程 B.正在施工的建筑物 C.生产设备、原材料 D.正在加工的工程模板 E.建设用地使用权 （二级09-05）根据物权法规定，一般情况下动产物权的转让，自（ ）起发生效力。 A买卖合同生效 B转移登记 C交付 D买方占有 (一级09-44) 甲与乙签订房屋买卖合同，将自有的一幢房屋卖给乙，并约定任何一方违约须向对方支付购房款25%的违约金。但在交房前，甲又与丙签订合同，将该房屋卖给丙，并与丙办理了过户登记手续。则下列说法中错误的是( )27。 A. 若乙要求甲支付约定的违约金，甲可以请求法院或仲裁机构予以适当减少 B. 甲必须收回房屋并向乙方交付 C. 丙取得该房屋的所有权 D. 乙不能要求甲实际交付该房屋，但可以要求甲承担违约责任 二级2010-74-BE 二级2009-05-C 一级2009-44-B，典型的一房二卖案例，两个合同都有效，合同形成债权；谁办理了登记，房子物权归谁。1.3.7.7物权的保护（1056P26）保护途径：和解、调解、仲裁、诉讼等 保护形式：1申请确权、2返还原物、3排除妨害或消除危险、4修理、重做、更换或恢复原状、5赔偿损失等民事责任； 违法的还应承担行政责任；犯罪的还应承担刑事责任。 1.4合同法（2000P151） 民法部门的重要组成法律，基本法律；分为总则和分则，前者规定合同的订立、效力、履行、变更、转让、权利义务的终止、违约责任等，后者对十五种有名合同做出了规定，其中有加工承揽合同与建设工程合同，与建设工程活动密切相关。 1.4.1合同法的原则及合同分类（2010P151） 1.4.1.1合同法的原则（2011P151）法律原则是反映所调整法律关系的普遍规律、反映立法者的基本理念、体现总体指导思想、贯穿全法的原则；是立法、执法、守法、司法过程中各个主体的行为基本准则。对具体法条的法律规则起到指导、补充、解释的作用（规则内容具体明确，有可预测性但是僵硬；原则内容抽象概括，有灵活性但是缺乏可预测性。有规则的必须先适用规则。）平等原则 法律地位、权利义务对等、达成合意成立合同。自愿原则当事人意思自治，是合同法的重要原则；必须在法律范围内，遵守公序良俗；受到法律规定的制约，如公共服务行业的普遍服务、强制缔约规定。 公平原则 要求双方权利义务大体平衡，即民法上的等价有偿；是显失公平下受害人撤销合同的法律依据。诚实信用原则诚实、讲信用、相互协助；是附随义务、先合同义务、缔约过失责任、后合同义务的法律基础；在约定不明、法定空缺时，对合同权利义务的解释原则。不损害社会公共利益原则遵守法律、尊重公德、不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。【口诀】“自、信、不损、公，平”， 另外合同法以促进交易，尽量使合同成立和有效，为重要立法宗旨之一。 1.4.1.2合同法的调整范围（2011P154）狭义合同：民事主体间设立、变更、终止债权关系的协议。受合同法调整 广义合同：民事主体间设立、变更、终止权利义务关系的协议。 其中不受合同法调整的合同（协议），主要包括： 1. 有关身份（收养合同、婚前合同等，涉及情感不适用诚实信用、公平等合同法原则） 2. 有关政府形式行政管理权的行政合同（公务委托合同，如代扣税款、行政奖励合同、征地补偿合同等；但是政府采购合同不是行政合同；关键看是否能平等协商、政府是否运用公权力） 3. 劳动合同 4. 政府间协议，条约（国际法调整） 【口诀】 （合同不能）婚养监【真题】 （二级09-42）下列属于我国合同法调整的法律关系是（ ）。 A收养关系 B劳动合同 C税款代扣合同 D赠与合同 二级2009-42-D赠与合同是合同法的分则中有列，是有名合同 1.4.1.3合同的分类（2012P154）分类标准类别示例分类意义1根据法律是否赋予特定名称、设有专门规范 有名合同 分则15种，买卖、租赁、建设工程合同 有名的应直接适用相关专门规则 无名合同劳务抵充房租合同、易货合同等2当事人之间是否互负义务 双务合同 买卖合同-交钱交货；建设工程合同 同时履行抗辩权；风险承担 单务合同赠予合同3合同当事人之间权利义务是否存在对价关系 有偿合同 买卖、租赁、运输、建设工程合同 注意义务、行为能力要求程度不同 无偿合同无偿借用、无偿保管4根据合同是否要求以交付标的物为成立条件 诺成合同 合意后，合同即成立，如建设工程合同等 判断合同成立时间 实践合同合意后还须有交付行为：保管、定金合同5合同的成立，是否必须采取一定的形式为标准 要式合同 建设工程合同-书面；中文合资经营合同-批准 未满足形式要求，合同不生效 不要式合同凡没有明确要求的，买卖合同、民间小额借款6按照条款是否为事先拟定 格式合同 一方为与不特定对象交易，事先拟定不许改 1可能导致无效 2理解争议处理 非格式合同双方协商达成一致7以合同之间的相互关系 主合同 可以独立存在；如借款合同 判断合同效力 从合同必须以其他合同存在为前提，如借款保证合同【口诀】 名偿实务要格主补充归纳知识格式条款 概念 当事人为重复使用而预先设定，未与对方协商的条款；提高交易效率，但可能对相对人不利 提供方 责任 1、采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按要求提供说明（提示+说明），一般条款应尽说明义务 2、对尽合理提示及说明承担举证责任 3、未尽提示说明责任，对方当事人有权要求法院撤销该格式条款（其他条款不受影响；法院撤销之前，该条款是有效的） 条款的 理解 1、有理解争议的按照通常理解解释 2、有多种理解的，按照不利于提供方解释 3、格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款 【真题】 （一级09-27） 根据不同的分类标准，建设工程施工合同属于( )33。 A. 有名合同，双务合同，有偿合同 B. 有名合同，双务合同，不要式合同 C. 无名合同，单务合同，要式合同 D. 有名合同，单务合同，要式合同 （一级07-36） 某施工单位为工程项目投保工程险时，对保险公司提供的格式条款提出以下看法，其中正确的是（ ） A格式条款中不能有免除保险公司责任的内容 B对格式条款理解有争议的，由施工单位予以解释 C对格式条款有两种以上解释的，该条款无效 D格式条款与非格式条款不一致的，以非格式条款为准 （一级09-56） 下列关于格式条款的说法中，正确的是( ) A. 格式条款和非格式条款不一致的，应以格式条款为准 B. 只要合同中写明，提供格式条款的一方无须提请对方注意限制其责任的条款 C. 对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释 D. 对格式条款有两种以上解释的，应作出有利于条款起草方的解释 一级2009-27-A 一级2007-36-D 一级2009-56-C1.4.2合同的订立（2020P156）合同订立条件：多个主体、经过要约与承诺、就主要条款达成一致（合意） 1.4.2.1要约（2021P156） 概念 希望与他人订立合同的意思表示；该意思表示1明确具体2要约人受到约束即发盘、出盘、报价 构成要件1、由特定人发出的意思表示 2、具有订立合同的意思表示 3、向希望与之订约的相对人（受要约人）发出可以特定或者不特定，但是对象错误要约不生效 4、要约内容必须明确具体否则是要约邀请；判断标准是否只要对方承诺就可以成立合同 方式 1、书面2、口头3、行为生效 1、要约生效到达主义到达受要约人时生效 2、到达的具体规定：1口头：对方了解2书面：到达3数据电文：到达收件人指定系统（如果有指定）或收件人任何系统（如果没有指定）的首次时间。撤回1、时间条件：撤回通知应当不晚于要约到达受要约人 2、法律后果：要约不发生效力撤销1、时间条件：受要约人发出承诺通知之前 2、法律后果：要约失效 3、例外：要约不可撤销的规定： 1要约确定了承诺期或明示要约不可撤销 2受要约人有理由相信要约不可撤销并为履约做了准备工作 要约失效 1、要约人：撤销要约（可以撤销的情况下） 2、被要约人：1拒绝通知到达要约人；2承诺期满，未承诺3对要约作出实质变更 要约邀请 1、概念：是希望他人向自己发出要约的意思表示，意思表示的内容无法凭相对人的承诺构成合同2、常见情形：寄价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告（电视购物可能构成要约） 【口诀】 要约撤销-撤销要约诺前到，定了期限不撤销，其他明示不可撤，有了理由准备（好） 要约失效-拒绝撤销没有承，实质内容有变更1.4.2.2承诺（2022P158） 概念 受要约人同意要约的意思表示；应以“通知”的方式作出，根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出的除外；也称接盘 构成要件 1、由受要约人作出（受要约人以外作出的承诺表示，其实是一个“要约”），向要约人或其授权代理人作出：绝对特定性 2、承诺的内容必须与要约的内容一致；任何实质性改变（按法条规定，几乎所有改变都是实质性的）不是承诺而是新要约；非实质性改变的承诺，要约人未及时反对的无效，且作准 3、承诺应在有效期内作出：要约指明了有效期的，应在该期内作出；未指明的在合理期限内作出 方式 通知；除非有约定或者惯例，缄默（不作为）不能构成承诺 生效 1、生效时间：承诺通知到达生效；不需通知的，依交易习惯或要约要求做出承诺行为时承诺生效 2、法律后果：承诺生效时，合同成立 撤回1、时间条件：撤回通知应当不晚于承诺通知到达受要约人 2、法律后果：承诺不发生效力；注意：承诺只能撤回而不能撤销 承诺超期1、概念：由于受要约人主观上超过承诺期限发出，导致承诺逾期 2、法律后果：承诺无效；除非要约人及时通知接受外，本身可以视为新要约承诺延误 1、概念：受要约人承诺期内发出承诺，本应及时到达，但是由于其他客观原因逾期到达要约人 2、法律后果：承诺有效；除非要约人及时通知不接受（促进交易原则的具体体现之一） 承诺撤回 注意：在招投标过程中：招标公告是（要约邀请）；投标文件是（要约）；中标通知书是（承诺） 【口诀】 承诺期限-对话即时约定外，不是对话合理期【真题】 （二级10-37）从性质上讲，施工企业的投标行为属于( )36。 A.要约 B.要约邀请 C.承诺 D.询价 （二级09-45）甲企业于2月1日向乙企业发出签订合同的信函。2月5日乙企业收到了该信函，第二天又收到了通知该信函作废的传真，甲企业发出传真，通知信函作废的行为属于要约（ ）的行为。 A发出 B撤回 C撤销 D变更 （二级09-44）要约是希望和他人订立合同的意思表示，包括（ ）A寄送的价目表 B投标书 C拍卖公告 D招股说明书 （一级09-36） 下列关于以招标投标方式订立施工合同的说法中，正确的是( )A. 提交投标文件是承诺 B. 发放招标文件是要约 C. 签订书面合同是承诺 D. 发放中标通知书是承诺 二级2010-37-A 二级2009-45-C 二级2009-44-B 一级2009-36-D 1.4.2.3合同的一般条款（2023 P160）条款 主要内容确定方法 建设工程合同 意义 当事人的名称或姓名和住所 法人或其他组织名称、住址：以营业执照或者登记册中的记载为准 根据司法解释，建工合同纠纷不适用不动产纠纷专属管辖之规定 如果没有有效的协议管辖，则被告住所和合同履行地有法院管辖 对确定诉讼管辖有意义-原告就被告 自然人姓名：身份证； 住所：户口所在地；经常居住地户口标的 主要有财产（有形、无形），行为，工作成果 工程项目 数量 以数字和计量单位衡量合同标的的尺度 应遵守法定计量规则 质量 标的内在质的规定性和外观形态的综合 多方面构成 价款或酬金 取得标的物或接受劳务的当事人所支付的对价 涉及金额、计价模式、计价规则、调价安排、支付安排等 履行期限 权利人要求义务人履行义务的时间范围 约定施工工期或提交成果的条款 履行地点 当事人履行和接受履行的地点 项目所在地 履行方式 采取什么办法履行合同规定的义务 施工合同中的施工组织设计条款 违约责任 违反合同义务所应承担的责任，法定承担 争议解决主要是在诉讼和仲裁中选择， 和解、调解非必经程序 【口诀】 人名标数质量价报酬，期地方违解（争斗）建设工程施工合同一般条款包括：工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和保证期、双方相互协作。 注意：只有当事人信息、标的、数量三个条款是合同必备条款（缺少直接导致合同不成立）。 1.4.2.4合同的形式（2024P161） 概念当事人合意的表现形式 口头形式法律法规未规定必须采取书面的，都可以采取口头方式；灵活，取证困难 书面形式有形载体体现合同内容（合同书、信件和数字电文-包括电邮）其他形式行为推定形式；如：租期到期后，承租方继续用租赁物并付租金；出租方继续收取租金 注意：推定方式只适用于法律明确规定，或者交易习惯或有约定的情况下，不能普遍适用 注意：推定方式只适