解读美国萨班斯法案404条款及其立法启示.pdf

2009年5月 第13卷第3期 扬州大学学报 人文社会科学版 Journal of Yangzhou University Humanities 内部控制体系 内部控制评价报告 自我约束机制 中图分类号 DF 59 文献标识码 A 文章编号 1007 7030 2009 03 0087 04 一 立法的背景及其目的 2001年12月 曾经长期雄居世界500强前十位 的美国能源公司 安然公司 由于其屡次的虚假信 息披露和向公众提供虚假财务会计报告而导致了严 重的信任危机并在此危机中轰然倒下 加上随后2002 年6月的世界通信会计丑闻事件 彻底打击了美国 投资者对美国资本市场的信心 在全球特别是美国 引发了一场前所未有的大地震 从而又一次引发了人 们对于美国政府对上市公司监管不力的议论 也直接 导致了股东及广大股民对上市公司空前的信任危机 并最终推动美国政府重新审视其对上市公司监管的 法律和措施等 为了应对安然财务丑闻及随后的一系列上市公 司财务欺诈事件所造成的美国股市危机 重树投资者 对美国股市的信心 2002年7月26日 美国国会以绝 对多数通过了关于会计和公司治理一揽子改革的 萨 班斯 奥克斯利公司治理法案 Sarbanes Oxley Act 以下简称萨班斯法案 萨班斯法案又称 2002年公众公司会计改革和投 资者保护法 该法案对美国 1933年证券法 1934 年证券交易法 作了不少修订 在会计职业监管 公司 治理 证券市场监管等方面作出了许多新的规定 法案的第一句话开宗明义 强调本法案就是为了 遵守证券法律以提高公司披露的准确性和可靠性 从而保护投资者及其他目的 按照萨班斯法案生效 时的约定 在美上市的大中型本土公司必须在2004 年11月15日后结束的财政年度中遵守该法案 其他 一些中小型公司和非美国本土公司的遵守日期则约 定在2005年7月15日 但考虑到法案要求的严格性 及公司治理的复杂性 2005年3月 经美国证券交易 委员会 SEC 同意 对海外公司和中小型美国公司的 生效日期延期至2006年7月15日 该法案对美国商业界影响巨大 以致于美国总统 布什在签署萨班斯法案的新闻发布会上称 这是自 罗斯福总统以来美国商业界影响最为深远的改革法 案 从表面来看 它的初衷并不激进 目的是为了提 高经理对股东的责任 并籍此来解决人们在丑闻发生 之后对美国资本市场的信任危机 然而 法案的方法 却很偏激 而其中的404条款也因其严厉性和高昂的 执行成本饱受争议 一部法案的通过和生效竟然在美国和全世界引 起如此的轩然大波 让我们不得不认真地对其进行仔 细的审视 而其中引发争议最多也是最重要的条款 收稿日期 2008 12 25 作者简介 施君 1967 男 江苏大丰市人 南京理工大学人文与社会科学学院副院长 副教授 硕士生导师 主要从事诉讼法 合同 法及公司法研究 78 就是第404条款的内容 二 萨班斯法案第404条款的内容及其评价 第404条款的内容为 管理层对内部控制的评 价 其中包括 a 内部控制方面的要求 SEC应当相应地规 定 要求按 1934年证券交易法 第13节 a 或15节 d 编制的年度报告中包括内部控制报告 包括 强调 公司管理层建立和维护内部控制系统及相应控制程 序充分有效的责任 发行人管理层最近财政年度末对 内部控制体系及控制程序有效性的评价 b 内部控制评价报告 对于本节 a 中要求 的管理层对内部控制的评价 担任公司年报审计的会 计公司应当对其进行测试和评价 并出具评价报告 上述评价和报告应当遵循委员会发布或认可的准则 上述评价过程不应当作为一项单独的业务 作为萨班斯法案中最重要的条款之一 404条款 明确规定了管理层应承担设立和维持一个应有的内 部控制结构的职责 并且这种内部控制体系及控制程 序必须是充分有效的 该条款要求上市公司必须在 年报中提供内部控制报告和内部控制评价报告 上市 公司的管理层和注册会计师都需要对企业的内部控 制系统作出评价 注册会计师还必须对公司管理层评 估过程以及内控系统结论进行相应的检查并出具正 式意见 显然 404条款对于公司内部控制情况作出 严厉要求是为了使公众更易于察觉到公司的欺诈行 为 并确保公司财务报告的真实性和可靠性 而上市 公司为了遵循该条款并满足其要求将付出沉重的代 价 包括大量的时间 人力和财力的投入 对于上市公司来说 404条款的实施是一个重要 的举措 必须由公司董事 管理层 404项目小组 内审 总监与其他人士积极监察和参与 404条款的遵照执 行有四个区分明显的阶段 1 公司应制定内部控制详 细目录 确定内部控制是否足够和有效 然后将这些 控制与诸如COSO委员会 美国 反舞弊委员会 的缩 写 也有 内控指引框架 之义 之类的内部控制研究 机构的内部控制框架进行对照 2 公司被要求记录控 制措施评估方式 以及未来将被用来弥补控制缺陷的 政策和流程 3 公司必须进行测试工作 以确保控制 措施和补救手段起到预期的作用和效果 4 管理层必 须将前述三个阶段的各项活动情况整理成为一份正 式的报告 并由公司的经理和CFO签字并承担责任 甚至是最为严厉的刑事责任 404条款被认为是萨班斯法案所有条款中最严 厉 最昂贵的条款 根据该条款的要求 每个上市公 司必须将公司的每一个岗位的职务 职责描述得一目 了然 而这项工作需要大量材料和文件支持 同时 为了达到404条款的要求 上市公司要保证对交易进 行财务记录的每一个环节都有相应的内部控制制度 例如交易的条件 合同成交的记录 付款和交货的时 间 业务的具体负责人员等等作出详细的记录和制定 相应的控制措施 此外 还要及时总结出内部控制 中存在的缺陷并提出具体的补救措施 显然 对于一 个已运作和上市多年的公司来说 要完成这些对历史 记录的弥补和完善工作绝非易事 特别是对于组织机 构分散 业务范围广泛 经营种类多样化且跨国经营 的大型公司而言 其重新规范的工作量可想而知 组 织越分散 业务越复杂就意味着要做的工作越繁杂 从而促使他们在继续经营和不断提高公司竞争力的 同时不得不投入更多人力 物力和财力来实施404条 款所要求的内部控制措施 而对于那些业务简单 管 理相对集中的小型公司来说 虽然实施工作会相对简 单 但由于受规模所限 他们在执行404条款时比较 成本则更显高昂 这一切都将大大增加他们的财务成 本 不能不说是一种巨大的挑战 三 对萨班斯法案404条款的影响评价 从萨班斯法案诞生之日起 就因其高昂的财务成 本和严厉的责任承担和制裁措施而饱受争议 但任何 一个事物都有其正反两方面的影响和评价 首先 404条款的实施 无疑从立法的角度更强化 了上市公司的内部控制体系的建立和完善 保证了上 市公司从半封闭的自我管理状态向真正的透明化的 公众监督的方向发展 严格的内部控制体系的建立 每一个交易环节的记录和披露及内部控制评价报告 的出具 将使公司的内部信息处于完全公开和透明的 状态 有利于广大股东和社会公众对其规范操作进行 全面的监督 从而有利于公司的股东及时发现问题 避免公司问题的不断恶化而导致从量变到质变的无 可挽回的转变 其次 404条款加强了上市公司内部约束体系和 经营控制者 CEO首席执行官和CFO首席财务官 自 我约束机制的建设 要求上市公司首席执行官和首席 财务官在公司季度和年度财务报表上签字确认 通 过对公司内部监控体系的建立及相应的责任承担和 制裁措施的明确规定 大大强化了公司经理和CFO对 公司和社会公众的责任心 避免了其侥幸心理给企业 的管理和运作可能带来的不良影响 迫使企业在高度 规范的状态下运行 杜绝了潜在危机发生的可能性及 日积月累因此而给公司带来的毁灭性的灾难 而配 88 套的条款更规定 一旦财务报表被证实存在违规不实 之处 首席执行官将面临10年到20年的刑期和100 万美元到500万美元的罚款 按刑期而论 这相当于 美国持枪抢劫的最高刑罚 在这样严厉的制裁措施 之下 也大大增加了法律风险 促使企业的CEO CFO 不得不考虑不规范运作所带来的法律后果 从而增加 了其决策的难度 降低了其决策的信心 许多上市公 司的CEO CFO都坦言萨班斯法案实施后是在战战兢 兢中度过每一个财务年度 认为萨班斯法案在加重公 司CEO和CFO的责任方面走得实在太远了 再次 404条款的严厉及其实施 将有利于重树公 众对美国资本市场的信心 彻底扭转自安然事件和世 界通信会计丑闻事件以来给美国证券市场带来的不 利影响 为美国证券市场长期 健康地发展提供可靠 的法律保障 好的习惯需要强有力的外部压力方能 形成 严厉的处罚措施将从根本上扭转上市公司过去 弄虚作假的习惯做法 开创上市公司规范运作的新时 代 所以从短时间来说 萨班斯法案的实施给上市公 司带来的是高昂的成本 繁琐的工作量及沉重的压 力 但从长远来讲 在经过若干年的实施之后 企业将 会明显感觉到物有所值 规范运作不但是SEC和政府 的要求 也会给企业的发展带来实实在在的利益 有 利于企业长期 平稳地发展 避免人为操作所带来的 随意性和主观性给企业带来的巨大伤害 第四 由于萨班斯法案实施近乎严酷的要求 特 别是其中的404条款 使得上市公司为了满足该法案 的要求投入巨大的人力 物力 从而大大增加了企业 的财务成本 会导致企业竞争力的下降 进而影响到 股东的回报和切身利益 国际财务执行官 FEI 对 321家企业的调查结果显示 每家需要遵守萨班斯法 案的美国大型企业第一年实施第404条款的总成本 将会超过460万美元 这些成本包括35 000小时的内 部人员投入 130万美元的外部顾问和软件费用以及 150万美元的额外审计费用 增幅达到35 全球著 名的通用电气公司就表示 404条款致使公司在执行 内部控制规定上的花费已经高达3 000万美元 另外 由于404条款的严厉条件 使得近年来赴 美国上市的企业数目锐减 一些企业考虑到在美国 上市成本和维护成本高昂 因而纷纷寻找去美国以外 的其他证券市场上市的融资方式 有分析人士认为 萨班斯法案 不仅阻挡了外国企业 甚至影响到美国 本土企业在纽约上市的热情 有数据显示 2006年 前7个月 就有21家美国公司赴伦敦创业板 AIM 上 市 而已在美国上市的公司也大量退市 同时也令不 少准备在美国上市的中国内地企业望而却步 从而严 重影响了美国资本市场的进一步发展 对此 就连美 国财政部长保尔森都发表看法称 萨班斯法案相关条 款过于严厉 在处理企业造假丑闻方面 常常会发生 矫枉过正 的情况 他也表示将支持对萨班斯法案进 行改革 由于上市资源的不断流失 也引起了美国政府对 萨班斯法案负面效应的关注 保尔森亲自指派成立 了一个专门小组 由前高盛总裁桑顿领衔 负责调查 和评估萨班斯法案特别是其中的404条款是否对美 国金融市场的竞争力造成伤害 四 对萨班斯法案404条款的立法思考 及对我国立法的影响和启示 404条款标志着美国证券法律根本思想的转变 从披露转向实质性管制 从重结果转向过程控制 尽 管该法案出台匆忙 但它仍然经历了将近20次的公 开听证 同时 美国国会相关人员对该法案展开了充 分的争论 并尽可能地减少该法案对经济运行的负面 影响 萨班斯法案的诞生 特别是404条款的规定 顺 应了民众要求了解上市公司内部运作的实际情况和 对上市公司的公开操作及透明性的要求 反映了广大 民众要求对之加强立法监管的呼声 顺应了时代的潮 流 具有其历史的必然性 一方面 企业在美国的资本市场上市 通过公开 发行股票的方式募集了大量的资金用于企业的投资 和再生产 对企业的持续发展提供了强大的资金支 持 同时也为美国的资本市场的发展不断带来机遇和 动力 但另一方面 由于政府对上市公司缺乏强有力 的监管 依靠上市公司自律性的信息披露来实现对其 的公众监督 很难有效地阻止企业的弄虚作假行为 在缺少强有力约束措施的前提下 企业或企业的管理 层出于自身利益的考虑 以虚假的方式向公众披露信 息 提供虚假的财务报告 以误导公众的方式掩盖公 司的问题所在 最终导致公众的利益受损而引发信任 危机 也给企业自身带来灭顶之灾 如何扬长避短则 成为立法者和政府必须严肃思考的问题 首先 上市公司作为一个public企业 被要求按照 规范来披露信息和公司的重大事项 是其作为上市公 司的必然要求 但其运作的内部化和封闭式也使得外 部公众很难了解其经营的真实内幕 如果没有对企业 内部信息的充分了解很难避免以上事情的发生 只有 通过加大公司经理和CFO的责任和制裁措施等强制 性的内部控制体系建立并出具控制评价报告 才能真 正实现对其法律监控 98 其次 通过全过程的控制体系的建立 才能从根 本上杜绝虚假信息和虚假财务报告的产生 通过更多 细节的披露使社会公众更易于从这些充分掌握的信 息中发现问题所在 使得公司无法欺骗 从而真正实 现完全意义上的公众监督 这也是公司治理的根本所 在 从这个意义上来说 萨班斯法案正是体现了立法 者的以上意图 这种严格规范上市公司内部控制体系 及其评价报告的做法值得我国政府和证券市场管理 者借鉴 没有约束的权力就会成为腐败的根源 自1991 年我国建立证券市场以来 已历经10多年的风风雨 雨 在上市公司中普遍存在的问题有 关联交易 虚 假信息披露及虚假的财务报告等 企业上市的目的不 是为了更好地规范其操作 向股民提供更多的回报 而更多的是为了圈钱 上一年的资金还没有找到合 适的投资项目并产生收益 新的一年又开始不停地增 发新股 为了增发新股甚至不惜制作虚假的财务报 告 上市公司之间互相攀比 房地产市场兴旺了 大家 一窝蜂地投资地产 于是股市的圈钱运动一浪高过一 浪 从而导致了公众对上市公司信用缺失的严重的信 任危机 这种现象损害了广大投资者的利益 也严重 影响到我国金融资本市场的健康发展 从2001年中国资本市场发生的 银广夏 等上市 公司财务舞弊事件 2004年发生的 中航油事件 以及 中国银行 长虹 伊利等企业出现的因内部控制失效 造成财产重大损失的案件 很大程度上要归咎于企业 内控失灵 很显然 中国的企业也需要期待严格完善 的监管制度 长期以来 如何规范上市公司的信息披露一直是 令政府和管理者头疼的问题 为此 政府和证监会发 布的法律和管理办法不下几十部之多 但却始终是收 效甚微 2006年5月17日 证监会发布了 首次公开 发行股票并上市管理办法 第29条明文规定 发行 人的内部控制在所有重大方面是有效的 并由注册会 计师出具了无保留结论的内部控制鉴证报告 这是 证监会首次对上市公司内部控制提出具体要求 6月 5日 上海证券交易所出台了 上海证券交易所上市公 司内部控制指引 次日 国资委也发布了 关于印发 中央企业全面风险管理指引 的通知 而7月15 日 也是影响全球在美上市公司的 萨班斯法案 正式 启动之日 财政部别有深意地发起成立了 企业内部 控制标准委员会 中国注册会计师协会也发起成立 了 会计师事务所内部治理指导委员会 这些举动被 视为中国版 萨班斯法案 即将出台的前兆 2006年9月28日 深圳证券交易所公布的一纸 公文 引起了众多上市公司的莫名震动 这份名为 上市公司内部控制指引 的文件规定 深市主板上市 公司自该日至2007年6月30日期间 必须建立起完 备的内部控制制度 在2007年7月1日文件正式生效 后 上市公司均须按要求披露内控制度制订和实施情 况 最近 财政部 国资委 证监会等都在加强企业内 部控制和风险管理制度建设 相信很快就能上升到法律 层面 9月27日 中国内部审计协会会长王道成告诉 财 经时报 记者 我的乐观估计是 3年之内 中国就会有 自己的 萨班斯法案 与此同时 国资委针对下属169 家央企的相关规定也在紧锣密鼓制订中 国资委近期 将出台中央企业内部控制管理办法 内部控制评估管理 办法 并最终探索出适应中国国情的企业内部控制和风 险管理的制度体系 综观我国的 上市公司内部控制指引 以下简称 指引 发现其跟美国的萨班斯法案有着异曲同工 之妙 其目的和根本出发点都是为了加强对上市公司 的内部控制 通过一系列制度的安排和建立来约束上 市公司对股民的诚信责任 在我国历史上首次提出了 建立 健全上市公司的内部控制制度及有效实施评估 报告的制度 对我国上市公司的管理具有里程碑式的 意义 在比较 指引 和萨班斯法案404条款及其配套条 款的同时 我们也应看到美国萨班斯法案有其过度偏 激的一面 如其造成上市公司高额的治理成本 首席执 行官和首席财务官须承担的高额的罚款甚至严酷的刑 事责任等 对于中国的国情来说不是很合适 因此 如 何建立和制定一部适合我国国情的 萨班斯法案 就成 为我国立法者和法学家 经济学家需要面对的课题 但笔者认为 指引 也存在不足 首先 相比较而言 萨班斯法案404条款从上市 公司的内部控制系统 控制程序的建立到评价报告规 定了具体的三个步骤 一步紧跟一步 形成了一个完 整的控制系统 步步推进 具有很强的可操作性 而我 国的 指引 还显得相当的笼统和粗线条 更多的是一 些指示性和宣示性的规定和条文 缺乏明确的操作步 骤和具体的措施 其次 我国 指引 强调上市公司的全员参与 这 是监管制度上的一大进步 但在提出全员监管的同 时缺少明确的责任分配 没有落实到具体的责任人 员 往往会造成在实际的执行过程中责任模糊而影响 其实际效果 如第四条规定 公司董事会对公司内 控制度的建立健全 有效实施及其检查监督负责 董 事会及其全体成员应保证内部控制相关信息披露内 09 容的真实 准确 完整 第三 404条款规定管理层对内部控制的评价 由 担任公司年报审计的会计公司对其进行测试和评价 并出具评价报告 上述评价和报告应当遵循委员会 发布或认可的准则 从而强调了引入外部测试和评价 的重要性和必要性 并且进一步强调该外部的会计公 司必须遵循公认的准则行事 在提出要求的同时也强 化了其责任 而我国有关法规却缺乏对会计师事务 所对上市公司执业责任的规定 实际操作中上市公司 为了获取表面良好的财务报表以应付证监委和广大 股民 往往串通会计师事务所一起弄虚作假 因此对 上市公司