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法律人 建构论纲 胡玉鸿 内容提要 立足于法学学科基点的设定 必须提炼 法律人 的人学模式 所谓法律人 即参与法律生活 的普通民众 他们依存于法律 参与法律及受制于法律 法学体系 法律基础 法律分析及法律发展方面的需 要 为法律人模式的构建奠定了坚实基础 而人类行为的常态 法律制度中人的观念的引入及法学流派有关人 的模式的竞争 使法律人模式的构建得以可能 至于法律人的具体特性 论文以 拟制人 一般人 正常 人 复合人 进行了概括 关键词 法学方法 法学逻辑起点 法律人 导 言 与以往学者关于 法律人 的观念不同 本文将 法律人 定位于依存于法律 包括人对法律的期待与 遵守 参与法律 包括法律的制定 执行及进行其他法律活动 和受制于法律的人 它与经济学 政治学 中的 经济人 政治人 预设相类似 通过人在法律中的价值期望 本性体现 行为方式等表达出普通人 在特定法律场合的具体特性 简单地说 法律人也就是对于社会上参与法律生活的一般人的指称 在当今的法学研究中 法律人 被学界用来概括 以法律为业 的各种人员 包括法官 检察官 律师 以及法学研究 法学教育人员等 但是 仅仅从概念上进行分析 用 法律人 来特指某些专业人员 即使 不能说是知识界的僭妄 那也是对普通人有意识的疏忽 毕竟 人类社会离不开法律规则 人无论是安 排自己的生活还是与他人进行合作 交往 都需要由法律来予以规制 从这个意义上说 任何人都是生 存于法律之下 受法律约束 限制的 法律人 不仅如此 任何时代的立法也都是建立在对人性的分析 基础之上的 没有对人的行为类型 行为特性的归类 法律规则也就不可能建立起来 因而 像 经济 人 拟制的是市场中人的行为类型 政治人 预设的是人在政治场合的表现一样 法律人 更多地是作 为生活在法律场景下的人而出现的 这正如德沃金在 法律帝国 中开宗明义所言道的 我们生活在法 律之中 并以法律为准绳 另一位美国著名学者弗里德曼 我国台湾学者多译为 傅利曼 更明确地 指出 确切地说 除非有什么特殊事故 否则我们多半和法院或律师没什么接触 但是广义地说 我们 没有一天或甚至一小时能不接触到法律或受法律限制或影响的人 法律 是一种广大浩翰 虽然有时隐 而未现 的存在 法律确定主体的资格及其能力 规定行为的条件与方式 设定程序的运作及其机 制 安排责任的种类与履行 所有这一切都在在表明 人由于法律的存在 而自觉或不自觉地将自己 的行为与法律的规定相适应 从而凝结为固定的 特有的人的行为方式 如果说人的行为必然受制于法律还只是人成为法律人的外部条件 那么 在人的精神层次 同样可 13 当然 这并不意味着人对于法律的规定无能为力 也不是说法律不考虑人的自然行为 人与法之间本身就处于一个互动的过程之 中 美 劳伦斯 傅利曼 美国法导论 美国法律与司法制度概述 杨佳陵译 商周出版2004年版 第34页 美 德沃金 法律帝国 李常青译 中国大百科全书出版社1996年版 前言第 页 苏州大学法学院教授 以发现人所特有的法律秉赋 俄国学者伊宁就明确指出 人不可能没有法律意识 每一个意识到世界 上除他之外还有其他人存在的人 都具有法律意识 人具有法律意识并不取决于他是否知道这一点 也 不取决于他是珍视还是漠视这一优点 人的整个生活整个命运都形成于法律意识的参与之中并在其主 导之下 而且 对于人来说 生活就意味着按照法律意识去生活 在法律意识的功能和术语中生活 因为 法律意识永远都是人类伟大而必要的生活方式之一 作者之所以做此断言 是因为他坚信人有一种判 断行为 正确 与 不能容忍 的本能 而正是这种本能 使得人们对法律的内容有一种 直接确信 哈耶克也指出 人的社会生活 甚或社会动物的群体生活 之所以可能 乃是因为个体依照某些规则行 事 就此而言 遵循规则 本身就是人的天性或本能 实质上 人不仅是一个自然存在 也是一种文 化存在 他 她 能够接受外在观念的形塑 从而培养其内在的法律意识 显然 从这个意义上说 任何人 都是法律人 而无论他们是否实际进行法律行为或参与法律关系 自然 概念的含义可由使用者在文本中进行界定 然而关键在于 为什么要提炼 法律人 这一研究 范式 法律人 的建构是否可能 法律人 究竟具有何种特性 这正是本文所力求解决的问题 一 为什么要以法律人作为法律分析的基本范式 一 法律人的模式建构是法学学科体系得以成立的基本条件 法律是一种调整人的行为的规则体系 源于人类行为的多样性 法学也随之发展成为包括宪法 行 政法 刑法 民法 诉讼法 国际法等多个分支学科在内的庞大学科群 然而 一个成熟的法学体系 必然 是以统一的逻辑起点建构而成的综合体系 所以 寻求统率各个法学分支学科的逻辑起点 自然成为法 学研究的基础 就人文社会科学而言 其研究的对象均为 人 具体到法律研究的场合 其研究的对 象必然就是受制于法律但又能动于法律的人 只有对法律背后隐含的人性假定有着清晰的了解 我们 才能真正理解法律规定的实质 同样 只有对法律上人的具体类型进行符合逻辑规则的归纳 我们也才 能了解不同法域中法律上的人的形象存在差异的缘由 这正如学者所言的那样 就政治理论而言 最 伟大的经典思想家 并不是从法律规则出发 而是从思考人的动机和心理状态出发 来开始他们的研究 工作的 霍布斯以人的 自利 与 恐惧 作为自己理论研究的前提 这已为学界所熟知 而对于这一方法的 哲学基础 霍布斯本人的一段论述或许可以作为最好的注脚 一门科学的起点 不可能是我们从圆 圈中选择的任意点 可以说 在一片怀疑的阴霾中露出的一线理性之光 指引我们走向豁然开朗的境 界 那么它就是我们探讨的出发点 就是我们消除怀疑的过程中寻找的指路明灯 霍布斯找到了怎样的 出发点 和 指路明灯 呢 这就是他所宣称的 两条关于人性的绝对肯定的假设 一条是人类贪婪的 假设 它使人人都极力要把公共财产据为己有 另一条是自然理性的假设 它使人人都把死于暴力作为 自然中的至恶努力予以避免 在霍布斯看来 从这些起点出发 他业已用最明白的说理 证明了立约与 守信的必要 从而也证明了美德与公民义务的基本原理 可以说 霍布斯就是以这两条 公理 为基点 从而演绎出精确 恢弘的政治 法律哲学体系 自然 我们可以不同意霍氏的有关人性的假设 但我们也只能提出其他的假设来替代这些假设而不可能回避 人性的预设问题 否则 我们就难以寻求到法学研究的逻辑起点 自然也就无望建立综合而又统一的法 23 英 霍布斯 论公民 应星 冯克利译 贵州人民出版社2003年版 第4 5页 美 理查德 A 爱泼斯坦 简约法律的力量 刘星译 中国政法大学出版社2004年版 第425页 这方面最好的例证 就是赵敦华先生主编的 西方人学观念史 一书 该书将西方历史上出现的关于人的观念概括为九大类 宗教 人 文化人 自然人 理性人 生物人 文明人 行为人 心理人 存在人 而每一大类中又有具体的细分 例如近代自然人的观念就包 含政治人 经济人和道德人预设 参见赵敦华主编 西方人学观念史 北京出版社2005年版 前言第3页 英 弗里德利希 冯 哈耶克 自由秩序原理 上 邓正来译 三联书店1997年版 第184页 俄 伊 亚 伊林 法律意识的实质 徐晓晴译 清华大学出版社2005年版 第5页 中国法学2006年第5期 学体系 就此而言 任何一个法律研究者都可以提出自己有关 法律人 人性与行为方式的预设 但却无 法摆脱这种预设 这一点 连标榜自己的法学属于 纯粹法学 的凯尔森也加以肯认 他指出 法律上的 人 按定义来说 他是法律义务与法律权利的主体 的概念 符合一种想象 需要有一个权利与义务持有 者 法学思想不满足于只看到某种人的行为或不行为组成义务或权利的内容 必须还存在着某个 具 有 义务或权利的人物 这些想法体现了人类思想的一般趋向 毕竟 所有的权利 义务 行为 责 任 最终都将落实到生活中的每个具体的人身上 就任何一个成熟的法律思想体系而言 如果抽去了其作为逻辑起点的 人的模式 整个理论大厦将 会坍塌 何兆武先生有一段话就较为清楚地表达了这个意思 何先生认为 霍布斯在 利维坦 中假定 自然状态中人人相与为敌 专门利己 毫不利人 斯密在 国富论 的基本理论前提是把一个 经济人 作 为单子 即唯利是图的个人是市场经济得以运作的基础 康德在 历史哲学 中提出 人与人之间的对抗 乃是社会历史发展的动力 即他所谓的 非社会的社会性 可以设想 假如把斯密的前提经济人换成 为一个道德人 即在一个经济社会中每个人都毫不利己 专门利人 或者把霍布士的政治人或豺狼人 换 成为一个道德人 即在一个政治社会中人人都是尧舜 满街都是圣人 或者把康德所说的人与人在社会 中的对抗换成为人与人之间的互相爱护和互相帮助 那么可以肯定他们的 以及事实上绝大多数近代西 方理论大师们的 全部的理论大厦就都会彻底崩溃 瓦解 这典型地说明了人的模式的建构对于思 想体系的极端重要性 二 法律人的模式设定有利于寻求法律存在的终极依据 法学是人学 法学的研究离不开对人的行为的分析 从这个意义上说 法律存在的正当性及其终极 依据只能是人 然而 其他学科 如伦理学 经济学 政治学也均以研究人的行为为己任 如果抽象不出 适合于法律场景的 法律人 法学就难以真正实现其在原理上的哲学构造 毕竟 一切法理论必然包含 着哲学的要素 即人们对于其在宇宙中所处地位的各种反省 人是宇宙的一分子 人类只有求得 与万事万物的平衡与和谐 才能维系自己的生存 就此而言 人类的法律秩序必然包含着对自然秩序的 参照与借鉴 然而 人又不是宇宙中微不足道的一粒尘埃 人有足够的理由使其成为有尊严的道德主 体 同样 人也是个能动的 自律的主体 所有的法律规则都必须体现人的这些特性 只有如此 法律才真 正是属人的规则 法律的基础 或终极依据 德国学者用 事物本质 一词作了极好的概括 什么是 事物本质 呢 这可以引用德昂伯格的一段表述 即使生活关系仍然包含着自身的标准和秩序 即使它或多或少的有 所发展 人们将这种蕴藏在事物内部的秩序称为事物的本质 质言之 所谓事物本质 是指存在于 事物内部的固有 常态的秩序 它能够为理性的人们所理解 掌握 不仅如此 事物虽然处于不断的发展 变化之中 然而事物的本质并不会轻易地发生改变 立法者只有对事物的本质有着切实的了解 才能够 做出科学而合理的立法决定 执法者同样只有明晰事物的本质 才不会被法条的字面含义所拘束 而将 具有相同本质的事物用同样的法律规则来加以处理 更为重要的是 事物本质更多地是指称人的本质 因而 以事物本质作为法律的终极依据 也就是以 人作为法律的终极依据 德国学者科殷就将 事物的本质 界定为 包括人的本质 他的天然的能力 本 能冲动 意志目标等等 这些品质在不同的年龄阶段上都会有所表现 然而除此之外 它本身也还包括 33 法律人 建构论纲 转引自 德 伯恩 魏德士 法理学 丁小春 吴越译 法律出版社2003年版 第393页 当然 从更为广泛的意义上而言 自然法学派所推崇的自然法 即含有 自然秩序 自然本性 的意义 正因如此 德国著名法学家 考夫曼认为 自古希腊的智者学派以来 本质的概念已成为法哲学的支点 见 德 阿图尔 考夫曼 温弗里德 哈斯默尔主编 当 代法哲学和法律理论导论 郑永流译 法律出版社2002年版 第58页 美 W1Friedmann 法理学 杨日然等译 司法周刊杂志社1984年版 第1页 何兆武 自然权利的观念与文化传统 载 何兆武学术文化随笔 中国青年出版社1998年版 第81页 奥 凯尔森 法与国家的一般理论 沈宗灵译 中国大百科全书出版社1996年版 第105页 人的各种活动领域和共同体所固有的 独特的客观规律性 简单地说 在法律的场合 事物的本质既是 对人自然本性的一种概括 也是对人类法律秩序规律性的一种表述 所以 在社会的生活中 这种 事 物的本质 是建立在人的本性及其生存的世界的本质之上的 拉伦茨也认为 事物的本质不只是个 纯粹的事实 它们更包含 度量该生活关系中的个人行为的尺度 由此可见 法学研究的重要任务之 一 就是通过对事物本质的分析与定位 从中揭示出法律场域下人的本能 需求 目标与价值期待 这也正是法的本质研究的重要任务 对法本质的理解首先是前概念的 法哲学的任务是要将这种 理解提升为精确的概念 而对法的本质的探讨 又必然回归到人的本质的问题 在客观上 法律往 往表现为一种外在于人的行为规则 是由国家 社会通过制度以及习俗强加于人的一种外在行为标准 因而在人们的观念中 法律往往被描绘成 世俗的 合理的 功利的 然而这毕竟是问题的表象 一旦 人们由书本上的法律深入到法律赖以制定 解释和适用的过程中去 他就会看到浸渍了法律的神圣性的 标记 因为法律本身 不仅包含有人的理性和意志 而且还包含了他的情感 他的直觉和献身 以及他的 信仰 正是体现了人的期望与追求 法律才不是外在于人的行为规则 法律也才会有与人的习俗 天 性的亲和性 因此 法律之所以能够成为凝聚人们的一种精神力量 就在于它是建立在人类的共性基础 之上 是人们对人生终极意义所表达出的共同关注 而法律人模式的建构 正是要寻找出人们对于法律 的终极期待 因而将人与法更为密切地结合在一起 三 法律人模式的提炼有利于对法律规则全面而深入的分析 从实在法的角度而言 法律是一种规则体系 它以相关的行为模式及法律后果 设定了人们行为的 方向及可能的法律责任 但是问题在于 法律不只是一整套规则 它是在进行立法 判决 执法和立约 的活生生的人 它是分配权利与义务 并据以解决纷争 创造合作关系的活生生的程序 所以 我们 对法律的分析 并不是对法律条文语言含义的解读 更为重要的 是穿透纷繁规则的表象 解构支撑每一 具体规则的人学依据 法律人的模式设定 本身就是从实在法的规定中 抽象出立法者所据以作出法律规定的 人的原 型 法律是建立在对人类的典型性行为的一般化了的心理假设基础之上的 另外 立法者在颁布法 律时也抱有这样一种期望 即这些行为会被大众普遍遵从 自然 不同的法律制度以及不同的法学 研究者 会有各不相同的法律人模式的构建 但在文明社会这一基础上 考虑到人类所具有的共性 可以 断言 不同国家或不同时代所设定的法律规则 都有某种程度的类似性 正因如此 拉德布鲁赫将法律 规则的本质确定为 具有实证的与同时也是规范的 社会的与一般的本质的规则 且在这个意义上 把法 律确定为人类共同生活的一般规则的总和 法律标准的确定 就很明显地体现出这种法律人模式的含义 从社会秩序的角度而言 尽可能地要 求人们谨慎 履行注意义务 这对于社会安全而言 自然是大有裨益的 然而问题在于 一个有活力的社 会并不需要循规蹈矩的顺民 而是要求有富有激情 创造性甚至是冒险精神 的公民 从这个角度而 言 法律标准的设定 只能是依社会上一般人应有的注意程度为标准 也就是说 法律人必然要包含 中 人 即一般人 这一设定 同样 见义勇为固然是一种美德 但法律将面临他人遇到歹徒侵害而 见死不 43 考夫曼就有一段很有意思的关于 风险社会 中人们冒险问题的论述 他说 在现代多元的风险社会中 人类必须放胆行事 不能老 是在事前依照既定的规范或固定的自然概念 来确知他的行为是否正确 亦即 人类必须冒险行事 参见 德 考夫曼 法律哲学 刘幸义等译 法律出版社2004年版 第426页 德 G 拉德布鲁赫 法哲学 王朴译 法律出版社2005年版 第35页 德 N 霍恩 法律科学与法哲学导论 罗莉译 法律出版社2005年版 第17页 前引 第38页 美 伯尔曼 法律与宗教 梁治平译 三联书店1991年版 第28页 德 赫尔曼 施密茨 新现象学 庞学铨 李张林译 上海译文出版社1997年版 第73页 德 H1 科殷 法哲学 林荣远译 华夏出版社2002年版 第149 150页 第151页 中国法学2006年第5期 救 的行为都规定为犯罪则未必恰当 毕竟 能 救民于水火之中 者起码要具备两个基本素质 一是能 力 二是胆识 然而 社会生活中的普通人未必都能具备这样的条件 如果我们为了道德的推行而强行 作出这类规定 那就违反了 法律不应强人所难 的经典古训 授权性规则与禁止性规则是法律规则中的最基本分类 并且 这两种规则所蕴含的恰恰是对人类行 为两种不同的人性预设 理性与恶性 如果说人不是恶魔的话 人也并不是天使 他们是处于这两个极 端之间的中间者 这一事实使得相互克制的制度既有必要又有可能 就天使来说 因其决不会伤害别 人 要求克制的规则将是不必要的 就恶魔来说 他们准备毁灭而不顾他们自己要付出什么代价 这就不 可能有什么规则了 然而 生活中的人既非天使 也非恶魔 在他们身上 既有着自由意志指导下的 正确选择 也有着放任自己而损及他人的冲动 因而 这两类规则的设定 实际上是在不同的场合区分 出人的截然不同的两面 在授权性规则中 法律假定人们能够正确地判定其所面对的形势 在多种方案 中作出最有利于自己的选择 在禁止性规则中 法律则以 不得为之 的强行规定 要求人们必须克制内 心的恶性 否则即有可能承担法律上不利的后果 可以说 这种对人性的多重考察与多重预设 更为真 实地反映了生活中的个人行为的实际情况 就此而言 在我们所建构的法律人模式中 就必须存有 理 性人 与 恶人 这样两种不种的人的形象或人的类型 总之 对法律规则的分析 其根本要务就在于穿透规则的表象 探究规则所蕴含的人性基础 一个 规则的合理 正当 就源于它是在归纳一般人的基本行为过程中 抽象出了常态的人的行为类型 当然 这种抽象出的人的模式 并不完全等同于现实中真实的 具体的个人 正如学者所言 法首先应该接受 人的真实的样子 并且预计到他的一切特性 但是同时 法不能到此为止 而止步不前 它不能干脆让 人的一切本能直觉和激情 放任自流 毋宁说 它必须遏制人的某些特性 鼓励促进另一些特性 并使它 们发挥作用 这种抽象与拟制 当然也不是空穴来风 它是以社会上一般的 正常的人为基础的 法 律的任务只是在于规制人过于非理性的一面 四 法律人形象的丰满与完善是法律发展进化的基本动力 当我们说法律人是源于对社会实践生活中人的行为类型的归类时 这并不意味着法律人的内涵是 一成不变的 法律人的基点是个人 然而这一个人的需求 愿望 法律期待则是不断发展变化的 所以 法律发展变化的历史 在很大程度上也就是法律上人的形象不断演进的历史 从法的进化阶段而言 不同时期的法律人预设在古代 近代 现代是各不相同的 就古代社会而言 法律上多推崇贤人政治 因而将人们视为是襁褓中的婴儿或知识上的愚民 法律上充斥的是义务的规定 而无权利的内容 在这个意义上 法律人即为一种 团体人 形象 个人不是法律的主体 它只有依附于 家庭 家族和国家才有为人的资格 近代以宗教改革 文艺复兴和启蒙运动为先导 法律上将人视为是 理性的主体 人们摆脱了家庭与社会的限制 自主地进行涉己的相关事务 这个时期的人的形象 我们 可以称为 个人 或 独立人 到了19世纪末20世纪初 鉴于市场经济中弱者现象的普遍存在 贫富 悬殊已经严重危及国家的政治秩序 因而法律上提倡社会利益 为公益而克制个人私利 这时期的法律 人可以用 社会人 名之 当然 经过二次大战 人们又重新认识到个人自主 独立的意义 法律上出现了 向个人或独立人的回归 人权的发展 进步也同样可以从法律人的模式演化中得到解释 人权的基础是基督教理论和自然 53 法律人 建构论纲 这可以学者的论述作为佐证 英国学者洛克林言道 古代法治观念与现代法治观念之间存在根本性的差异 古代概念具有一个十 分显著的伦理和智识维度 但仅仅适用于少数人 而现代概念则涉及到一些覆盖每一位社会成员的确定的保护性安排 现代概念建 立在法律面前人人平等的原则之上 而古代概念则完全适应于一种奴隶社会 英 马丁 洛克林 公法与政治理论 郑戈译 商务 印书馆2002年版 第211页 德 H 科殷 法哲学 林荣远译 华夏出版社2002年版 第152页 英 哈特 法律的概念 张文显等译 中国大百科全书出版社1996年版 第191页 法思想 但是 人权的发展却是在逐步拓深法律人的内涵中得到发展变化的 在启蒙时期 思想家们关 注的是脱离自然状态的人的人权问题 因而生命 自由 财产等自然权利 成为那个时代人权的主题 可 以说 第一阶段的人权是围绕着 自然人 而设定的 人权第二阶段的发展 主要是集中于人民参与政治 的权利 人民不仅仅只有保持自身生存所必需的 消极自由 还有参与国家政治管理的 积极权利 各项政治权利的确定 政治权能资格的放宽直至完全取消限制 都说明了这一时期的法律 不单单把人 只作为一个需要有合理生存环境的自然人 更是将人们视为主权拥有者和主权行使者的 政治人 人 权发展的最后阶段 则是在自然人 政治人之外 拟制了人的道德主体的角色 即 道德人 人的尊严在 国际公约和国家法律上的确立 典型地表现了道德人模式的成功 不仅如此 社会福利不再是国家的一 种恩赐 而是人所固有的一项权利 国家有义务保证每个公民过上有尊严 有体面的生活 否则 即可视 为国家未能很好地对人民尽到自己的义务 以上我们从法学体系 法律基础 法律分析 法律发展四个方面 简要地叙述了法律人模式建构的理 论意义 不容否认 法律人的建构并非一项一蹴而就的事业 然而它却是学科发展的必要前提 在目前 的法学研究中 我们往往重视法律现象的宏观分析 而忽视了在法律制度下经营社会生活的活生生的个 人 我们注重对规则的技术分析与规程研究 却无视法律规则本身必须与人性契合的道理 我们经常性 地为法律的发展提出许多宏大叙事的口号 却很少解构法律的发展如何才算真正符合了人的发展的内 在要求 总之 不重视人的特性 人的行为的法学 至多只能是一种规则之学 技术之学 而难以真正上 升到科学的高度 在此 让我们再一次回顾休谟的教诲 那就是 在我们的哲学研究中 我们可以希望 借以获得成功的唯一途径 即是抛开我们一向所采取的那种可厌的迂回曲折的老方法 不再在边界上一 会儿攻取一个城堡 一会儿占领一个村落 而是直捣这些科学的首都或心脏 即人性本身 一旦被掌握了 人性以后 我们在其他各方面就有希望轻而易举地取得胜利了 二 法律人的建构是否可能 以上我们阐述了建构法律人模式的重要性 在此还必须追问的一个问题就是 法律人的建构有无理 论上的可能 如果无法在理论上抽象出具体的法律人模式 那么所谓的重要性只能是一句空话 同样 如果法律人模式的建构并不能有效地促进法学学科的建设和法律的学理分析 所谓的建构也只能是一 种智识上的浪费 那么法律人的建构究竟有无可能呢 我们认为 答案是肯定的 首先 人类行为的常态与固定性是法律人模式得以建构的基本条件 一个研究模式的确定 必然要 依赖于对象的相对不变性 法学作为研究人的行为的科学的一种 如果在法律场景中人们的行为各不 相同或反复无常 那么 要建构解构一般人行为模式的法律人模式 显然也不可能 幸运的是 虽然从微 观而言 每个人都以其个别性 独特性而似乎与他人迥异 但就人类行为的总体倾向而言 则存在着较多 的一致性 美国学者爱泼斯坦就明确指出 的确 所有个体 就自然天赋 个人志向 社会角色以及制度 期待而言 是不同的 但是 他们在一点上都是相同的 这就是每一个个体都有需要 都想得到适当的满 足 而且 想要更多的一些东西 这种 想要更多 的特性是普遍化的 不论是对贪得无厌的公司而 言 还是对自私自利的个人而言 这种特性的可适用率都是同等的 虽然爱氏此言只是从人的欲望 角度立论 但它表明了 无论生活于何时 何地 人们作为同类的物种都有着某些固定不变的特性 这些 特性 既是人与其他动物的区别所在 也是人与人作为同类的基础 如果说欲望还只是人的一种简单心理活动 那么 作为体现文化 精神色彩的情感的类似 或许更能 够说明人类行为具有常态与固定的性质 休谟就此有个说明 他指出 显而易见 自然在一切人之间保 持了一种很大的类似关系 我们在别人方面所观察到的任何情感或原则 我们也都可以在某种程度上在 63 前引 第103页 英 休谟 人性论 上册 关文运译 商务印书馆1980年版 第7页 中国法学2006年第5期 自身发现与之平行的情感或原则 在心灵的结构方面是这种情况 在身体的结构方面也是这种情况 各个部分的形状或大小虽然有很大差异 但其结构和组织一般都是相同的 各个部分虽然千差万别 而 期间仍然保持着一种很显著的类似关系 这种类似关系 对于我们体会别人的情绪而欣然立即加以接 受 一定大有帮助 显然 类似 有利于人与人之间情感的交流 正是由这一观念出发 休谟将 同情 心 作为人性一致性的显著表现 在法学上 常为人引用的有两个经典作家关于人的行为常态的假设 第一个是社会法学派的宗师庞德 在 通向法律的社会控制 一书中 庞德提出了 文明社会 下的 五个法律上人类行为的假设 第一 人们必须能假定其他人不会故意对他们进行侵犯 第二 人们必须能假定他们为了享受其利益的各种目的 可以控制他们所发现和占用的东西 他们自己劳 动的成果和他们在现行的社会和经济秩序下所获得的东西 第三 人们必须能假定与他们进行一 般社会交往的人将会善意地行为 第四 人们必须能假定那些采取某些行动的人将在行动中 以应有的注意不给其他人造成不合理损害的危险 第五 在文明社会中 人们必须能假定那些持有可 能约束不住或可能逸出而造成损害的东西的人 将对它们加以约束或把它们置于适当的范围内 表 面上看 庞德对自己的假设已作了明确的时代限定 即 文明社会 同时 他也谦逊地将上述法律人的行 为方式称之为 假定 但实际上 它们是表示美国现有文明中的特有理想 也同样可以作为现阶段 所有国家之法律的必然要求 这些规则 假定了法律人的善意 自利 责任 道德等诸多法律素质 因而 实际上是所有法律的基本出发点 我们可以合理地预见 如果上述假定一一被推翻的话 那么 为了人 类的行为安全 我们将需要支付太高的法律成本 第二个是新分析法学大家哈特 在 法律的概念 中 哈特以 人的脆弱性 大体上的平等 有限 的利他主义 有限的资源 有限的理解力和意志力 作为自然法 最低限度的内容 这里所说的 自 然法 实际上也就是源于人类本性及其行为的特性 为了保证人的生存而在法律上必须如此的设定 人的脆弱性 表明了人们容易受到伤害 大体上的平等 需要人与人之间的克制与妥协 有限的利他 主义 假定人本身是自利的动物 需要通过法律来控制每个人的侵犯倾向 有限的资源 说明了产权制 度的必要性 而 有限的理解力和意志力 则着重于说明制裁组织与强制制度的必要性 总之 以上这些 预设 都是在观察的基础上对人的常态行为的一种预设 由此也体现了法律人模式得以在上述预设下建 构 其次 法律制度在法律人模式下的成功设定 也证明了人的模式的事实存在 从实在法的角度而 言 任何立法都应当是理性的人所进行的理性活动 也就是说 立法必有目的 这正如耶林所言的那样 人类之行为 常依某种目的而决定 决非无意义 无意识之行动 目的乃人类社会生活之原动力 乃一切 制度之创造 故法律非在历史过程中 无意识的自己发达者 而系无数人有意识的努力活动之结果 由 此意见言之 不妨谓目的乃所有法律之创造者 不能设想 在现代代议机构中 由人民精心推选出来 的代表仅是根据自己的情感好恶及利害得失来制定规制全国人民生活的法律制度 然而 立法作为一个理性的法律过程 同样也是人类社会为解决自身问题进行制度设计的过程 凭 什么来为未来定规立制呢 这就不能不牵涉到关于法律人的定位问题 在这方面 美国宪法的制定提 供了极好的范例 根据美国学者奥斯特罗姆对 联邦党人文集 的解读 美国宪法的制订立足于以下几个基本假设 1 在政治制度设计中个人是基本的考虑单位 2 个人是自利的 会努力强化自己的相对优势 3 人具 73 法律人 建构论纲 转引自林纪东 中华民国宪法 释论 大中国图书公司1981年改订第41版 第89页 美 霍金 法律哲学现状 费青译 会文堂新记书局1937年版 第154页 美 罗 庞德 通过法律的社会控制 法律的任务 沈宗灵 董世忠译 商务印书馆1984年版 第60 61页 英 休谟 人性论 下册 关文运译 商务印书馆1980年版 第354页 有学习的能力 也有犯错的可能性 4 理性和正义的条件 社会组织条件取决于某种形式的政治秩 序 这四个假设的前三个实际上都是有关人的模式建构问题 第一个假设预定了个人是最基本的价 值单位 第二个假设从人性角度 将自利作为人的特有本性 第三个假设则是从理性的角度来分析人的 能力问题 而在美国宪法 包括 独立宣言 以及作为宪法修正案的 权利法案 中 对个人权利的保护 以及对国家权力的防范 都明显地体现了上述假定 在谈到为何需要建立权力制约的宪政体制时 麦迪 逊的一段言辞最好地体现了宪法制度的人的预设问题 防止把某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠 办法 就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动 在这方面 如同其他 各方面一样 防御规定必须与攻击的危险相称 野心必须用野心来对抗 人的利益必然是与当地的法 定权利相联系 用这种种方法来控制政府的弊病 可能是对人性的一种耻辱 但是政府本身若不是对 人性的最大耻辱 又是什么呢 如果人都是天使 就不需要任何政府了 如果是天使统治人 就不需要 对政府有任何外在的或内在的控制了 国家与政府的存在 本身就是以人民无法自己管理自己 也 即无法自治为前提的 而对他人野心的恐惧 也即人类固有的对他人不信任的心态 迫使人们必须设定 用 野心对抗野心 的权力分立体制 从而使得权力不可能出现垄断或者 一边倒 的情形 法国民法典 的制订 则印证了私法领域法律人模式设定的重要意义 正如学者所指出的那样 法国民法典 也是以启蒙运动和理性法所确立的信念为基础的 即一种理性的社会生活秩序的基础 或许可以通过一种全面的法律规则的新秩序予以有目的地奠定 人不再是法律的发现者和继受者 人更是法律的设计者与创造者 只要发挥人们的理性能力 就可以打造出一部最新 最美的法典 尤其 需要指出的 立法者在设计民法典时 并不仅仅是充斥着对自己理性能力的自负 它更是以相信普通人 的自主 理性为前提的 在那里 人是一种理性的 可以自己负责的创造物 自出生之日便获得了关于良 心 宗教信仰和经济活动的自由的不可割让的权利 人们无需再与旧制度的那个中间身分集团打交道 而只和国家本身发生联系 这个国家有义务通过它的立法把公民从封建的 教会的 家庭的 行会的以 及身分集团的传统权威中解放出来 并赋予全体公民以平等的权利 正是立足于这种法律人的预 设 法国民法典 以人的自由 平等 理性为基础 确定了私有财产神圣不可侵犯 契约自由 无过错不负 损害赔偿责任等三大法律原则 奠定了自由资本主义时期法律制度的基础 所以 日本学者星野英一认 为 近代民法 特别是19世纪的法国民法以 法律的个人主义 作为指导思想 排除中间团体而只承认个 人 由此以个人作为私法的惟一基础和目的 所以 近代民法所预设的人的模式 是一种不考虑知识 社 会及经济方面的力量之差异的抽象性的人 也即 在理性 意思方面强而智的人像 行文至此 或许有人会问 没有人的模式的预设 难道就真的不能立法吗 我们的回答是 法律人模 式的设定 既可能是有意为之的 例如经过详细的立法论证 立法辩论 从而清晰地勾勒出法律所意欲规 制的具体的人的形象 以此来确定法律的框架和内容 也可能并未有意识地预设人的模式 立法者凭籍 的是人的经验分析和构想 来进行法律上的内容确定 然而可以断言的是 在一部法典中 如果立法者 未对法律人的模式加以构建 那么这样的一部法典必然是逻辑上支离破碎与内容上相互冲突的 再者 法学流派竞争中人的不同预设体现了法律人模式在法学理论中的显著地位 法学的发展历 史 也就是法学流派竞争的历史 法学流派的成立 固然是以其对法律的理解为基础 但关于法律本质 的理解 则直接与不同法学流派对人的不同定位有关 以下 我们以自然法学派 分析实证法学派 功利 83 日 星野英一 私法中的人 以民法财产法为中心 王闯译 载梁慧星主编 为权利而斗争 梁慧星先生主编之现代世界法 学名著集 中国法制出版社2000年版 第329页注 第331 332页 前引 第153页 德 K 茨威格特 H 克茨 比较法总论 潘汉典等译 贵州人民出版社1992年版 第161页 美 汉密尔顿等 联邦党人文集 程逢如等译 商务印书馆1980年版 第264页 参见 美 文森特 奥斯特罗姆 复合共和制的政治理论 毛寿龙译 上海三联书店1999年版 第32 33页 中国法学2006年第5期 主义法学派的人的定位 来例举性地说明此一问题 自然法学派分析法律问题的基点是 个人 自然人 在这方面 个人主义方法论的创始人霍布斯 足以代表自然法学派的理论主张 霍布斯理论的一切出发点就是 自然人 的观念 个人成为其政治 学说和法律学说推演的基础 为什么必须由个人来开始对国家的研究呢 对于霍布斯而言 人们如要 了解庞杂的事物 就必须首先考虑物质的最小微粒 人们如要认识国家形成和发展的过程 就必须通过 物理学方法更深入地探求无限微小的东西 因此 对更大实体的解释 就需要了解其最微小的构成部 分 这就是 人 所以说 国家 既是一个观念上的抽象 也是一个实体上的存在 国家严格来说就 是一个 人造的人 主权是灵魂 官员是关节 赏罚是神经 资产是财富和实力 人民安全是事业 公平与 法律是理智和意志 和睦是健康 动乱是疾病 内战是死亡 所以 国家就是个人在政治生活中的一种映 像 国家的制造材料和它的创造者都是人 这样 对国家的解剖就可以从对个人的分析入手 最终得 出国家的本质究竟是什么 也就是说 社会的最后和最初的因子均为个人 所以在方法论上 霍布斯的 观念不外乎就是 个人既是对既成社会作减法计算时减到不可再减的基底性因素 又是由加法计算以 重构一种社会时的初始性单元 理解了个人就可以理解国家和社会 反过来说 如果忽视个人的分 析 那么有关国家与社会的理论只能是一种毫无根据的臆测 当然 霍布斯所设定的个人 是具有 恶 性 的反社会个人 这与洛克等人所设想的能够与同类合作的具有社会属性的自然人有所差异 但无论 如何 自然法学派注重以 个人 作为分析的基点 则是其延绵不绝的理论传统 同时还要明确的是 由 于自然法学派中所言的个人是建立在人类一般共性的基础之上 因而又是一个没有特殊秉赋与需求的 抽象人 分析实证法学派则以一种 制度人 或称为 制度上的人 的定位来解构法律问题 在分析实证法 学派作家的笔下 人生存于制度之中 依附于制度而获得相应的权利与自由 因而 在法律制度有效存在 的前提之下 只需要关注制度本身的构成及其运作 而无需涉及人本身的问题 凯尔森在这方面是个代 表 他专门就 人 进行了法学上的定位 法律上的人并不是在 它的 义务和权利之外的一个分立的实 体 而不过是它们的人格化了的统一体 或者由于它的义务与权利就是法律规范 所以不过是一批法律 规范的人格化了的统一体而已 就此而言 法律上的人 也就是他的行为成为法律秩序的内容时的 那个人 只有具有相应的义务与权利时 人才是真正意义的 法律上的人 为此 凯尔森特别提醒人们 注意 将自然人界说为人是不正确的 因为man和person是两个不同的概念 而且还是两种完全不同思 考的结果 作为man的人是一个生物学的和生理学的 总之 是自然科学的概念 作为person的人却是 一个法学的 分析法律规范的概念 对于一般人而言 这种区分不过是法学家 精确癖 的一种表现 然而在凯尔森的纯粹法学中却是意义重大 纯粹法学关注的并不是人们的现实生活而是法律生活 所 以法学上所言的 人 就只能在法律秩序中得以存在 因而 分析法学可以省略解构人性的任务 也不 需要对人的理性与需求进行分析 因为这是哲学 伦理学或者政治学的任务 就此而言 分析实证法学 派所言的 人 只是一种 角色人 而不是 实体人 是一种被法律拘束的 法律机器人 而不是有着自己 特定主张 需求的 理性人 自由人 这种人可以与他人缔结契约 也可以在诉讼中主张权利 然而 93 法律人 建构论纲 前引 第107页 前引 第106页 有关这一问题 德国学者科殷进行了概括 他指出 对于启蒙 运动 来说 我们在历史过程中所遇到的人 基本上都是相同的人 各 个时代的差别首先是由于它们所达到的启蒙的程度之不同 参见 德 H 科殷 法哲学 林荣远译 华夏出版社2002年版 第 27页 黄克剑 心蕴 一种对西方哲学的读解 中国青年出版社1999年版 第73页 英 霍布斯 利维坦 黎思复 黎廷弼译 商务印书馆1985年版 第1 2页 德 霍克海默 自然法与意识形态 载曹卫东编选 霍克海默集 渠东 付德等译 上海远东出版社1997年版 第6页 参见赵敦华 西方哲学简史 北京大学出版社2000年版 第289页 这都需要在法律的框架中进行 其在法律上的称谓也只是 缔约人 当事人 而已 与自然法学派一样 功利主义法学同样是从人性的角度来分析法律问题 但是 边沁心目中的 人 并不是洛克他们所设想的 抽象的人 或 理性的人 而是我们日常生活中所能感知的 平常的人 庸 俗的人 或者以 现实人 名之 换言之 启蒙思想家所钟情的 个人 是哲学上独立 自为 理性的个 人 而边沁所描述的个人形象 则是具体的 感性的 经验的现实人 正因如此 英国著名政治哲学家奥 克肖特一针见血地评论道 在所有个人主义政治学说观点中 边沁的观点最凌乱 具有一个精心制作的 极具哲学意味的表象 但到头来却是最讲究实效和经验的理论 在边沁看来 人是计算利弊得失 的 虽然在其中有人计算得准一些 而有的人则算得不那么准 但人人都算 即使疯子 我也不会说他 不计算 感情是计算利弊得失的 每个人都多少是如此 不同的人按照其性情的热烈或冷漠 心理的稳 定或易激以及驱使他们的动机的性质 而在这方面有所不同 边沁着重指出 这种利弊得失的计算 对于有关钱财问题尤其如此 边沁问道 为什么一项财产 有价值 因为它使一个人产生种种快乐 以及 实际上是同一个意思 使他避免种种痛苦 因此 法律必须正视人的快乐与痛苦感觉 换言之 法律的相关规定如果与人们的快乐与痛苦感觉相反 它就无法真正调整社会与规制人们的行 为 就此而言 一个人无论何时何地肯定会找到适当的动机来考虑的利益 唯有他自己的利益 这 与经济学上常言的 经济人 并无二致 当然 这并不意味着边沁所设想的社会就是个自私自利 尔虞 我诈的社会 在边沁看来 人虽然有自私的倾向 但也存在着 同情 或 仁慈 这样纯粹社会性的动机 对别人的同情与仁慈虽然并不能为当事人带来什么好处 但从这样一种为别人幸福着想的过程中 正常 的人也会获得快乐 另外还有 希望和睦 与 喜爱名望 这样两种 半社会性动机 同样会使人在帮助 别人的同时获得自身的快乐 其他如历史法学派 哲理法学派 社会法学派及经济分析法学等 也都有着自己独特的法律人设计 限于篇幅 兹不赘述 最后还需要说明的是 其他学科的成就也印证了法律人模式的可能性与必要性 例如经济学的 经 济人 预设 制度学派的 政治人 假定等 它们对经济问题与政治问题的有效分析 也说明人的模式的定 位是一切学科建构的基本前提 三 法律人具有怎样的特性 如前所述 法律人是受制于法律 参与法律的具体个人 法律人的预设 既有抽象的理论建构成分 04 印度学者穆霍帕德希亚对边沁所设想的 人的形象 进行了精确的概括 他言道 边沁的个人是一种精明的 专门为自己打算的 在 计算个人得失的习惯方面训练有素的个人 他只追求那些会给他带来物质享乐的事 摒弃那些会给他造成痛苦的事 换言之 他充 分意识到什么对他有利和什么对他不利 正是这种功利主义的考虑支配着他的选择 在他同国家的关系问题上 他也只受这种考虑 左右 参见 印度 阿 库 穆霍帕德希亚 西方政治思想概述 姚鹏等译 求实出版社1984年版 第178页 穆氏还言及了边沁功利 主义哲学的几个有关人的基本假设 第一 人除了寻求享乐 寻求自身幸福而外 不寻求其他任何东西 第二 既然人寻求幸福 那么 他的责任就是使自己的行为符合幸福的目标 第三 选择获得这种幸福的手段问题同要求对幸福作质的估价问题毫不相干 参见同 书 第179页 前引 第351页 前引 第89页 英 边沁 道德与立法原理导论 时殷弘译 商务印书馆2000年版 第234页 英 迈克尔 奥克肖特 哈佛演讲录 近代欧洲的道德与政治 顾玫译 上海文艺出版社2003年版 第74页 这种 人 的定位 最恰当的反讽可借亚当 斯密的一段话来予以说明 斯密认为 那些 在政府中掌权的人 似乎认为他能够像用 手摆布一副棋盘中的各个棋子那样非常容易地摆布若大一个社会中的各个成员 他并没有考虑到 棋盘上的棋子除了手摆布时的作 用之外 不存在别的行动原则 但是 在人类社会这个大棋盘上每个棋子都有它自己的行动原则 它完全不同于立法机关可能选用来 指导它的那种行动原则 参见 英 亚当 斯密 道德情操论 蒋自强等译 商务印书馆1997年版 第302页 就此而言 凯尔森的 确象是个 冷峻的政治家 在打量 设计法律上的人 中国法学2006年第5期 也有经验分析的成分 从理论建构上而言 它意指在对人性 人的行为类型进行抽象的基础上 所确定 起常态的行为人模式 从经验分析的角度上说 则意味着立法者所假定的人的类型 有生活中人的实际 行为作为印证 这正如富勒所言道的 私法中的主角是这样一位法律主体 他承担义务 享有权利 并 被赋予了通过协议来解决自己同他人之间的纠纷的法定权利 因此 这位法律主体是经济生活中的商 人角色在法律中的对应者 那么 法律上所建构的法律人究竟有何特性呢 我们以 拟制人 一般 人 正常人 复合人 四个观念来加以分析 一 拟制人 这里所称的 拟制 并不是指将一个非人的动物 实体假定为人 而是指法律人的成立 首先是源于 法律的抽象建构 法律人之所以属于人类生活中的一种特定类型 首先就在于法律上将人确立为法律 主体 赋予其法律人格 使其能够参与法律活动 这正如拉德布鲁赫所指出的 人之所以为人 并不是 因为他是一种有肉体和精神的生物 而是因为根据法律规则的观点 人展现了一种自我目的 这样 为 了证明人类群体可能可以具备法学人格 我们不需要证明人类在生物学上是相同的客观实体 组织 而 是需要证明自我目的在人类群体当中和在个体的人身上体现的是一致的 所以 拉德布鲁赫认为 人 实际上就是 法人 Juristische Person 也即由法律拟制 塑造的人 同样的观念还可见于凯尔森 对法律上 自然人 观念的解构 在他看来 作为义务与权利主体的自然人并不是其行为是这些义务的 内容或这些权利的客体的那个人 自然人只不过是这些义务或权利的人格化 更确切地表达的话是 自 然人是这批法律规范的人格化 这些法律规范由于构成了包含这同一个人行为的义务与权利而调整着 这个人的行为 为什么需要这种 拟制 这大致可以从以下几个方面来分析其原因 首先 虽然在启蒙时代 人们 用 自然权利 一词 来表明人的权利的天赋性 神圣性 然而 在民族国家的建构中 法典的编纂则需要 用清晰的语言 来界定其本国国民所拥有的权利 以此显示国家权力在社会生活中的中心地位 毋庸置 疑 从道德的立场而言 人的权利并不是源于国家的恩赐 然而 没有国家法律的明文规定及其保