中国政法大学 民法·扩展.doc

1、正常的人际社会：“民间社会”或“民法社会”，平等主体，法律关系发生的前提是自主自愿 “公共社会”或“公权社会” 公权力参与，“个人服从公众”“私益服从公益”2、民法 民法是调整社会平等成员之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。（同法理学）3、民法的分类（非江平一书）（1）形式民法与实质民法形式民法：指制定成为民法典的民法（在立法上）实质民法：指不一定采取民法典的形式，而是只要具备民法的实质内容的民事法律规范体系。 包括民法典，和其他形式民法 形式民法起源于罗马，形成为以法国民法典和德国民法典为典型代表的大陆法系。 英美法系只有实质民法（2）广义民法与狭义民法 广义民法，指调整全部民法社会的财产关系和人身关系的法律规范的总和，包括民法典、商事法、社会立法、劳动法等，实际上就是指私法这一概念。 狭义民法，就是指民法典（3）普通民法与特别民法、民法附从法 普通民法，或称为民法普通法，就是适用于一般民事关系的法律，或者具有普遍适用效果的民法。 特别民法，就某一领域，特别主体制定的法律。如公司法 民法附从法，指民法典或者基本立法就某一领域的问题没有作出规定，而新制定效力与基本立法效力相同的民事法律。 服从法与特别法的区别，就是其不具有优先适用的效力。 例：在我国，婚姻法不是民法通则的特别法而是其附从法，因为民法通则之中没有关于亲属法的规定，而且婚姻法具有普遍效力。（4）民法制定法与习惯法 所谓习惯法，即能够得到法律认可从而拥有一定法律效力的习惯规范。4、民法在我国法律体系中的地位 （1）法律体系：又称部门法体系，指有根据一定的标准或原则将以过制定和认可的现行全部法律规范划分成若干的法律部门所形成有机联系的整体。（法理学导论） （2）民法是宪法属下的一个部门法，是宪法的下位法。是基本法。 宪法规定国家最基本的政治关系、经济关系、社会关系。 民法只规范民事社会关系，是宪法所建立的法律制度的一部分的细化。5、公法与私法 （1）区分 公法代表公益，主体之间有领导和服从关系。私法代表私益，主体间为平等关系。 公法规范公共权力的建立和运行，多为强制性规范。私法为保障个人意思自治而设立，多为任意性规范。 公法代表的公权损害以行政诉讼和刑事诉讼为救济手段。民法代表的私权损害以民事诉讼为救济手段。 公法诉讼必须由本国法院管辖并适用本国法律。而私法诉讼可以有外国法院管辖并适用外国法律。6、民法简史 （1）罗马法泛指从公元前5世纪制定十二铜表法开始，一直到东罗马帝国灭亡（公元10世纪）时期的法律。法学界所说的罗马法，一般指公元610世纪时期的罗马私法。L 527年优士丁尼开始法典编纂工作：对当时有效法律进行整理和修订优士丁尼法典 对罗马当时著名法学家著作进行摘编，将其中可以继续生效的法学原理编纂成学说汇纂 指定当时著名法学家编写一部法学教科书性质的法学读物法学阶梯 将自己当政时期颁布的法律编纂成新律L 四部法律统称为民法大全，在当时均有效。L 罗马法体系：市民法 万民法 （2）三R运动：罗马法的发现、文艺复兴、宗教改革 随着东罗马帝国的灭亡，罗马法一度失传，11世纪，学说汇纂在波洛尼亚重现于世，其他部分也很快被发现。 欧洲形成研究罗马法的热潮。被称为“罗马法的重新发现和重新解释” 文艺复兴：所提倡的对每个人的自然人性给予平等承认和保护的观念，构成现代民法的基本精神基础。 宗教改革：否定罗马教廷的绝对统治地位，是一场思想解放运动。 （3）启蒙运动：自由和民主 在启蒙运动的基础上产生理性法学，成为近代法学的共同基础。 理性法学的基本观念是：人人生来平等，天赋人权，权利不仅应得到他人的尊重，还应得到国家法律的尊重。 （4）编制民法典热潮 原因：为限制公权力的司法任意，尤其为限制法官任意司法，并为法官提供统一的司法依据。制定民法典成为一向革命性的目标。 在社会急剧变革的情况下，妨害新经济和社会发展的旧规则整体垮塌，需要制定完整的新规则体系。 工业社会产生新型民法制度，需要民法典。7、我国近代以来民法发展简史 （1）大清民律草案1911年起草完成，分总则、物权、债权、亲属、继承五编系统的将德意志法系的概念体系和编纂模式引入中国，对于后来我国民法的发展起到了奠基的作用。该草案未颁布，清朝就被推翻 （2）民国民法典 民国成立后，以大清民律草案为基础编制民法典，1925年完成第二次民律草案，1931年完成民法总则、债编、物权编、亲属编、继承编，并颁布施行。 该法典采纳国际先进法学理论，有联系我国实际。 该法典现在台湾生效。 （3）新中国成立后 我国曾于1954年、1962年、1979年三次起草民法典，但都未成功。民法范围内的立法，只有婚姻法、继承法1986年，民法通则制定完成，第一次在计划经济的情况下，宣告民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。奠定了民法作为我国基本法的地位。 1992年，我国修改宪法，明确放弃计划经济，改行市场经济，民法才获得了真正的立法基础。一、民法的结构1、民法的结构：民法的大量规范组成的民法的样式2、英美法系的民法结构 （1）特点：在学理与实践上并没有类似于大陆法系的“民法”一词，只有普通法、衡平法、制定法的概念。 法律的体系掌握在法官的共识中而不是逻辑体系中，他不靠逻辑来维持和发展，而靠经验或司法实践来维持和发展。英美法系的民法以判例法为主要法律渊源，其判例法来自于法官的创制。（2）体系构成： 有关物和物权方面的民事判例和成文规范，即财产法。 有关信托方面的判例和成文规范、即信托法。 有关契约（合同）方面的判例和成文法，即合同法 有关代理方面的判例有关侵权行为的判例和成文法，即侵权法。有关知识产权方面的法律规范有关继承方面的判例和成文规则有关亲属关系方面的判例和成文法有关人（主体）的判例和成文规范3、大陆法系民法体系 大陆法系历经罗马法、法国法、德国法的发展，他立法结构的特点首先是普遍制定民法典，并在法典中建立了严密逻辑的总则分则体系，形成“由一般到特殊”的立法和思维结构。其法律体系构造的基础并非生活真实的相似性，而是高度抽象的立法技术的结果。 （1）立法技术买卖、租赁、委托、转移所有权的合意行为相似性：都是两个人对特定事项的意思表示一致，因此都归到“合同”名下。合同和单方行为（如遗嘱）相似性：都追求特定目的和法律效果的意思表示，因此得出“法律行为”概念。上述认识反映在立法中，就是将有关法律行为的规定作为合同、遗嘱等行为的一般规则。此立法技术称为“一般规则”。逻辑抽象性。二、民法总则1、概念：民法总则是有关民法规则中的一般原则和基础性规则，在民法典中属于引导其他部分的部分。2、法国法系和德国法系民法总则比较 （1）法国民法典的总则共七条，其总的名目是“法律的公布、效力及其适用”。这些内容甚至没有被立法者纳入发电的实体规范范围内，因为该法典的第一编是“人”，其“总则”并没有作为民法典的开始。（2）在德国法系里，民法总则内容十分丰富，而且它是“从具体到一般”这个法律技术即抽象技术最典型的代表。德国民法典五编，第一编为总则，规定了“人”、“物”、“法律行为”、“期间及期日”、“消灭时效、权利的行使、自卫及自助”、“提供担保”共七项。3、主要内容 （1） 民法总则解决的主要问题是“人”“物”“法律行为”这些最基本的民法问题。 隐含的逻辑：先有人和物，然后通过一定的行为建立起权利和义务的关系。 即“法律关系理论”的逻辑，其中包括“主体”“客体”“内容，即权利义务关系”三个要点。 （2）总则解决的主要问题：民法主体制度，它以自然人、法人为典型，非典型主体“非法人团体”，共三种类型。 “代理”制度，属于主体制度的扩展部分。 民法客体