行政诉讼法通关笔记修订版.docx

2015年国家司法考试众合名师通关笔记行政法与行政诉讼法修订说明（根据行政诉讼法解释全面修改）李 佳/李年清第一讲行政诉讼的受案范围复习提要（一）主要内容本讲的主要内容包括：（1）受案范围的概括规定；（2）肯定性列举案件；（3）否定性列举案件；（4）行政复议与行政诉讼的衔接关系。（二）命题规律本讲受案范围在整个行政诉讼中居于首要地位，年均考查约10分。这10分在单项选择题、多项选择题、任选题和主观题都有考查，命题一般都是直接针对行政行为与其他行为的区别判断，难度比较大。（三）重点难点本讲的重点难点包括：（1）概括性规定中行政行为的判断标准；（2）肯定列举案件中，行政许可相关行为、行政协议的可诉性判断；（3）否定性列举的案件类型；（4）复议与诉讼衔接关系中，复议前置但不终局的情形。上述重点中，行政行为的判断，是行政法与行政诉讼法的头号考点，必考内容，考生应当注重理解掌握。一、受案范围的概括规定判断一个行政争议是否能够进入行政诉讼的受案范围，主要标准有二：（一）行为标准行为标准包括三个层次：（1）只有行政行为引起的争议才能提起行政诉讼；（2）行政诉讼只受理对行政行为合法性的争议，不受理对其合理性的争议（行政处罚显失公正或其他行政行为涉及对款额的确定、认定可以审查其合理性）；（3）规范性文件（国务院部门和地方人民政府及其部门制定的行政规范性文件）不能单独起诉，必须附带于行政行为一并起诉。行为标准最关键的，是判断被诉的行为是否为行政行为。主要是行政行为与事实行为之间的区别判断。行政行为是指行政主体运用行政职权对外做出的具有法律上权利义务处分性的行为。由此可概括出行政行为的四个基本特征：行政性、处分性、特定性、外部性。这些特征将行政行为区别于个人行为、国家行为、事实行为、内部行政行为等，从而划定行政行为的边界，进而确定行政诉讼的受案范围。1.行政性。行政行为是运用行政职权作出的行为。行政行为的行政性特征可以排除四类行为进入行政诉讼：行政机关以民事主体身份从事的行为、公务员的个人行为、行政机关实施的高度政治性的国家行为、行政机关根据刑事诉讼法授权实施的立案侦查追究犯罪的刑事司法行为。2.处分性处分性即在法律上产生处分效力的意思。处分性包括两个层次：（1）主观上：行政主体有引起行政法律关系变动的意思（主观上有建立、变更或消灭某种行政法上权利义务关系的意思）；（2）客观上：确实发生了上述权利义务关系变动的法律效果。只有主客观相一致，它才可能属于行政行为。注意：行政事实行为是不以建立、变更或者消灭当事人法律上权利义务为目的的行政活动。例：福建省政府向省内养殖户建议2014年养猪可以获利。该省养殖大户郭某信以为真，养了100万头猪，结果2014年猪流感爆发，全民吃鸡，郭某巨亏，是否可以起诉福建省政府的行为？不可以。福建省政府的行为属于行政事实行为中的行政指导，政府的行政指导仅是提出供公众参考的信息、建议或者指导，当事人可以接受，也可以不接受，不接受并不产生相应的法律责任。3.特定性特定性指的是行政行为必须是针对特定对象做出的。注意：抽象行政行为适用的对象是不特定的。在考试中，区分一个行为是行政行为还是抽象行政行为，不能只看行为对象的多寡、行为的名称，而应该重点分析行为的对象是否特定。4.外部性外部性即行政行为是行政主体针对外部对象、外部事务而做出的行为。注意：行政机关对其公务员的奖惩任免、行政机关之间职责权限的调整不是行政行为；上下级行政机关之间单纯的公文往来或者上级对隶属于它的下级行政机关或者行政机关人员发布有法律约束力的职务命令和指示，不构成行政行为。例外：内部行为外化后可以提起行政诉讼。上级对下级的命令、指示和批复规定了可以直接影响外部公民、法人或者其他组织权利义务的内容，并且命令、指示和批复已向外部公民、法人或者其他组织公示或送达，则命令、指示和批复行为具有可诉性。结合以上“四性”，可判断是否构成行政行为，进而对是否属于受案范围予以确定。（二）结果标准行政诉讼受案的结果标准，要求只有在当事人认为行政行为侵害其合法权益的情况下，方能受理。行政诉讼受案的结果标准不局限在侵犯人身权与财产权，侵犯当事人合法权益如受教育权、公平竞争权、相邻权等均可受理。二、肯定列举的案件（一）行政许可行政许可是指行政机关应公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查后，允许其从事某种特定活动的行为。行政许可实施过程中发生的各种行政行为，都具有可诉性。包括：1.公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定、不予许可决定以及相应的不作为，或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益，提起行政诉讼的。例：厦门市政府以建设“绿色厦门”为由，依法撤回摩托车的机动车号牌和驾驶证，市民李某不服撤回其号牌和驾驶证，则可以针对“撤回许可”提起行政诉讼。2.公民、法人或者其他组织认为行政机关未公开行政许可决定或者未提供行政许可监督检查记录侵犯其合法权益，提起行政诉讼的。3.公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，一般不予受理；但导致许可程序对上述主体事实上终止的，则属于受案范围。例：刁某向司法厅申请律师执业证，司法厅通知刁某补充更正材料，如刁某仅仅认为通知违法即向法院提起行政诉讼，则法院一般不予受理。只有该补充更正材料的通知，刁某根本无法完成，导致许可程序事实上已经终止的，法院才予以受理。4.行政许可过程中的内部批准行为，以及内部初审、上报行为，如果这些行为外化，并且对当事人权利义务产生实质影响的，也属于受案范围。（二）行政处罚行政处罚是行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织的制裁。包括：警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照、行政拘留。（三）行政强制措施和行政强制执行1.行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对人身或者对财物实施暂时性限制或控制的行为。包括：（1）对人身的行政强制：留置盘问、强制扣留、强制隔离等；（2）对财产的行政强制：扣押、查封、冻结等。2.行政强制执行是指行政机关对不履行行政决定的当事人依法强制履行义务的行为。行政强制执行具有可诉性，是因为行政机关在采取执行措施时，并没有合法地执行行政决定的内容，而是在执行过程中实施了违法行为。例：大妈闯红灯，依法处以10元处罚。大妈拒不履行，行政机关从其银行账户划拨了20元。此时，大妈就可以起诉这个强制执行行为。因为这种情况下的执行行为，已经超越了先在行为的内容，它的实施已经引起了当事人权利义务上的新变动，具备了处分性，转化为一个行政行为。（四）行政确认行政确认是指是指行政机关对特定的法律事实、法律关系或者法律状态作出具有法律效力的认定并且予以证明的行为。根据新行政诉讼法第12条第4项的规定，当事人对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的，由于该确认行为会影响当事人权利义务，可以提起行政诉讼。（五）行政征收、征用及其补偿决定行政征收与行政征用都是行政主体从相对人处获得一定金钱、财物或其他利益的行为，在形式上比较接近，其差别在于国家从相对人那里取得的财产权属性的不同。征收行为取得的是相对人财产的所有权，可能是无偿的，如征收税费，也可能是有偿的，如征收农村集体土地；征用行为取得的则是相对人财产的使用权，是要给予一定补偿的，如政府在应对突发自然灾害的过程中征用私家车用于运送救援人员。无论行政征收与行政征用二者存在什么差别，在性质上都属于行政行为，当事人如果认为这些行为违法或者对补偿决定不服的，都可以提起行政诉讼。（六）不履行法定职责的行为即当事人申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的案件。起诉不履行法定职责案件，一般必须具备两个基本条件：1.必须以当事人向行政机关提出保护其权益的申请为前提。如果当事人并未向行政机关提出申请，行政机关无从知晓当事人面临着某种危险而有加以特别保护的必要，当事人据此起诉，法院不能受理。注意有两种例外：（1）有的情况下行政机关履行某些职责是无须以当事人的申请为条件，而是需要依职权主动实施的。如巡警见到街头发生斗殴就必须主动制止，此时虽无当事人申请，如果行政机关没有履行职责的话，当事人仍然可以起诉。（2）虽无当事人的申请，但行政机关已经通过别的途径得知相关情况了，也应履行职责。一旦没有履行，当事人也可以起诉。如受到违法行为侵害的当事人虽然没有报案，但已有他人向行政机关告发了这种违法行为，此时行政机关就应当履行职责，而不应等待当事人自己来申请保护。2.当事人要求行政机关实施的行为，属于该机关的法定职责。如果当事人对行政机关提出超出其职权范围的要求，比如向农业局申请保护其人身安全，对此类要求行政机关根本无法给予满足。当事人据此起诉的，法院不予受理。例：因某企业排污影响李某的鱼塘，李某要求某环保局履行监督职责，遭拒绝后能否向法院起诉？可以。因为治理污染是环保局承担的职责，李某又提出了申请，环保局不作为的，李某有权起诉。（七）行政给付行政给付指的是行政机关给予某些特殊群体或个人以某种物质帮助的行为。行政给付的形式包括发放抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等。行政给付是一种羁束性的具体行政行为，如果当事人已经符合获得给付的条件，而行政机关没有给付或没有足额、及时给付，当事人便可提起行政诉讼。常见的争议情形有：（1）不按法定标准发放；（2）扣减；（3）不按期限发放。（八）行政协议行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，典型的行政协议包括：政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议、国有土地使用权出让协议等。新行政诉讼法明确的将行政机关不依法履行未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议纳入了受案范围。（九）侵犯经营自主权、农村土地承包经营权、农村土地经营权的行为所谓的经营自主权是指自然人或者企业对自身的机构、人员、财产、原材料供应、生产、销售等各方面事务自主管理经营的权利。农村土地承包经营权是指农村集体经济组织成员依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利。农村土地经营权是指公民、法人或者其他组织根据合同通过流转的方式获得的耕地、林地、草地，对其享有占有、使用和收益的权利。根据新行政诉讼法第14条第7项规定，行政机关侵犯经营自主权、农村土地承包经营权、农村土地经营权的行为，当事人不服的，属于行政诉讼受案范围。（十）侵犯公平竞争权的案件公平竞争权指的是当事人为从事一定行为、获得一定权益而参加平等竞争的资格与条件，是宪法上平等权的具体体现。根据新行政诉讼法第14条第8项规定，行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的，当事人不服的，属于受案范围。“排除或者限制”公平竞争的行政行为主要表现在：（1）限制销售外地商品或者销售外地商品必须搭售本地产品；（2）只能销售指定企业的商品；（3）以明示或者暗示要求购买者必须到与政府及其所属部门有挂靠关系的企业购买商品；（4）明文规定在本行政辖区内不得销售外地商品，或对外地商品的销售数量范围进行界定；（5）其他滥用行政权力限制公平竞争的行为。（十一）违法要求履行义务的行为行政机关违法要求公民履行的义务可能是财产义务，也可能是行为义务。常见情况有：（1）当事人依法并不负有某种义务，而行政机关仍然要求其履行义务；（2）当事人虽然负有某种义务，但行政机关违反法定程序要求其履行。这一规定主要针对“三乱”行为，即乱罚款、乱收费、乱摊派。2014年修改的行政诉讼法在受案范围中明确增加了行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务。（十二）其他侵犯合法权益的行为1.行政裁决。行政裁决是行政机关在其职权范围内，对平等主体之间发生的民事纠纷做出的、具有强制力的处理，是具体行政行为的一种，自然属于行政诉讼的受案范围。2.行政奖励。行政奖励指的是行政主体对于符合行政目标的行为，为了表示对这种行为的肯定、鼓励、支持与倡导，赋予行为人以某种物质或精神上的利益的行为，政府颁发的科技进步奖、科技创新奖就是典型的行政奖励。行政奖励同样属于具体行政行为的一种，具有可诉性。3.行政检查行政检查是行政主体基于一定目的对人、对物、对场所实施的检验、查验行为，也是具体行政行为的一种。包括两种情况：一种检查是行政主体为了实施另一个行为而进行的检查，如为了实施行政处罚而对违法行为实施检查；另一种检查则不是基于其他目的，而是为了确定当事人遵守法律的情况而进行的检查，如工商部门不定期对集贸市场进行检查，或行政许可实施机关对被许可人从事被许可行为的情况进行检查。无论是哪一种检查，行政主体的行为都有可能造成当事人合法权益的损害，对此当事人可以提起行政诉讼。三、否定列举的案件（一）行为不具有行政性特征的案件某些行为虽然由国家行政机关实施，但性质上不属于行政活动，就不可能被纳入行政诉讼的受案范围。主要包括：1.国家行为。国家行为指的是包括行政机关在内的特定国家机关，根据宪法和法律的授权以国家名义实施的高度政治性的行为。这些行为具有高度政治性，而非行政性，不在行政法的调整范围之内。例：国防行为、外交行为、宣告紧急状态的行为、实施戒严的行为、宣布总动员的行为等高度政治性行为，不具有行政性，对这些行为不服，不能提起行政诉讼。2.刑事侦查行为。刑事侦查行为指公安、国安等特定行政机关根据刑事诉讼法的明确授权实施的侦查犯罪活动的行为。这些行为虽然由行政机关实施，但性质上却是刑事诉讼活动的一个组成部分，也不属于行政活动，同样不被列入行政诉讼的受案范围。注意：并非所有由行政机关实施的、与侦查刑事犯罪有关的行为都不能纳入行政诉讼。对此应把握根据刑事诉讼法明确授权这一基准，只有根据刑事诉讼法明确授权实施的行为才是不可诉的，如果是根据其他法律如人民警察法授权而实施的行为，仍然属于可诉的行政行为。应注意的是，现实中承担刑事侦查职能的行政机关（尤其是公安机关）常常假借刑事侦查之名，行干预经济纠纷之实，这种行为已经违背了刑事诉讼法授权的目的，不应将其视为刑事侦查行为，当事人不服的，仍可提起行政诉讼。例：甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，甲公司向乙公司支付工程保证金30万元。后由于情况发生变化，原合同约定的工程项目被取消，乙公司也无资金退还甲公司，甲公司向县公安局报案称被乙公司法定代表人王某诈骗30万元。公安机关立案后，将王某传唤到公安局，要求王某与甲公司签订了还款协议书，并将扣押的乙公司和王某的财产移交给甲公司后将王某释放。本案中县公安局的行为是典型的“假刑事”案件，其真正目的是干预两公司之间的民事债务纠纷，仍应属于行政诉讼的受案范围。因此，乙公司有权提起行政诉讼并一并请求国家赔偿，法院应当受理。（二）行为不具备处分性的案件如果一个行为不具备处分性的特征，就不属于具体行政行为，不能被纳入行政诉讼。没有处分性，指的是该行为的实施并不能确定地引起当事人权利义务变动的法律效果。包括：1.行政调解。行政调解是行政机关在其职权范围内，就平等主体之间发生的民事纠纷劝导其自愿达成协议的一种行为，没有强制力，当事人可以不受调解结果的约束。当事人如对调解结果不服，不能对其提起行政诉讼，应当就原有的民事纠纷提起民事诉讼。例：安某放的羊吃了朱某家的玉米秸，二人争执。安某殴打朱某，致其左眼部青紫、鼻骨骨折，朱某被鉴定为轻微伤。在公安分局的主持下，安某与朱某达成协议，由安某向朱某赔偿500元。问：如果安某拒不履行协议，朱某是否可以直接向法院提起行政诉讼？不可以。因为公安局的行为是对平等民事主体发生的民事纠纷作出的非强制性处理，当事人不履行的，可以提起民事诉讼。2.行政指导。行政指导是指行政机关向相对人采取指导、劝告、建议、鼓励、倡议等不具有国家强制力的方式，引导相对人自愿配合而达到行政管理目的的行为。这是一种没有强制力的行为，其目的的实现取决于当事人对指导意见的自愿听取，行政机关无权强行要求当事人听取其意见。因此，行政指导的做出并不会引起当事人权利义务的变动，对其不能提起行政诉讼。例：因蔬菜价格上涨销路看好，某镇政府建议村民拔掉麦子改种蔬菜。结果蔬菜不好卖，菜农亏本能否起诉镇政府？不能。因为镇政府的行为属于行政指导，是对菜农的生产经营进行建议、劝告，不具有强制性，菜农可以听取也可以不听取，并不会产生不利后果，不具有处分性。注意：行诉解释规定对“不具有强制力的行政指导行为”不能提起行政诉讼。此处的“不具有强制力”必须正确理解，这一词语并不是对行政指导所作的分类、限制，而是对其解释、说明。如果行政机关在做出行政指导的同时，还通过某些强制手段来实现其指导目标，这种“行政指导”就名不副实，当然属于行政诉讼的受案范围。3.重复处理行为。重复处理行为是指行政机关根据相对人的申请或者申诉，对原有生效的具体行政行为作出的没有任何改变的二次决定。如行政机关对于某件事情已经做出决定，由于某种原因过了一段时间又做出一个新的决定，对前一个决定的内容加以明确、强调或解释，就是重复处理行为。又如行政机关做出一个决定之后，当事人通过来信、来访等方式申诉，行政机关经审查后驳回了当事人的申诉，重新肯定了原决定，这也属于重复处理行为。对于重复处理行为，当事人不能提起行政诉讼，因为这些行为的做出并没有引起权利义务关系的丝毫变化，只不过重复了原来的权利义务内容而已，同样属于不具有处分效力的行为，当事人自然不能对其提起行政诉讼。当事人如果提起行政诉讼，应当以行政机关第一次确定权利义务的行为为对象。法律上规定重复处理行为不可诉，可以避免当事人通过不断申诉，再就驳回申诉的处理决定去起诉，从而规避行政诉讼起诉期限的做法。例1：某区房屋租赁管理办公室向甲公司颁发了房屋租赁许可证，乙公司以此证办理程序不合法为由要求该办公室撤销许可证被拒绝。后乙公司又致函该办公室要求撤销许可证，办公室作出“许可证有效，不予撤销”的书面答复。乙公司向法院起诉要求撤销书面答复。问：该书面答复是否可诉？该书面答复即为典型的重复处理，是对在先的拒绝撤销许可证的行为的重复，因此不属于行政诉讼的受案范围。例2：刘某对生效的具体行政行为不服，向上级行政机关提出申诉被维持，针对维持决定提起的诉讼。问：刘某能否针对维持决定提起行政诉讼？不可以。维持决定是对原生效的具体行政行为没有作任何改变的二次决定，对刘某不产生新的权利义务关系，没有处分性，不是对维持决定提起行政诉讼。4.阶段性行政行为。阶段性行政行为指的是行政机关为最终作出权利义务安排进行的程序性、阶段性工作行为。此时行政行为尚未最终完成，不可能对当事人产生任何效力，当事人也就不能对其提起行政诉讼了，只有在该行政行为最终完成之后，才能对最后的决定提起行政诉讼。阶段性行政行为在实践中十分常见，如在适用听证程序的行政处罚中，行政机关经过初步调查会形成一个初步的处罚意见，将此意见告知当事人并告知其有申请听证的权利，这种文书通常被称作行政处罚告知书。但行政处罚告知书并不等于最后的处罚决定，最后的处罚决定只有等到听证结束之后才做出，而这个决定完全有可能改变告知书中的初步处罚意见。因此，当事人不能因为行政机关告知有对其实施处罚的可能性，就提起行政诉讼。行政机关在做出某项重大的行政决定之前，可能向其上级行政机关请示，而上级机关对该请示做出的答复、批复、意见等也属于阶段性行政行为，同样不能提起行政诉讼。只有在下级机关根据这些答复、批复、意见做出最终的处理决定之后，当事人才能起诉该决定。例：食品药品监管局向申请餐饮服务许可证的李某告知补正申请材料的通知，李某认为通知内容违法而起诉。问：李某是否可以起诉该通知行为？不可以。因为该通知行为属于阶段性行为，通知行为本身并不会给李某带来权利义务关系的变动，不具有处分性，不能起诉。名师点晴注意区分在某些情况下，阶段性行政行为有可能对当事人的权利义务产生事实上的影响，实际上已经等同于一个具体行政行为。例如，在行政许可程序中，申请人递交的申请材料错误或缺漏的，行政机关应当在5日内一次全部告知，这种告知行为本属阶段性行为，但如果由于行政机关没有及时告知或错误告知，事实上就会导致许可程序终止，申请人的合法权利受到损害。此时，应当认定告知行为已经构成具体行政行为，可以提起行政诉讼。又如，对于和许可事项有利害关系的人，行政机关应当告知其有申请或参加听证的权利，告知听证本来也是一个阶段性行为。但如果因为行政机关没有及时告知听证，导致有些利害关系人无法申请或参加听证，也已经对其权利产生了实质性的影响，也可以提起行政诉讼。5.部分行政确认行为。并非所有的行政确认行为都会产生使当事人的权利义务关系变动的效果，因此，仅仅确定某个事实的行为，或确认某个法律关系但确认行为本身并非该法律关系生效要件的，都不属于行政诉讼的受案范围。（三）行为不具备特定性的案件抽象行政行为是行政行为的对立概念，不具备特定性的要件，也不属于行政诉讼的受案范围。因为抽象行政行为所适用的对象是不特定的，只有经过行政行为的实施，才可能对特定对象产生权利义务上的实际影响，因此不能对抽象行政行为提起诉讼。例：某市政府发出通知，要求非本地生产乳制品须经本市技术监督部门检验合格方可在本地销售，违者予以处罚。问：某外地乳制品企业是否可以对该通知提起诉讼？不可以。该通知行为属于抽象行政行为，适用的对象具有不确定性，即到底有多少外地乳制品企业计划在本地销售乳制品范围不能确定。（四）行为不具备外部性的案件不具备外部性特征的行政行为，即内部行政行为，也不属于行政诉讼的受案范围。所谓内部行政行为包括针对内部组织的行为和针对内部个人的行为。1.针对内部组织的行为。针对内部组织的行为，如行政主体对其下属机构设立、增加、减少、合并的行为，或对下属机构的权力加以配置、划定、调整的行为，以及行政机关内部公文函件往来的行为。2.针对内部个人的行为。针对内部个人的行为主要表现为对人事关系的处理，如对公务员的奖惩、任免。例：某人保局给予工作人员田某记过处分、某财政局对工作人员黄某提出的辞职申请不予批准、某公安局以新录用的公务员孙某试用期不合格为由取消录用、某人保局以李某体检不合格为由取消其公务员录用资格，问：田某、黄某、孙某、李某不服的，是否可以提起行政诉讼？田某、黄某、孙某不可以，李某可以。因为田某、黄某和孙某是公务员，行政机关对其作出的内部人事处理决定，属于内部行为，不能提起行政诉讼。而李某还未被录用为公务员，对其取消录用行为不是内部行为，而是外部行为，可以提起行政诉讼。（四）法定行政终局裁决行为法定行政终局裁决行为指的是法律规定由行政机关做出最终裁决，当事人不得对该裁决提起行政诉讼的行为。这里的“法律”限于全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。“法定行政终局裁决”主要有：1.国务院的裁决。当事人不服省部级行政机关具体行政行为时，如向原机关申请行政复议后对该复议决定仍不服的，可以起诉，也可以申请国务院做出裁决，国务院做出的裁决是终局的。2.省级政府针对自然资源权属做出的复议决定。省级政府根据国务院或者省级政府自己做出的勘定、调整行政区划的决定或者征用土地的决定，针对自然资源所有权或使用权做出的行政复议决定，具有终局效力。3.出入境处罚决定。出入境公安机关针对外国人、境外人实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服的，可以依法申请行政复议，该行政复议决定为最终决定。四、行政诉讼对部分抽象行为的附带性受案这一部分我们需要解决三个问题？何为抽象行政行为？何为附带性受案？哪些抽象行政行为可以附带的纳入受案范围？何为抽象行政行为？它是具体行政行为的对立概念，指约束对象不确定的行政行为，抽象行政行为和具体行政行为的区分，核心在于作出行为时，约束对象是否特定，亦即，约束对象可否统计得出来，计算得出来。例1：杭州市政府在杭州机场之内张贴公告，内容为“凡是在杭州机场之内吸烟者，罚款50元。：，抽象行政行为还是具体行政行为呢？答案为抽象行政行为，因为杭州市政府在作出该行为时并不知晓约束对象为谁，是张三、李四，还是向二麻子抽烟，对象不确定，故而是抽象行政行为。例2：英俊潇洒的李某在机场内吸烟被有关部分罚款50元，抽象行政行为还是具体行政行为呢？答案为具体行政行为，因为约束对象是确定的某个主体。何为附带性的纳入受案范围呢？在原行政诉讼法施行的20多年中，抽象行政行为一直不属于受案范围。但2014年通过的新行政诉讼法规定，当事人在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对抽象行政行为进行审查。其中的“一并”就意味着，当事人不能直接起诉抽象行政行为，必须先对行政行为提起诉讼，再顺带对抽象行政行为提起诉讼要求法院予以审查，我们形象的将其比喻为“搭便车的审查方式”。哪些抽象行政行为可以附带的纳入受案范围？按照行政诉讼法第53条规定为：国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件。注意：规范性文件不含规章。抽象行政行为分为国务院的行政法规、国务院部门的部门规章、省政府的省规章、较大市政府的市规章，以及其他规范性文件。其他规范性文件为专有名词，指的是除了行政法规和规章之外的抽象行政行为，由于其他规范性文件的制定程序随意，法律位阶较低，所以，所有的行政机关均有权制定，上至国务院，下至乡政府，也包含公安局等政府的工作部门。可以附带性受案的抽象行政行为其实就是其他规范性文件，不过，有一个最高位阶的，由国务院制定的其他规范性文件不允许审查，要排除出来。注意：人民法院在审理行政案件中，经审查认为这些规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。五、行政复议与行政诉讼的衔接关系行政诉讼与行政复议之间的衔接关系，可概括为三种基本类型：（一）复议诉讼自由选择这是当事人选择救济程序的一般模式，适用于绝大部分行政争议。如果一个案件同时属于行政诉讼与行政复议受案范围，当事人既可以直接选择向法院起诉，也可以选择先向复议机关申请复议，对复议决定仍不服再提起行政诉讼。对此着重理解几点：1.已经诉讼，不得复议。当事人已经对某一行政纠纷提起诉讼的，一旦法院受理，无论法院是否已经做出判决，当事人都不得再就同一争议申请行政复议。因为根据司法最终的原理，只可能出现复议在先诉讼在后的情况，绝不可能颠倒过来。当然，如果原告在起诉之后又撤诉了，可以当作他从来没有起诉过，如果此时尚在行政复议的申请期限之内，则当事人仍可申请复议，不受此限。2.已经复议，暂缓诉讼。当事人如果就同一争议同时提起行政诉讼又申请行政复议的，应由先受理的机关管辖；如果两机关同时受理的，则由当事人任选其一。如当事人已经申请行政复议的，则在复议期间不得再就同一争议向法院起诉；只有在复议决定做出之后，或复议期限届满之后，或当事人撤回复议申请之后，才能就该争议向法院起诉。3.复后再诉，时间受限。如果当事人经过复议之后仍然不服，继续向法院起诉的，受到期限上的限制。这种期限原则上是15日，如果其他法律另有规定的，从其规定。这一期限的起算有两种方式：复议机关作出复议决定的，从当事人收到复议决定书之日起算；复议机关逾期不作出复议决定的，从复议审理期满之日起算。4.一事一议，不得重复。原则上，复议机关只对同一行政争议处理一次，当事人如对复议机关的处理决定不服，可以依法提起行政诉讼，不能再就此事向原来的复议机关或其他复议机关申请重新复议。“一事一议”存在例外，就是对于省部级行政单位的行为，在申请原机关一次复议失败之后，仍可选择向国务院申请做二次复议（法律上称为裁决）。（二）复议前置但不终局除上述自由选择关系之外，其他情况均属复议与诉讼关系的例外。最常见的，就是复议前置但并不终局的情况（简称复议前置）。在这种关系中，当事人对特定的行政争议不服的，必须先行申请复议；对复议决定仍然不服，或复议机关拒不做出处理的，再行提起行政诉讼；当事人就此类争议直接提起行政诉讼的，法院不予受理。复议前置案件，常见的是如下几类：1.纳税争议案件。根据税收征收管理法与海关法的规定，当事人就纳税问题与税务机关发生争议时，应当先申请复议，对复议决定不服的再提起行政诉讼。注意：这里的“纳税争议”范围是特定的，并非泛指所有与税收有关的争议，而是特指围绕纳税问题展开的争议。何为“纳税”争议，法律上所列举的种类十分复杂，可以概括为12个字，即“交不交、谁来交、交多少、怎么算”。此外的其他税收争议，包括当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或税收保全措施不服的，既可以申请复议，也可以直接提起行政诉讼。例：某县地税局将个体户沈某的纳税由定额缴税变更为自行申报，并在认定沈某申报税额低于过去纳税额后，要求沈某缴纳相应税款、滞纳金，并处以罚款。问：沈某不服，对税务机关上述哪些行为可以直接向法院提起行政诉讼？要求缴纳滞纳金的决定和罚款决定，对这两个行为不服可以直接提起行政诉讼。要求缴纳滞纳金的决定属于强制执行措施，可以直接起诉；罚款决定属于税务机关的处罚决定，可以直接起诉。由定额缴税变更为自行申报的决定和要求缴纳税款的决定，对这两个行为不服的，不能直接提起行政诉讼。定额缴税变更为自行申报的决定涉及“交多少”，要求缴纳税款的决定涉及“交不交”，都必须复议前置。2.侵犯既得自然资源权利案件。根据行政复议法第30条第1款的规定，当事人认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或使用权的，应当先申请行政复议，对复议决定不服再提起行政诉讼。对于这一规定，最高人民法院又专门于2003年做出了司法解释，指出上述条款所规定的具体行政行为，必须是确认自然资源所有权或使用权的具体行政行为；而对于涉及自然资源权利的行政处罚、行政强制措施等其他行为提起行政诉讼的，无须复议前置。注意：只有同时满足两个条件才需要复议前置：（1）侵犯的是既得的自然资源权利，如果当事人尚未取得这些权利或这些权利尚在争议当中，受到损害的只是一种可期待的权利，不符合本条规定；（2）被复议的行为确认了该自然资源权利，注意这里的“确认”二字应作广义理解，即无论何种具体行政行为，只要这种行为作出后将该自然资源权利的归属确定了下来，利益受到损害的人不服的就需要先经复议方能诉讼。这种确认自然资源权利的行为，可以是行政确认行为，也可以是行政许可、行政裁决等其他行为，不局限于狭义的行政确认。例：段某拥有两块山场的山林权证。林改期间，王某认为该山场是自家的土改山，要求段某返还。经村委会协调，段某同意把部分山场给予王某，并签订了协议。事后，段某反悔，对协议提出异议。王某请镇政府调处，镇政府依王某提交的协议书复印件，向王某发放了山林权证。问：对镇政府的行为，段某能不能直接向法院提起行政诉讼？不能。镇政府的行为将山林权确认给了王某，侵犯了已经取得山林权证的段某的自然资源权利，应当复议前置，不能直接提起行政诉讼。3.禁止或限制经营者集中的行为。根据反垄断法规定，不服反垄断执法机构禁止或限制经营者集中的行为，也需要先经复议之后才能诉讼。所谓经营者集中，主要是企业间的收购、并购行为，为了防止这些行为导致垄断，行政机关采取的禁止性或限制性措施，如果当事人对其不服，就属于复议前置的范畴。4.其他复议前置案件。在上述三种情况之外，尚有其他法律、法规规定了复议前置的案件类型，但不属掌握重点。（三）复议终局其含义是：当事人如对特定行政争议不服，可以申请行政复议，而一旦申请了行政复议，复议机关的决定就具有终局的效力，对该决定当事人不得再行提起诉讼。这包括三种情况：1.出入境处罚决定。出入境公安机关针对外国人/境外人实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施，当事人不服的，可以依法申请行政复议，该行政复议决定为最终决定。2.省部级单位对自身行为的复议决定。根据行政复议法规定，当事人不服省部级行政机关具体行政行为时，其救济途径有两种：一是直接起诉，二是向原机关申请行政复议。如果当事人选择行政复议的，对其复议决定不服仍有两种选择：一是起诉，二是申请国务院做出裁决，在这里，国务院的裁决实际上就是一种二次复议决定。当事人如果选择国务院裁决，则该裁决具有终局效力，不得再对其提起行政诉讼。这一规定的目的，是要避免国务院成为行政诉讼被告。因此，对省部级单位就自身行为做出的复议决定而言，其法律救济方式就属于复议（二次复议）与诉讼自由选择，但复议终局的关系。例：甲村不服山东省人民政府的土地裁决行为，向山东省人民政府申请复议，山东省人民政府作出维持决定，甲村对维持决定仍不服，向国务院申请二次复议，国务院作出的裁决具有终局效力。3.根据国务院或者省级政府对行政区划的勘定、调整或征用土地的决定，省级政府确认自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。此类案件只有一种，即同时满足行政复议法第30条两款规定的情况。掌握此类案件，首先需要明确这一法条两款间的关系：第2款是第1款的特例，是以满足第1款的条件为前提的。这类案件必须首先满足第1款的规定，而这一款的规定指的是侵犯既得自然资源权利的案件，此类案件是需要复议前置的。在此基础上，如果某个案件同时还满足第2款的话，就意味着不仅需要复议前置，同时还是复议终局的。该条第2款的规定是：省级政府根据国务院或者省级政府对行政区划的勘定、调整或征用土地的决定，确认自然资源所有权或使用权的行政复议决定为最终裁决。如果当事人仅仅是不服一个侵犯其既得自然资源权利的行政裁决行为，需要先申请复议。但在一般情况下，他如果对复议决定不服，还可以到法院起诉。不过，如果同时出现下面两个条件的话，他对复议机关的决定就不能再起诉了：（1）复议决定是省级政府做出的；（2）复议决定做出的依据是国务院或省级政府勘定、调整行政区划或征用土地的决定。归纳总结必须同时符合四个构成要件，才能产生复议终局：（1）行为主体：省级政府；（2）行为性质：复议决定；（3）行为内容：确认自然资源所有权或使用权；（4）行为依据：根据国务院或者省级政府对行政区划的勘定、调整或征用土地的决定。对此四个构成要件，必须同时具备，否则复议不终局。考生务必牢记于心。例：某市A、B相邻两村就某一土地所有权发生争执，该地历史上归B村所有，最后两村申请市政府解决。市政府做出了争议土地归A村的决定，B村不服向省政府申请复议。省政府根据几年前其做出的有关行政区划勘定的决定，改变了市政府的裁决，将争议的土地裁决给B村。A村是否能提起行政、诉讼？此案同时符合行政复议法第30条两款规定的情形，此时，省政府的裁决已经具有终局效力，足以排除司法救济。即使A村不服复议决定，也不能提起行政诉讼。归纳总结行政复议与行政诉讼的衔接关系。第二讲 行政诉讼当事人（一）主要内容本讲的主要内容包括：（1）原告的判断；（2）被告的判断；（3）第三人的判断；（4）诉讼代表人；（5）诉讼代理人。（二）命题规律本讲行政诉讼的当事人是行政法必考内容，原告、被告和第三人的判断三个知识点经常在同一年的考卷中作考查。分值为4分，考查的形式为单选选择题、多项选择题、任选题为主，主观题部分会有一小问。（三）重点难点本讲的重点难点包括：（1）原告判断中，“与被诉的行政行为具有利害关系”的理解；（2）被告判断中，新组建机构、内设机构、行政行为经上级批准的案件、行政行为经过复议的案件的被告资格确认；（3）第三人判断中，原告型第三人和被告型第三人的理解。考生复习时要注意新行政诉讼法对经过复议案件的被告确认规则做出了修改。此外，考生在复习行政诉讼当事人专题时，应当结合行政诉讼的管辖部分，效果更佳。同时，应当对历年真题部分反复练习，行政诉讼当事人的真题重复率高，注意把握。一、原 告（一）概念行政诉讼原告是指认为行政行为侵犯其合法权益，而依法向人民法院提起诉讼的行政行为的相对人或者其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织。应注意的是，行政行为是否实际上违法，“合法权益”是否确实受到了侵害不是起诉的前提。这里的关键是原告的主观认识，只要“认为”受到了行政行为的侵犯就可以依照行政诉讼法提起诉讼。在法院作出生效判决之前，原告的实体权益没有最终确认。（二）原告的确认1.相邻权人的原告资格行政机关的行政行为损害当事人相邻权（包括采光权、通风权、排水权、通行权等）的案件。相邻权案件在行政规划许可中出现最多，相邻权受到损害的一般都不是行政相对人，而是相关人，但有权起诉。例：某公司向规划局交纳了一定费用后获得了该局发放的建设用地规划许可证。刘某的房屋紧邻该许可规划用地，刘某认为建筑工程完成后将遮挡其房屋采光，向法院起诉请求撤销该许可决定。区规划局辩称，因刘某不是该许可的相对人，不具有原告资格，请求法院驳回起诉。问：刘某是否具有原告资格？具有。该建筑影响刘某的采光权利，受到影响的刘某均可以提起行政诉讼。2.公平竞争权人的原告资格行政行为损害当事人公平竞争权的案件。公平竞争权，指的是当事人为从事一定行为、获得一定权益而参加平等竞争的资格与条件，在此类案件中，公平竞争权受到损害的人，也很可能不是行政行为的相对人。例：一小区已建有A幼儿园，为满足需要，某区人民政府拟在该小区内再建一所幼儿园。张某向某区人民政府提出申请，张某获批准建设B幼儿园，并且区政府指定只有B幼儿园可以接收本区机关人员子女的入学。问：A幼儿园能否起诉区人民政府？可以。区政府指定B幼儿园垄断接受区机关子女的入学，损害了A幼儿园的公平竞争权益，A幼儿园具有公平竞争权人的原告资格，有权起诉。3.受害人的原告资格在某些案件中存在一个“受害人”的角色，主要是行政处罚案件。此时，事件中存在着一个加害人和一个受害人，加害人因其加害行为受到行政机关的处罚，对处罚不服当然可以提起行政诉讼。那受害人能不能也提起行政诉讼呢？答案是肯定的，如果受害人认为行政机关对加害人的处罚存在违法之处，一般表现为受害人认为处罚过轻，也可以提起行政诉讼要求加重对加害人的处罚。注意此时加害人与受害人所提起的诉讼，诉的内容是不同的，加害人之诉体现为主张减轻或免除自己的处罚，而受害人之诉体现为主张加重对加害人的处罚，这两个诉所针对的都是同一行政行为，但其主张相互对立。因此，如果加害人与受害人同时提起诉讼，法院应将其作为两个不同的诉讼对待，但可合并审理。此时，加害人与受害人在诉讼中的地位都是原告，但不是共同原告。例：张三因殴打李四而受到治安处罚，张三是加害人，李四是受害人，均可作为原告起诉。4.合伙和其他组织的原告确认合伙组织提起行政诉讼时，其原告资格的确定分为两种情况：（1）是合伙企业的，以核准登记的字号为原告，由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人；（2）是其他合伙组织的，以合伙人为共同原告。不具备法人资格的其他组织向人民法院提起诉讼的，由该组织的主要负责人作诉讼代表人；没有主要负责人的，可以由推选的负责人作诉讼代表人。同案原告为5人以上，应当推选1至5名诉讼代表人参加诉讼；在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。5.农村土地使用权人的原告资格行政机关做出的行政行为，涉及农村土地权益的，作为土地所有权人的集体经济组织当然可以作为原告起诉；而农村土地承包人作为土地的使用权人，也有权提起行政诉讼。6.投资人的原告资格联营企业、中外合资或合作企业的联营、合资、合作各方（简称企业投资人），认为联营、合资、合作企业的权益或自己一方的权益受到行政行为侵害，需要寻求司法救济时，具体情况包括：（1）行政行为是直接针对企业投资人做出的，作为行为的直接相对人，投资人当然可以提起行政诉讼。（2）行政行为不是针对投资人，而是针对企业做出的，此时利益受到损害的投资人如果拥有企业代表权的话（如该投资人或其代表是企业的法定代表人），当然能够以企业名义起诉。（3）当行政行为针对企业做出，而利益受损的投资人并不拥有该企业代表权的话，投资人能否以企业名义起诉的问题。因为企业的其他投资人，尤其是掌握着代表权的投资人可能出于各种目的不愿起诉，此时利益受损的投资人就不可能以企业的名义起诉来谋求救济。为了解决这个问题，若干解释特别规定，此时投资人也能够以自己的名义起诉，从而解决这种情况下真正的利害关系人起诉难的问题。例：某市工商局发现，某中外合资游戏软件开发公司生产的一种软件带有暴力和色情内容，决定没收该软件，并对该公司处以三万元罚款。中方投资者接受处罚，但外方投资者认为处罚决定既损害了公司的利益也侵害自己的权益，向法院提起行政诉讼。问：外方投资者能否以自己的名义起诉？外方投资者能否以损害自己一方的权益起诉？都可以。7.非国有企业被行政机关分立、终止、兼并、改变隶属关系时的原告资格确认非国有企业包括集体企业、私营企业等，如果行政机关通过其行政行为，将非国有企业注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或改变企业隶属关系，该企业或其法定代表人可以提起行政诉讼。注意此时具备原告资格的主体有两个，一是企业，二是企业的法定代表人可以自己的名义起诉。例：甲厂是某市建筑装潢公司下属的独立核算的集体企业，2007年1月某市建筑装潢公司经批准与甲厂脱离隶属关系。2007年4月，行政机关下达文件批准某市建筑装潢公司的申请，将甲厂并入另一家集体企业乙厂。对此行为，有权提起行政诉讼的主体有哪些？对此，甲厂、乙厂、甲厂法定代表人和乙厂法定代表人均有权起诉。由于非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。因此甲厂及其法定代表人均有权以自己的名义起诉。乙厂的经营自主权受到影响，因此乙厂也可以自己的名义起诉；相应的，乙厂的法定代表人虽然不是原告，但是该法定代表人可以乙厂的名义向法院起诉。8.股份制企业内部机构的原告资格股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的行政行为侵犯企业自主经营权的，可以企业名义提起行政诉讼。例：一公司为股份制企业，认为行政机关作出的决定侵犯企业经营自主权，股