法律原则-读书笔记5.doc

法律原则：法律的基础性真理或者原理，为其他规划提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为，法律程序，法律决定的决定性规则。一、法律与原则：（1）承认规则无法鉴别法律原则：哈特之所以确立承认规则在法律概念中的核心地位,目的在于确认何种行为准则才能具有法律效力,并由此获得权威性的保障。因此,即使抛弃了“法律是规则体系”和“法官在无规则约束时具有自由裁量”这两个基本信条,只要证明承认规则对于原则同样具有辨识功能,其理论体系的有效性依然可以维持。所以,德沃金为保障其批判效果的成立,必然要证明承认规则无法完成上述使命。 德沃金对于承认规则之辨识功能的批判是通过以下两个步骤完成的:其一,他认为承认规则对于法律的辨识基本上包含以下两种含义,或者是由权威机关颁布的,或者是由法官在个别案件中的实践创造的结果。德沃金进一步指出,虽然这种类型的承认规则对于法律规则的辨识是显而易见,但是它却很难完成对于法律原则的辨识。因为法律原则的起源并非立法机关或法院的特殊决定,而是一段时期内在法律职业群体或公众中形成的适当的观念。它虽然可能在个案中或立法中得以体现,但是这显然并非其来源。其二,法律原则当然需要制度上支持即在以前的案例中被援引,制度上支持越多,原则的分量越重。这是因为“适当观念”的判断可能会因为时空脉络的变化而有不同,所以需要法律制度的佐证,才能使一般原则转化为具有法律约束力的法律原则。这后一方面可能存在问题,因为存在将“制度支持”等同于承认规则的可能性;一旦如此,德沃金的批判将前功尽弃,显然必须否认二者存在等同的可能性。德沃金认为无法设计出任何有关决定使某一原则成为法律原则必需要求多少或何种制度化支持的公式,而且原则的存在标准极为复杂,无法归结为单一的或复杂的“规则”;另外,这也同哈特承认规则相对固定的观念并不相容。总之,由于原则的有无与其分量并不能等同视之,因此不能根据原则的分量推导出原则的有无,进而无法断定何时原则存在、何时不存在。因此,承认规则无法等同于“制度支持”,也不能有效地辨识原则,所以德沃金认为实证主义的理论框架自然应当抛弃。（2）法律原则是法律的一部分：我们认为法律原则是存在的，可以从两个方面来看。第一：从经验的层面来看，法律原则存在于各种法律之中，他不但存在于国内法中，也存在国际法中，同时存在于超国家法中。例如国内法中的公序良俗原则，不溯及既往原则，国际法中的主权原则，国家平等原则等等；第二：从逻辑的层面上讲：法律原则也是一个法律体系中不可或缺的。因为人的理性不足和法所规范的事物变化的无穷性，发于他所规范的食物之间存在永恒的矛盾，为适应于改变现实，法律中除了一般规则以外，就需要有一种较为灵活与机动的成分，以备不时只需，填补法律空白，纠正法律错误。同时，为保法律的统一与和谐，在立法时也需要有一以贯之的价值-原则为基础。（3）法律原则的基本特征：1. 法律原则是法律的一般原理及主导性价值的集中显现，具有高度的抽象性和较强的稳定性。对法律在应然层面所需要遵循的规律性要求的表达， 往往被确认成为法律的一般原理，通常情形下，这些原理集中被法律原则所概括和阐释。此外，法律对自身一些主导性价值的明示也是以法律原则的形式彰显于众的。 基于法律原则集中概括和体现了法律的一般原理和主导性价值， 必然具有高度的抽象性 ； 同时，由于法律的一般原理及主导性价值是从法律现象中抽象出来的内在的、 本质的东西， 不会发生较大的、经常性的变化，所以，对于反映二者要求的法律原则而言， 其自身就具有较强的稳定性。2. 法律原则的效力与表现形式的二元性。 对于这一问题，前文已经进行过探讨，这里仍需明确的是，法律原则的效力与表现形式的二元性是以实在法的效力和规定为标准确立的， 因此， 这种 “二元性”指的就是从效力层面与形式角度出发法律原则能够形成具有实在法效力的法律规范型法律原则和不具有实在法效力的非法律规范型法律原则两种存在方式。如果说成为实在法组成部分并取得实在法的效力是法律原则所呈现的较完满的实践效果，那么并不是所有的法律原则都能同时达致这一效果， 总会有某些法律原则未被纳入实在法之内。因此，从法学研究的角度出发，以实在法的效力和规定为标准，法律原则必然会在效力和表现形式上表现出二元性的特征。3. 法律原则可被适用的范围十分宽泛。具体而言，对于该特征的分析可以集中在两个层面 ： 第一，在实在法之内，法律原则的效力并不像法律规则的效力那样只存在于对特定的某类事件或行为的调整过程中， 而是能对该法律领域的各类事件或行为产生影响，这就表明法律原则可被适用的范围更加宽泛 ； 第二，法律原则还具有实在法之外的表现形式，即存在着非法律规范型法律原则，而对于非法律规范型法律原则而言，虽然不具备实在法的效力，但是一旦实在法出现价值缺失或意义漏洞， 其仍然可以在不使现行法律秩序结构发生实质性变化的基础上弥补实在法的价值缺失和意义漏洞。如此看来，法律原则可被适用的范围就扩大到了需要由实在法调整却又由于实在法缺陷或漏洞的存在而难以企及的领域。基于上述分析，可见法律原则能被适用的范围是十分宽泛的。4. 法律原则以 “竞争与协调兼顾” 的方式适用于个案。对于这一特性的理解，仍然有必要与法律规则的特性进行比较来加以深化。一般而言，规则是以一种全有或全无的方式应用于个案当中。这也就是说对规则的适用只能二择一，或者是有效，或者是无效 而法律原则适用于个案的方式与规则不同， 是一种 “竞争与协调兼顾”的适用方式。如果说由于规则的“全有或全无”的适用方式体现了不同规则之间确有对立矛盾的情况，可对原则而言 “不同” 之间不是矛盾对立的关系， 而是 “竞争”的关系。 这种 “竞争” 的关系说明不同的法律原则对个案可能均有效力， 但是能够被适用的往往是占据较大权重的原则。同时，通过“竞争”得以对个案裁判形成决定性影响的法律原则在适用过程中必须要与其他并不必然无效的原则寻求意义边际上的契合， 这就又形成了一种原则之间的“协调”关系。由此我们就将法律原则适用于个案的方式概括为 “竞争与协调兼顾 ”。二、柔性法实证主义：柔性法实证主义主张，法律原则可藉由承认规则来确认其法律有效性，其中包括形式的系谱判决以及实质的道德判决。换言之，法律由法律规则与法律原则组成，两者皆可经由基础承认规则，分别依据系谱与道德判决辨识有效的法规范。在柔性法实证主义的阵营中，美国耶鲁大学法理学教授Jules Coleman，可说是最重要的代表性人物。他于1982年发表的消极与积极实证主义一文，即明白揭示承认规则能够辨识有效法律原则的主张。而从其晚近所发表的另外两篇重要文章里，我们更可窥知Coleman本於以下叁项命题，佐证承认规则为鉴别法律原则的合法性条件三个基本命题1可分离命题：法律与道德之间在概念上无必然关联的主张，向来是法实证主义的核心论旨。不过这项主张背后，事实上含有两种不同层次的意义。第一层意义是指法律的内容在道德上是可谬的，也就是法律不必然需要有正面的道德价值。第二层意义则是指法律的认定，毋需借助实质正义或道德判断，亦即，法律有效性的鉴别标准是道德中立的。基本上，可分离命题认同第一层意义的分离命题，可是对第二层意义却有所保留。Coleman指出，可分离命题主张：至少存在一个承认规则及法体系，不以道德原则做为任何有效法律命题的真值条件。所以，某一特定承认规则有可能指定一项道德原则，为其部份或者全部有效法律命题的真值条件，而不会违背可分离命题。因为从某一个社会的法律必然是特定道德原则的事实，无法直接导出道德原则为所有法体系必要的合法性条件。Coleman认為有些社会的确把道德原则安置于（incorporate）法律之中，但这和法实证主义的可分离命题并不相违背，因为可分离命题不是法律与道德必然分离的主张，而是法律与道德并非必然相关的主张。由此可见，可分离命题强调的是，法律与道德之间不必然分离也不必然相关。不过Coleman也承认，可分离命题只是一项消极命题，无法积极满足实证法学的核心需求，也就是无法对于什么是真正的法律以及什么是判断有效法律的真值条件等问题，提供肯定的答案。也因此，Coleman站在可分离命题的消极前提上，进一步提出道德安置命题与社会成规命题，做为柔性法实证主义的积极论旨。2道德安置命题：道德安置命题旨在质疑刚性系谱承认规则的存在必然性，但并不否定承认规则的存在必要性。Coleman认为，既然事实上存在安置实质道德判断的承认规则，那么主张一切依形式系谱标准鉴别有效法律的刚性理论，就显得欠缺周延的论证基础。他进一步分析，承认规则的主要功能是做为一种生效规则，而非确认规则。做为一种生效规则，承认规则所拘束的对象不是一般公民，而是公职人员，其目的在指导他们依承认规则所制定的有效性判决，俾使立法以及司法判决发生法律上效力。换句话说，承认规则旨在设定法律生效条件，但未就该生效条件的内容做任何限制，所以即使有些国家将道德要求明定为法规范的有效性条件，也不因此与法实证主义的理论相互抵触，因为可分离命题以及承认规则的生效规则性格，皆未对承认规则的内容加以任何（系谱性）限制。职是之故，承认规则不必然侷限在形式的系谱模式，也可能以结合形式及实质法效判决的模式出现。 Coleman同意Dworkin对于系谱命题的批判是有道理的。系谱命题主张有效法律之判断，必须完全诉诸形式的系谱准则，Dworkin则反驳指出：如果一个社会的承认规则在具体困难案件中，吸纳实质道德原则以鉴别有效法律原则，那就不是法实证主义者心目中的社会承认规则了，因为实证主义认為道德在本质上是有争议的，倘若承认规则以本质上有争议的道德原则为其法效判準，那么势必难以明确区别法律与道德规范，更无法满足法实证主义所重视之法律旨在确保人民合理期待利益的法安定性要求。这样的承认规则不啻变成一种非承认规则，也就是变成一种凡道德上有效即为法律上有效之漫无标准的规则，而失去承认规则所应有之明确识别有效法规范的功能，不过Coleman亦指出，Dworkin以道德标准具高度争议性的论点，来否定承认规则存在，乃忽略了规则是什么以及在规则底下是什么的重要区别。规则本身并不能由其外延所界定，法官对于规则是什么可能有共识，但对于规则在具体案件中，特别是在争议案件裡，所适用的具体事例是什么，彼此的见解很可能有极大差异。这无需表示，Dworkin和刚性论者一样，将承认规则的生效功能与确认功能混为一谈，前者是有关承认规则存在与否的认识问题，后者则是承认规则如何适用的解释问题。我们可以Coleman所举的一个有趣例子，来印证两者的不同。试想在一个非常简单的法体系中，其承认规则所设定的合法性标準（笔者按：即法律有效性标准）為凡Dworkin所言就是法律，而按照这套标准辨认法律的最可靠法则是听Raz的。Coleman的用意在说明，能使法体系内某些规范成为有效法律的判準是Dworkin说什么，不是Raz说什么，Raz的说法只不过是解读Dworkin说词的其中一种可能解释罢了。尽管有人可能不同意Raz的解释，乃是对Dworkin说法的最佳解读，不过却无法否认Dworkin的说法，乃形成各种不同解释版本的共同基本前提，因为毕竟，歧见必须建立在共识之上。同样地，在柔性承认规则的解释上，法官们对于道德原则所应适用的具体案例是什么可能有歧见，可是却不约而同以行动来肯认在承认规则中安置道德原则，是一项不争的存在事实。这项事实虽然只是法官不断依承认规则所设定的有效性判决，审查立法、司法、以及行政行为是否生效的单纯聚合行为）而已，不过已足以形成一定的社会成规，证明承认规则（包括刚性与柔性）确实存在。3社会成规命题：法实证主义主张法律是一种社会事实，只是不同的实证法学者，对法律的社会事实特征有不同解读。Austin着重法律是一种外在的强制制裁及服从习惯事实；Hart强调法律是社会成员从内在观点接受其拘束的社会规则事实；Coleman则主张法律是行为与态度相互依存聚合所形成的社会成规事实。而承认规则无疑是带有浓厚社会成规性格的基础法律规范，其存在特征完全表露在公职人员，特别是法官，反覆运用法律有效性判决的惯例行为上。因此，承认规则乃是法律公职人员之间的一种社会成规。承认规则做为判断有效法规范的社会成规，其内容并不以系谱判准为限，尚可安置充满争议性的实质道德条款，以辨识有效的法律原则。而诚如先前Coleman所言，引进争议性的道德条款，并不因此可以导出承认规则不存在的主张。盖道德原则的解释适用可能产生许多不同见解是一回事，然其做为一种社会成规的存在事实，又是另外一回事。即便有多种不同的解释观点，